讀《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》有感

(陜西師范大學(xué) 陜西 西安 710119)

一、《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》的產(chǎn)生

1814年，薩維尼發(fā)表了《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》一文。在這本小冊(cè)子當(dāng)中，他用僅僅幾十萬(wàn)的字論證了自己的觀點(diǎn)，闡述了在當(dāng)時(shí)德國(guó)的社會(huì)環(huán)境與立法背景之下，是否應(yīng)該制定統(tǒng)一的法典。這本書(shū)的問(wèn)世，源于薩氏與當(dāng)時(shí)德國(guó)著名民法學(xué)家和羅馬法學(xué)家蒂博的一場(chǎng)論戰(zhàn)。

1814年，拿破侖被“反法聯(lián)盟”擊敗，德國(guó)解放，此時(shí)的德國(guó)民族意識(shí)得到了極大覺(jué)醒、空前高漲，社會(huì)紛紛要求結(jié)束政治上四分五裂的局面，實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一、和平、穩(wěn)定的國(guó)家。雖然拿破侖倒臺(tái)，但法國(guó)大革命的成功確帶來(lái)了一定的影響，其賦予公民以自由和平等的權(quán)利，并使其成為憲法的一項(xiàng)基本原則，并隨著拿破侖大軍的對(duì)外擴(kuò)張，這種思想也得到了廣泛傳播。至此，德國(guó)的一些邦國(guó)紛紛開(kāi)始效仿《拿破侖法典》來(lái)制定統(tǒng)一的民法典以求借此來(lái)改善四分五裂的政治局面并帶動(dòng)國(guó)家實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一。當(dāng)時(shí)德國(guó)著名民法學(xué)家和羅馬法學(xué)家蒂博就在這樣的民眾呼聲中響應(yīng)，并號(hào)召制定統(tǒng)一民法典，從而寫(xiě)下《論制定一部統(tǒng)一的民法典的必要性》一文，蒂博是德國(guó)哲學(xué)法學(xué)派的領(lǐng)袖，持守以溫和的理想主義為哲學(xué)基礎(chǔ)的傳統(tǒng)自然法學(xué)說(shuō)，這樣的思想基礎(chǔ)使其以理性主義的哲學(xué)訴求并以此通過(guò)法典化來(lái)尋求德意志民族統(tǒng)一的政治抱負(fù)，他相信人類理性的力量足以描述人類的內(nèi)心想法，并轉(zhuǎn)而據(jù)此設(shè)計(jì)出人類行為的完美規(guī)則，為人們的生活構(gòu)造出確恰的行為框架。在蒂博的該文中，其認(rèn)為：理性的、符合自然法的法律能夠通行并適用于所有地區(qū)，并且能夠通過(guò)人們行為的努力，制定規(guī)劃出完美的規(guī)則來(lái)實(shí)現(xiàn)法律的目的，并最終為人們的生活提供一整套規(guī)整的民法典。此種社會(huì)背景下，基于蒂博的該篇文章，薩維尼做出了強(qiáng)力的反駁，寫(xiě)出《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》一文。薩維尼認(rèn)為，單單依靠理性并不能改善現(xiàn)實(shí)，而要將舊的事物視為新事物的基礎(chǔ)，不能用破壞性的方式將它們一掃而光來(lái)為新事物挪出空間。他認(rèn)為一部統(tǒng)一的法典不應(yīng)有任何實(shí)際的和政治的意義。

二、薩氏的立法觀點(diǎn)

在《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》一書(shū)開(kāi)篇，薩氏就從實(shí)在法的起源開(kāi)始，首先表明了法律的本質(zhì)，在其看來(lái)，法律如同語(yǔ)言一樣，是“民族精神”的產(chǎn)物，雖然在整本書(shū)中薩氏并未直接言明民族精神的具體含義，但根據(jù)書(shū)中的描述可將民族精神理解為是一種“共同性”，是“這個(gè)民族的共同信念，對(duì)其內(nèi)在必然性的共同認(rèn)識(shí)”，民族精神是區(qū)別于其他民族最重要的標(biāo)志，而法律則是這種民族個(gè)性的表達(dá)，只有體現(xiàn)本民族特點(diǎn)的法律才是正當(dāng)與恰當(dāng)?shù)摹Ｍ瑯?，法律的本質(zhì)首先就在于其是社會(huì)存在整體中的一部分，法律的發(fā)展勢(shì)必以民族的發(fā)展為依托，隨著民族的發(fā)展而壯大，并隨著民族性的喪失而滅亡；其次法律才是掌握在法學(xué)家之手的獨(dú)立的知識(shí)分支。對(duì)于法律的來(lái)源，它應(yīng)當(dāng)緣起于行為方式，首先產(chǎn)生于習(xí)俗和人民的信仰，然后再通過(guò)規(guī)則的形式表現(xiàn)出來(lái)，“而非法律制定者的專斷意志所孕就的”。

立法這一行為的實(shí)施，首先，往往會(huì)對(duì)法的特定部分產(chǎn)生影響，而國(guó)家理性對(duì)于這部分的影響尤為有力。薩氏認(rèn)為，法的技術(shù)部分僅應(yīng)被視為法的形式及其與全部歷史留存下來(lái)的法律的聯(lián)系，但正因?yàn)榇朔N聯(lián)系，使得立法更加困難。其次，在經(jīng)過(guò)立法行為而形成具體規(guī)則之中，某些特定的規(guī)則或許含混不清、令人生疑，而法律的實(shí)行恰恰要求最大可能精確地界定其域限，此時(shí)，已制定好的規(guī)則便無(wú)法為人們的行為提供明晰的指引。因此，在此基礎(chǔ)之上，法典即為“對(duì)于全部現(xiàn)有法律的宣示，而具有由國(guó)家本身賦予的排他性效力”的文件，也正是因?yàn)檫@種排他性效力的存在，薩氏才會(huì)如此謹(jǐn)慎地對(duì)待此部法典的制定。

制定一部新法典，其內(nèi)容不可能完全拋棄舊有的東西，同時(shí)對(duì)應(yīng)保留的部分也需要加以考察，但是，“如果一個(gè)時(shí)代，條件尚不具備，則不可能以這種方式，經(jīng)由立法來(lái)確定其諸種法律概念，如若徑行其事，則其效果對(duì)于后續(xù)時(shí)代不無(wú)傷害”。除此之外，法典的表現(xiàn)形式也必須顧及，盡管立法者或許對(duì)于其正在制定的法律已然進(jìn)行了充分的研究，但是，如若尚不具備闡釋的藝術(shù)，則所制定出來(lái)的法典可能無(wú)法實(shí)在地表現(xiàn)出所應(yīng)當(dāng)具備的目的。法律語(yǔ)言需要特別簡(jiǎn)潔，而且它不同于生活語(yǔ)言，需要邏輯技巧。從而，薩氏認(rèn)為總括一部真正優(yōu)秀的法典所當(dāng)具備條件，“幾乎沒(méi)有發(fā)現(xiàn)任何一個(gè)時(shí)代夠格?！?/p>

在完成立法工作的立法者的選擇方面，薩氏認(rèn)為，一部法典要求具有高度統(tǒng)一性，是一個(gè)有機(jī)的統(tǒng)一整體，因此，法典是不可能由多數(shù)人或是一個(gè)委員會(huì)制定的，而只能由一個(gè)人來(lái)起草制定，這樣才能盡可能的實(shí)現(xiàn)法典內(nèi)容的一致性。除去制定者本人以外的他人，則只能通過(guò)對(duì)于某些尚存疑問(wèn)之處發(fā)表意見(jiàn)和建議，或者等作品完成之后，找出其存在的具體缺陷，來(lái)彌補(bǔ)法典內(nèi)容的不足從而使作品更為成熟和完美。正因?yàn)榱⒎ㄊ且蝗说莫?dú)立行為，因此作為一名合格的立法者必須具備兩個(gè)不可或缺的素養(yǎng)，一是歷史素養(yǎng)，以正確合理的把握每一歷史時(shí)代與每一法律形式的特性；二是系統(tǒng)眼光，在與各個(gè)事物的聯(lián)系中整體把握，在其真實(shí)而自然的關(guān)系中，審察每一概念和規(guī)則。

薩維尼設(shè)想，只有當(dāng)對(duì)德意志民族的歷史有了充分的研究，對(duì)法律語(yǔ)言系統(tǒng)有了充分的研究，使其極富表現(xiàn)力，加之有才能卓越的立法者出現(xiàn)，“到那時(shí)，我們可能會(huì)將羅馬法還諸歷史，而我們所擁有的，將不再僅僅只是一種對(duì)于羅馬制度的拙劣仿制品，而是我們自家的、真正的、民族的、新的制度”——一部真正的《德國(guó)民法典》。薩氏并不反對(duì)在德國(guó)設(shè)立法典，只是主張只有達(dá)到符合時(shí)代要求的水平和智慧時(shí)才能立法，只有站在歷史的高度審視法律，才能實(shí)現(xiàn)真正意義上的立法。立法活動(dòng)與民族智慧的兩相分離，對(duì)于其所追求的結(jié)果來(lái)說(shuō)，如果不是背道而馳，也是充滿危險(xiǎn)的?！霸谒忻總€(gè)人中同樣地、生氣勃勃地活動(dòng)著的民族精神，是產(chǎn)生實(shí)在法的土壤”，只有民族共同意識(shí)即“民族精神”才是實(shí)在法的真正創(chuàng)造者。

三、一部法典所需要的條件

薩維尼從法典所必須具備的內(nèi)容的完備性、形式的完美性以及立法者能力三個(gè)方面來(lái)說(shuō)明法典的制定并不是一個(gè)簡(jiǎn)單的“法律編纂”的行為，它需要根據(jù)具體的社會(huì)背景審視考量評(píng)價(jià)之后再進(jìn)行，這樣制定出的法律才能夠推動(dòng)社會(huì)的發(fā)展，而不是隨意立法使之成為社會(huì)發(fā)展的障礙而失去法律本身的價(jià)值。

法典的內(nèi)容的完備性是難以達(dá)到的，法典不可能對(duì)所有問(wèn)題都作出詳細(xì)的規(guī)定，如果制定的法典的規(guī)定不完備，則容易導(dǎo)致法官的任意裁判。但是，法律從制定成型之日起就已經(jīng)具備滯后性，它不可能窮盡所有，不可能將社會(huì)中所有的行為都納入整個(gè)法律體系當(dāng)中，而對(duì)于“法典的不完備容易導(dǎo)致法官的任意裁判”這一觀點(diǎn)，也應(yīng)當(dāng)是在法律制定出來(lái)形成規(guī)則之后存在的自由裁量空間過(guò)大而產(chǎn)生問(wèn)題，在法律制定之前并不存在法官任意裁判的問(wèn)題，因?yàn)槠洳](méi)有裁判所依的根據(jù)。相較之制定法典之前的自由裁量權(quán)與制定法典之后的自由裁量權(quán)，顯然，制定法典之后的自由裁量權(quán)能受到更大的限制，先前的裁量權(quán)或許只能通過(guò)習(xí)慣加以約束，并且任意的擴(kuò)大濫用并不會(huì)導(dǎo)致由國(guó)家強(qiáng)制力保障的法律責(zé)任的承擔(dān)，權(quán)責(zé)的不統(tǒng)一可能會(huì)成為法官恣意裁判濫用權(quán)利的漏洞。同時(shí)，如果法典不完備會(huì)使得司法出現(xiàn)“實(shí)際上是由法典之外、充任真正的絕對(duì)權(quán)威的其他什么所調(diào)控”，但是，法律如果經(jīng)由正當(dāng)?shù)?、民主的程序制定出?lái)，它反而會(huì)成為限制獨(dú)斷專權(quán)的手段，通過(guò)法律為其設(shè)定行為范圍。而對(duì)于公權(quán)力的限制則可以理解為是限制這種“絕對(duì)權(quán)威”的一種表現(xiàn)，對(duì)于公權(quán)力的行使，并不會(huì)因?yàn)榉ǖ鋬?nèi)容的不全面而導(dǎo)致司法被其所控制，法無(wú)明文規(guī)定不可為，法律當(dāng)中所規(guī)定的內(nèi)容即可為，未規(guī)定的即不可為。對(duì)于公權(quán)力而言，法律設(shè)定的是一套可為準(zhǔn)則，這將大大縮小公權(quán)力濫權(quán)的可能，倘若沒(méi)有法律的制約，單單依靠習(xí)慣制約公權(quán)力，無(wú)論在程度上還是力度上，都無(wú)法盡可能的保證公權(quán)力既在框架內(nèi)活動(dòng)又不失其自身的活力，而導(dǎo)致無(wú)法發(fā)揮公權(quán)力的最大價(jià)值。因此，法典內(nèi)容的完備性，并不是指法律要事無(wú)巨細(xì)的規(guī)定生活中的大小瑣事，而所指的應(yīng)是：對(duì)影響統(tǒng)治階級(jí)以及社會(huì)和諧的行為作出規(guī)范并且此種規(guī)范應(yīng)當(dāng)形成體系而不是碎片化，在成體系的同時(shí)留有適當(dāng)?shù)牟昧靠臻g，使得法理合乎最基本的情理而不是處于高不可攀的位置。

對(duì)于法典形式的完美性，在這里薩氏主要是強(qiáng)調(diào)了語(yǔ)言問(wèn)題。語(yǔ)言的局限性是會(huì)導(dǎo)致法律以及法典的局限性，換而言之，法律規(guī)則之中若出現(xiàn)歧義語(yǔ)句，就將勢(shì)必為法官的自由裁量權(quán)創(chuàng)設(shè)空間，因此會(huì)導(dǎo)致破壞法律的確定性和權(quán)威性的結(jié)果也無(wú)可避免。但是，語(yǔ)言作為一種交流溝通的手段，帶有濃厚的主觀理解色彩，由其屬性決定，每個(gè)人對(duì)同一表達(dá)在理解上也無(wú)法達(dá)到完全一致的地步，此時(shí)便需要法律解釋方法的運(yùn)用，通過(guò)對(duì)法律概念、法律目的、法律歷史、法律體系的綜合考察得出最適宜的理解。正是因?yàn)檎Z(yǔ)言的主觀性，才使得法律具有靈活性，對(duì)于同一條法律規(guī)范的理解會(huì)因?yàn)闀r(shí)代的不同而包含更多的含義，例如以刑法條文表現(xiàn)的更為明顯，對(duì)于同一種財(cái)產(chǎn)犯罪中的“數(shù)額巨大”這一規(guī)范構(gòu)成要件要素，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們所能接受的數(shù)額的程度也會(huì)因此而不同，倘若在制定法律最初，以確定的數(shù)額規(guī)定至法典當(dāng)中，隨著社會(huì)的發(fā)展，原本低數(shù)額即入罪的條件在現(xiàn)今社會(huì)中則顯得苛罪過(guò)重，因此，語(yǔ)言的不確定性相反地能夠更大程度的保障立法的穩(wěn)定性而不會(huì)因?yàn)椴缓仙鐣?huì)而朝令夕改。而如果法典十分完備、語(yǔ)言使用死板僵化，那么在法律適用過(guò)程中，法律從業(yè)者就會(huì)變成只會(huì)機(jī)械適用法律的匠人，沒(méi)有進(jìn)行任何創(chuàng)造性活動(dòng)的空間，過(guò)于生硬地適用法律，不僅無(wú)法使法理與情理達(dá)到融合，更甚者會(huì)因社會(huì)階層接受程度的不同而激化社會(huì)矛盾的產(chǎn)生。因此，法典要以語(yǔ)言文字的形式表現(xiàn)出來(lái)，就無(wú)法避免的會(huì)形成理解差異。

法典最終成型最重要的一步即是立法者的立法活動(dòng)，最為重要的應(yīng)該是發(fā)揮法學(xué)家的作用。在當(dāng)代，法學(xué)家在立法過(guò)程中的作用顯得愈發(fā)重要，他們大多擁有深厚的專業(yè)素養(yǎng)，對(duì)法律的發(fā)展也有著一定的研究，法學(xué)家只有參與到立法與司法的實(shí)踐活動(dòng)當(dāng)中去才能真正發(fā)揮其作用，才能把先進(jìn)的法觀念帶到司法過(guò)程當(dāng)中去。同時(shí)，法學(xué)家在規(guī)范權(quán)力、保護(hù)權(quán)利方面也發(fā)揮著自己的作用，對(duì)權(quán)利的保護(hù)和尊重是法治的本質(zhì)，保護(hù)權(quán)利是權(quán)力設(shè)置的終極目標(biāo)，然而權(quán)力自古以來(lái)就有被濫用以及侵害權(quán)利的危險(xiǎn)性，因此必須對(duì)權(quán)力進(jìn)行規(guī)范才能保護(hù)權(quán)利。另一方面，法律人與立法者是不同的，立法者反映法律的價(jià)值問(wèn)題，而法律人解決法律的技術(shù)問(wèn)題——正因?yàn)槿绱耍谥贫ǚǖ涞膶?shí)踐中法律人的參與，在某些價(jià)值取向明確的情況下，對(duì)技術(shù)問(wèn)題的解決會(huì)彌補(bǔ)法典的缺陷，使之至臻完善與成熟。

四、小結(jié)

一部法典的形成不是簡(jiǎn)單的已有規(guī)范的整合，它需要成熟的內(nèi)容條件和形式條件。內(nèi)容上的規(guī)范需要合理地規(guī)劃法官的自由裁量權(quán)，語(yǔ)言上的選擇也需要適宜，不能過(guò)于刻板，也不能泛化，最后通過(guò)立法者的立法行為形成一部適應(yīng)社會(huì)的法律。因此，立法是一個(gè)系統(tǒng)性的行為，需要兼顧各方面的因素。