代位權的行使與效力研究

摘 要 民法是個人自由的保障書，其基本原則要求當事人在民事活動中實行意思自治。具體到債的法律關系而言，債權人應無權干涉?zhèn)鶆杖藢Φ谌诵惺箼嗬c否。但法律規(guī)定債務人擔保債權實現(xiàn)的責任財產(chǎn)應當以其全部財產(chǎn)為限，考慮到交易安全的保障，應當對債務人處分財產(chǎn)的行為加以限制。代位權的行使正是這種限制的具體體現(xiàn)，通過對債權人與債務人雙方各自利益的再分配，法律在限制債務人意思自治且兼顧交易安全的基礎上設立了代位權制度。本文著重分析了代位權制度運行中的成立要件及行使對象、方式和效力等問題，并對完善我國代位權制度提出了合理建議。

關鍵詞 債權 代位權 債權人 債務人

作者簡介：張凱琦，鄭州大學法學院，法學碩士研究生，研究方向：民商法學。

中圖分類號：D920.0 ???????????????????????????????????????????????????????文獻標識碼：A ???????????? ???????????DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.03.121

代位權源自法律的直接規(guī)定，是債權人得以實現(xiàn)債權的重要保障。債權人與債務人之間和債務人與第三人（即債務人的債務人，亦稱次債務人）之間的兩對債權債務法律關系是構成代位權制度的基礎法律關系。而通過行使代位權而在債權人與第三人之間發(fā)生的法律關系則是代位權行使的效力表現(xiàn)。因此，代位權是指債權人依法享有的當其債權的實現(xiàn)受到債務人不主動行使對第三人權利的侵害時，可以債權人的名義替代債務人對第三人主張相關權利的權利。

一、代位權的性質(zhì)

要想正確認識代位權制度先要正確認識代位權的性質(zhì)。代位權的性質(zhì)問題是決定著代位權的成立要件、行使方式和法律效力等的關鍵問題。

代位權是一項法定的實體權利，體現(xiàn)了債的對外效力。一項權利是實體權利還是訴訟權利要根據(jù)該權利是否實質(zhì)影響當事人之間權利義務關系的產(chǎn)生、變更或者消滅來判斷。如果對當事人之間權利義務關系的產(chǎn)生、變更或者消滅有實質(zhì)性影響，則該權利為實體權利，否則為訴訟權利。代位權是債權人依照法律規(guī)定享有的法定權利，債權人行使代位權應當以自己的名義向第三人提出原本屬于債務人的請求，當事人之間不能通過約定排除代位權的適用。代位權的行使突破了原有債的相對性原則，改變了債權人、債務人與第三人相互之間的法律關系，體現(xiàn)出債的效力的對外性，因此代位權是一項實體權利。但權利與其行使方式是兩個概念，訴訟方式是代位權的行使方式，在我國代位權必須通過訴訟方式行使。

二、代位權的行使

（一）代位權的成立要件

代位權是法律賦予債權人保護其自身利益不受侵犯的法定權利，當滿足其成立要件時，代位權自動成立，不受當事人主觀意志的影響。但由于代位權的行使只能通過訴訟方式進行，故代位權的成立必然先于代位權的行使存在，二者具有不同的構成要件。代位權的成立應當達到以下五個標準：

1.債權人享有的債權合法

債權債務關系的合法存續(xù)是代位權能夠成立首先需要滿足的基本條件，也是代位權成立的前提和法律基礎。合法的債權是指債權的產(chǎn)生基于法律規(guī)定的原因，其構成符合法律規(guī)定的構成要件，特別是債權的內(nèi)容合法。人民法院應當在代位權訴訟中審查債權人和債務人之間的債權債務關系是否合法有效地存在并予以確認，債權人只需要在提起代位權訴訟時向人民法院提供能證明債權存在的初步證據(jù)即可。

2.債務人遲延履行到期債務

債務人遲延履行到期債務，是指債務人對債權人的債務已屆清償期而債務人未在期限內(nèi)履行全部債務，包括三種具體情形：一是客觀上的履行不能，即出于債務人主觀上無法控制的原因其履行行為實際上已無發(fā)生的可能，如標的物滅失;二是主觀上的拒絕履行，即債務履行期限已經(jīng)屆滿，但債務人有能力履行債務而主觀上拒不履行;三是履行遲延，即債務已過其履行期限后債務人有履行能力而因為主客觀的各種原因尚未完全履行債務，但經(jīng)過一定期限后仍有可能繼續(xù)履行債務。允許債權人在債務履行期限尚未屆滿前行使代位權會損害債務人的期限利益，也會因為此時無法確定債務人是否有足夠清償債務的財產(chǎn)從而無法確定債權人是否有必要保全其債權。

3.債務人不主動行使其權利

不主動行使權利是指不論債務人主觀上是否有故意或過失等原因，還是客觀上是否經(jīng)過催告程序，只要債務人有行使其權利的可能而怠于行使或不行使其應當行使的權利即為不主動行使權利。對不主動行使（即“怠于行使”）的認定應當同時具備應當行使、能夠行使和不行使三個條件。應當行使是指權利若不及時行使有可能滅失。能夠行使是指債務人行使權利不存在任何客觀上的障礙。不行使是指債務人消極地放任權利而不采取任何措施。我國法律規(guī)定債務人只要不是以訴訟或者仲裁這兩種方式向第三人主張權利的都會被認定為“怠于行使”，明確了債務人如何主動及時行使對第三人權利的有效途徑，為債權人債權的最終實現(xiàn)提供了充分的法律保障。

4.債權人有保全債權的必要性

債權人保全債權的必要性是指債權人債權的實現(xiàn)有因債務人不主動行使其權利而受到侵害的現(xiàn)實危險時得以自己的名義代位行使債務人權利以保護債權的必要性。對債權人是否有必要保全債權的判斷應當以債務人不主動行使其對第三人的權利能否導致債權人債權的實現(xiàn)受到侵害為直接標準。債權人債權是否受到侵害應當以債務人有無清償能力為實質(zhì)要件，即債務人的履行已處于遲延狀態(tài)時，又不主動行使對第三人享有的權利從而導致無力清償其對債權人的到期債務就直接侵害了債權人的債權。

5.債務人的債權不具有人身專屬性

具有人身專屬性的債權是指權利的取得基于債務人的人格利益和特定身份且與債務人自身密不可分的債權。法律規(guī)定這些權利只能由債務人本人行使，原因在于這些權利中，有些屬于身份權，其行使會導致當事人之間的身份關系發(fā)生變化;還有些屬于人格權，其與權利主體的人格利益密切相關;另外一些權利關系到權利人的生存及基本生活問題，為了保障基本人權，對權利的行使只能專屬于債務人。

（二）代位權的行使客體

代位權的行使客體即債權人行使代位權所指向的對象。依據(jù)一般法理，代位權的制度設計是為了保持債務人清償債務的經(jīng)濟基礎，因此代位權的客體應該是債務人享有的具有財產(chǎn)性質(zhì)的權利。

1.債權。債權作為代位權的客體在理論上并無過多限制，包括因各種原因產(chǎn)生的債權。但我國法律規(guī)定可以代位行使的債權僅限于金錢債權而不包括實物債權，其他國家和地區(qū)的立法中則沒有這樣的限制，只要非專屬于債務人的債權均可以由債權人代位行使。

2.物權及物權請求權。物權是權利人對客體物的支配權，這種支配權一般不能代位行使，如物的所有權人對物是否出租的支配。但對于擔保物權，由于其功能在于通過實現(xiàn)擔保物的潛在價值以保全債權，如果債務人怠于行使其擔保物權，將無法充分徹底地實現(xiàn)擔保物的全部價值從而不當?shù)販p少了債務人用以擔保債務清償?shù)呢熑呜敭a(chǎn)。鑒于此法律允許債權人對擔保物權行使代位權。另外，對于物權受到不法侵害時產(chǎn)生的停止侵害、消除危險、排除妨害、恢復原狀等物權請求權法律也應當允許成為代位權行使的對象。

3.形成權。債權人可以代位行使的形成權限于與債務人責任財產(chǎn)關聯(lián)緊密或以取得財產(chǎn)為目的的形成權，如合同一方當事人根本性違約時對方當事人享有的合同解除權、可撤銷合同的當事人享有的合同撤銷權和雙務合同中當事人享有的債務抵銷權等。只有當債務人怠于行使其形成權減少了其財產(chǎn)數(shù)額并危害到債權的實現(xiàn)時，法律才允許債權人代位行使形成權。

4.保存行為。保存行為是指債權人通過申報破產(chǎn)債權、中斷時效和申請登記等方式保存?zhèn)鶆杖藱嗬男袨?，保存行為作為代位權行使的客體無需滿足債務人遲延履行到期債務的要件。這是因為保存行為若不及時行使，債務人的權利很有可能喪失，當債務人遲延履行時，債權人就失去了行使代位權的可能，所以法律特別將保存行為規(guī)定為代位權行使客體的例外。

（三）代位權的行使方式

代位權的行使方式是指債權人行使代位權需要滿足的程序要件，主要包括徑行和訴訟兩種方式。徑行方式是指債權人不通過提起訴訟的方式行使代位權，而直接向第三人主張權利的一種代位權行使的方式。采用徑行方式行使代位權能夠減輕當事人行使權利的成本，使代位權制度得到更多債權人的認可，也給債權人提供一種新的保護自身權利和經(jīng)濟利益的途徑。采用徑行方式行使代位權可以更好地適應市場經(jīng)濟條件下市場對提高交易效率與維護交易安全的需求。而通過訴訟方式行使代位權，是我國與世界上大多數(shù)國家和地區(qū)目前采取的方式，我國法律明文規(guī)定代位權的行使方式僅限訴訟方式。債權人通過提起訴訟的方式行使代位權不僅能夠保證在所有債權人之間公平合理地分配代位行使債務人權利所得到的權益，而且還能夠有效防止債權人濫用代位權而造成財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關系的混亂與無序。但采用訴訟方式也存在一定缺陷，這樣既費時又費力，無形中增加了債權人維護自身權益的成本，因此許多人因為怕麻煩而放棄行使代位權。

三、代位權的效力

（一）代位權取得權益的歸屬

代位權取得權益的歸屬，是指債權人行使代位權所產(chǎn)生效果的歸屬，即債權人行使代位權后取得財產(chǎn)的分配問題，目前學界對此主要有兩種觀點：

1.入庫規(guī)則說。這是傳統(tǒng)代位權理論采用的學說。其主要內(nèi)容是債權人代位行使債務人權利所取得的財產(chǎn)原本就屬于債務人，即代位權的行使效果應當歸屬于債務人。債權人代位行使債務人權利所取得的財產(chǎn)應當在并入債務人的財產(chǎn)范疇之后根據(jù)清償順序用債務人的全部財產(chǎn)向所有債權人進行清償。入庫規(guī)則說主要以債的平等性以及合同的相對性原則作為其理論依據(jù)，即除合同當事人以外的任何第三人均不享有合同權利和義務。債權人雖然是為保全自己的債權而行使代位權，但債權人取得第三人的財產(chǎn)后并不能直接得到清償，而應當將所取得的財產(chǎn)先歸屬于債務人，即先“入庫”，然后再和其他債權人一起把“入庫”的財產(chǎn)按順序平等受償。根據(jù)入庫規(guī)則說，代位權的行使必須通過保全債務人擔保其對全體債權人共同債務的責任財產(chǎn)來實現(xiàn)債權人自己的債權。

2.優(yōu)先受償說。該觀點認為，代位權行使的效果直接歸屬于行使代位權的債權人，即代位權人，其有權從取得的第三人財產(chǎn)中優(yōu)先受償。入庫規(guī)則說將債權人行使代位權取得的財產(chǎn)在全體債權人之間平等分配是不公平的。這種允許其他債權人共享代位權人行使代位權取得的成果的“搭便車”行為會嚴重打擊行使代位權的債權人的積極性，從而嚴重地阻礙代位權制度發(fā)揮保全債權的功能。因此我國有關代位權制度的立法中采納了優(yōu)先受償說的觀點。在優(yōu)先受償規(guī)則指導下，代位權制度是一種債權人可以直接實現(xiàn)債權的制度，符合市場經(jīng)濟對效率的追求，本質(zhì)上也與法律對實質(zhì)公平的要求相吻合。

（二）代位權對當事人的效力

1. 對債權人的效力

我國《合同法解釋一》第20條規(guī)定：債權人成立代位權之后即由第三人向其清償債務，同時消滅了債權人、債務人與第三人相互之間相應的債權債務關系。這一法律規(guī)定突破了傳統(tǒng)民法理論的入庫規(guī)則，從法律上賦予代位權人可以優(yōu)先獲得清償?shù)臋嗬?，即債權人行使代位權產(chǎn)生了由第三人直接向其清償?shù)男Ч?。此時，其他債權人只能就債務人的剩余債權提起代位權訴訟，而不能與行使代位權的債權人平等受償。但如果代位權人敗訴，其他債權人依然可重新對債務人的同一債權提起代位權訴訟。我國法律的相關規(guī)定有利于喚起債權人積極行使權利的意識，提高經(jīng)濟活動的效率，符合法律對公平、正義的追求，但是在一定程度上損害了其他債權人的利益。

2. 對債務人的效力

債權人行使代位權可以對債務人產(chǎn)生五種法律效力，即：（1）債務人不得再做出妨礙或損害代位權行使的行為，如不得讓與、拋棄、免除其對第三人的債權;（2）債務人對第三人的權利主張要受到一定限制，即債務人僅能主張債權人行使代位權的數(shù)額范圍以外的部分權利而不能不當處分行使代位權的數(shù)額范圍以內(nèi)的部分;（3）債務人若對代位權訴訟的判決結果持有異議，只能通過提起上訴來尋求救濟;（4）債權人勝訴后由第三人替代債務人直接向債權人清償債務，同時債權人、債務人與第三人相互之間相應的債權債務關系自動消滅，但債務人仍有權向第三人主張他們雙方之間尚未清償?shù)膫鶛?（5）因債權人與債務人之間的債權債務關系未到期或者不合法而導致代位權訴訟敗訴時，不影響債務人與第三人的權利義務關系，債務人仍可向第三人主張權利。

3. 對第三人的效力

第三人（即次債務人）作為債務人的債務人，無論誰對其主張權利，都不會對其法律地位和經(jīng)濟利益產(chǎn)生影響。無論債務人自己行使對第三人的權利還是債權人以自己名義代位行使債務人權利時，第三人都應當向他們清償債務。二者行使權利的主體不同，但產(chǎn)生的法律后果相同，即第三人既清償了債務也消滅了與債務人之間存在的債權債務關系。債權人以自己名義替代債務人對第三人行使權利時，第三人對債權人享有其可對債務人主張的一切抗辯，如同時履行的抗辯、抵銷的抗辯、訴訟時效抗辯等，但該抗辯權要求在代位權行使之前就已經(jīng)存在。此外，債權人行使代位權之前，第三人主動履行債務的行為必須經(jīng)過債務人同意。若取得債務人同意，則履行有效，相應的債權債務關系予以消滅;若未取得債務人同意，那么第三人對債權人主動履行債務的行為不會對債務人產(chǎn)生任何法律效力，債務人仍然可以向第三人主張債權，債權人則構成不當?shù)美?/p>

四、我國代位權制度的完善

（一）納入民法典

目前我國正在積極推動民法典的制定，在立法上可以參考大陸法系各國的通行做法，在民法典合同編的總則部分將代位權制度規(guī)定為債的保全制度的組成部分，拓寬其適用對象，使其既能適用于基于合同行為產(chǎn)生的債權，還能適用于債法中基于無因管理、不當?shù)美?、侵權行為等產(chǎn)生的債權。這樣能更有效地使代位權制度的適用范圍更加多元化，也能為代位權的行使提供更充分的法律保障，從而更好地適應社會經(jīng)濟的進步與發(fā)展，充分發(fā)揮代位權制度保全債權的作用。

（二）放寬代位權的成立要件

為了進一步完善我國的代位權制度要適當放寬代位權的成立要件，主要包括以下三項措施：一要要求債權人進行催告。債權人在行使代位權之前，應履行催告通知債務人的義務，正式要求債務人在特定期限內(nèi)清償債務。期限經(jīng)過后而債務人仍未能清償?shù)?，構成怠于行使，債權人才成立代位權。二要有條件地將怠于申請執(zhí)行納入怠于行使的范疇。當債務人通過仲裁或訴訟的方式向第三人主張債權，并且獲得了有可供執(zhí)行內(nèi)容的生效法律文書時，如果第三人不主動執(zhí)行，而債務人在合理期限內(nèi)未能申請對第三人財產(chǎn)的強制執(zhí)行，導致債權人的債權受到損害。債務人這種怠于申請執(zhí)行的行為也應當納入怠于行使的范疇，法律也應當允許債權人行使代位權。三要增加例外規(guī)定。應當增加對代位權的成立要件中債權人的債權已到期這一要件的例外規(guī)定，即增加債權人對保存行為的代位，允許債權人在債權未到期的情形下代位行使保存行為。

（三）擴大代位權的客體范圍

在我國現(xiàn)有立法中，代位權行使的客體僅限為金錢債權，過度限制代位權行使客體的做法客觀上削弱了代位權制度功能的發(fā)揮。因此有必要適當擴大債權人可以代位行使的客體范圍，其中應當包括但不限于債權（包括基于合同行為產(chǎn)生的債權和非基于合同行為產(chǎn)生的債權）、物權及物權請求權（如擔保物權、請求占有人返還原物之權、請求侵權人恢復物的原有狀態(tài)之權、請求行為人排除對物的利用的妨害之權等）、形成權（包括合同一方當事人根本性違約時對方當事人享有的合同解除權、雙務合同中當事人享有的債務抵銷權、可撤銷或可變更合同的當事人享有的合同撤銷權和變更權等）、訴訟法上的權利（如申請財產(chǎn)保全、申請強制執(zhí)行等訴訟權利）以及以保存?zhèn)鶆杖藱嗬麨槟康牡谋４嫘袨椤?/p>

（四）增加代位權的行使方式

根據(jù)我國現(xiàn)有立法規(guī)定，代位權只能通過訴訟方式行使而不能以徑行方式行使。這種規(guī)定不利于實現(xiàn)代位權保障債權的目的，也不符合意思自治原則和訴訟經(jīng)濟的要求。因此，應當適當增加代位權行使的方式，允許債權人通過多元化的方式行使代位權，如規(guī)定債權人行使代位權既可以通過訴訟方式，也可以通過徑行方式直接行使，還可以通過仲裁方式。這樣更加尊重債權人的意思自治，為債權人行使代位權，保障自身債權提供更多的選擇，有利于充分發(fā)揮代位權制度保全債權的法律功能，更有利于減少訴訟、節(jié)約司法資源和提高社會效率、降低維權成本。

參考文獻：

[1]史尚寬.債法總論.北京：中國政法大學出版社.2000.

[2]王澤鑒.債法原理.北京：北京大學出版社.2009.

[3]王利明，崔建遠.合同法新論（總則）.北京：中國政法大學出版社.2000.

[4]韓世遠.合同法總論.北京：法律出版社.2008.

[5]茅院生.論債權人代位權的成立要件.西南民族大學學報.2006（3）.

[6]王利明.論代位權的行使要件.法學論壇.2001（1）.

[7]崔建遠，韓世遠.合同法中的債權人代位制度.中國法學.1999（3）.

[8]徐瀾波.合同債權人代位權行使的效力歸屬及相關規(guī)則辨析——兼論我國合同代位債權司法解釋的完善.法學.2011（7）.