凈額結(jié)算制度確立的合理性分析

(華東政法大學(xué) 上海 200042)

一、凈額結(jié)算制度之現(xiàn)狀

終止凈額結(jié)算制度包括了提前終止、軋差結(jié)算和支付凈額三個階段，但它的法律性質(zhì)仍是一項合同約定。按照合同法律原則，雙方通過自愿協(xié)商在合同中約定的內(nèi)容，只要不違反法律的強制性規(guī)定以及社會的公序良俗，就是合法有效理應(yīng)得到法律保護與執(zhí)行的。從合同法的角度，終止凈額結(jié)算作為一項合同約定，具有法律上的有效性與可執(zhí)行性。但是，終止凈額結(jié)算條款的適用場合包括締約方出現(xiàn)約定的違約事件或終止事件，其中違約事件中包含了破產(chǎn)，在這種情況下則又必須適用破產(chǎn)法。由于破產(chǎn)法具有保護破產(chǎn)申請人及公平償債的法律理念，其適用可能造成與終止凈額結(jié)算條款適用的沖突。

(一)我國公平償債原則及對破產(chǎn)申請人的保護

破產(chǎn)法基于公平償債原則及保護破產(chǎn)申請人的角度，授權(quán)破產(chǎn)管理人對法院正式受理破產(chǎn)申請前若干時間內(nèi)所發(fā)生的涉及破產(chǎn)申請人的交易或財產(chǎn)轉(zhuǎn)移行為，享有否認/撤銷或申請法院加以否認/撤銷并予以追回的權(quán)利。如我國《破產(chǎn)法》第31和32條、第33條、第34條分別賦予了破產(chǎn)管理人撤銷權(quán)、否認權(quán)以及追回權(quán)。若結(jié)算協(xié)議中約定有終止凈額結(jié)算條款，而該條款適用的違約或終止事件恰好發(fā)生在法定時段內(nèi)，交易方在此時段實施的終止凈額結(jié)算行為將很可能被破產(chǎn)管理人否認/撤銷或被申請法院加以否認/撤銷并予以追回。

我國破產(chǎn)法授權(quán)破產(chǎn)管理人享有“合約挑揀履行權(quán)”(又稱“摘櫻桃”)的權(quán)利①，即破產(chǎn)管理人接管后，所有未完全履行的合同效力中止，管理人有權(quán)選擇履行哪些合約，解除哪些合約。破產(chǎn)管理人通常會選擇承認并繼續(xù)履行對破產(chǎn)申請人有利的合約，而否認或拒絕履行對其不利之合約，以盡可能保持與增長破產(chǎn)申請人的財產(chǎn)權(quán)利。在衍生品交易中，交易雙方地位相對，一方支出一方收入，若一方申請破產(chǎn)，其破產(chǎn)管理人在履行上述權(quán)利時就會選擇承認并繼續(xù)履行其處于收入方地位的合約，而否認并拒絕履行其處于支出方地位的合約。這雖然保護了破產(chǎn)方的利益，但交易對方的利益將因此受損，尤其當(dāng)交易對方本可通過對兩筆合約實施終止凈額結(jié)算以維護自身利益的情況下更是如此。這可能會對場外衍生品交易守約方(非破產(chǎn)方)的經(jīng)濟利益產(chǎn)生重大影響，并且在等待破產(chǎn)管理人決定是否履行的過程中，也會因衍生品價格的變動而使得非破產(chǎn)人面臨巨大的市場風(fēng)險。

(二)凈額結(jié)算制度與破產(chǎn)法的理論沖突

各國一般均在破產(chǎn)法律中規(guī)定，一旦進入破產(chǎn)程序，破產(chǎn)申請人向任何債權(quán)人的償債或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為均須自動終止；債權(quán)人(包括享有擔(dān)保的債權(quán)人)也不可自行行使破產(chǎn)抵銷權(quán)，而須向法院或破產(chǎn)管理人提出行使破產(chǎn)抵銷權(quán)的申請。這一法律規(guī)定的原因在于：若允許債權(quán)人自行行使破產(chǎn)抵銷權(quán)，該破產(chǎn)債權(quán)將在抵銷額度內(nèi)有可能得到100%的清償，但卻可能因此而損害其他債權(quán)人的受償，有悖于破產(chǎn)法秉持的“公平償債”的法律原則。②

終止凈額結(jié)算方式的運用正是建立在交易一方可自行行使抵銷權(quán)利的基礎(chǔ)上的(雖然概念上兩者并不一致，但兩者的實施結(jié)果均是對相互間存在的債務(wù)實施軋差互抵后取最終的凈額)。因此終止凈額結(jié)算條款將與各國破產(chǎn)法中有關(guān)破產(chǎn)抵銷權(quán)行使之法律規(guī)定產(chǎn)生沖突。

可見，終止凈額結(jié)算條款與破產(chǎn)法之間的矛盾沖突，其實也是合同法與破產(chǎn)法之間的矛盾沖突。破產(chǎn)法的價值追求在于給與破產(chǎn)申請人一定程度上的保護以使其有重生的機會，因此注重盡可能保存甚至擴展破產(chǎn)申請人的財產(chǎn)權(quán)利和資產(chǎn)價值。當(dāng)最終不可避免需要對其進行破產(chǎn)清算時，也注重對所有破產(chǎn)債權(quán)人都享有的破產(chǎn)債權(quán)以公平的保護，以確保各類破產(chǎn)債權(quán)得到公平有序的清償。其所追求之法律價值為公平保護破產(chǎn)人和破產(chǎn)債權(quán)人雙方的利益。而合同法講求意思自治，尊重雙方合意，破產(chǎn)法的一系列強行性規(guī)定在相當(dāng)多時候會破壞這種原則。終止凈額結(jié)算條款的設(shè)計目標在于，降低單個交易者的交易風(fēng)險并從整體上降低整個金融衍生品市場的系統(tǒng)性風(fēng)險，提高市場運行的整體效率。其追求的價值是降低金融市場系統(tǒng)風(fēng)險和提高金融市場運行效率。

二、堅持市場自主型：以契約安排為解釋方式

鑒于立法總是會滯后于社會的發(fā)展，在維持破產(chǎn)法現(xiàn)有結(jié)構(gòu)下，該如何使凈額結(jié)算協(xié)議可以達到不受破產(chǎn)法的約束，不至于因為抵觸破產(chǎn)法的規(guī)定而無效呢？本文認為應(yīng)堅持市場自主型，即依契約安排的路徑加以解釋其合理性。

《破產(chǎn)法》的目的是在債務(wù)人沒有足夠財產(chǎn)可供分配時，提供一個清償程序，本質(zhì)上是一種財產(chǎn)的強制執(zhí)行程序。③而這個制度的價值在于公平保護債權(quán)人與債務(wù)人的利益。在這種思想指導(dǎo)下，我們嘗試在債務(wù)人及其債權(quán)人之間通過契約安排的方式解決這個問題。在從事金融交易之前，要求交易人都承諾其在非金融交易中都要向其交易相對人披露自己從事金融交易的事實，并在交易合同中定入承認凈額結(jié)算條款的效力，在進行交易之時就認可債務(wù)人從事金融交易并且受凈額結(jié)算協(xié)議的約束，承諾在凈額結(jié)算協(xié)議中約定的違約事項發(fā)生時(如破產(chǎn)申請)發(fā)生時，按照凈額結(jié)算協(xié)議結(jié)算相關(guān)交易，然后如果是由債務(wù)人的相對人應(yīng)當(dāng)支付給債務(wù)人，那么該部分債權(quán)屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。而如果是債務(wù)人需要支付給相對人，該部分則由相對人作為破產(chǎn)債權(quán)進行申報。通過債權(quán)人主動放棄權(quán)利的方式，保證了凈額結(jié)算協(xié)議的效力。

但是這種通過債權(quán)人事先放棄權(quán)利的方式達到認可凈額結(jié)算協(xié)議的效力的方式，完全是依靠債務(wù)人和他的非金融交易相對人之間的意思自治而達到的。這種操作雖然在合同法層面排除了“破產(chǎn)約定無效”④的情形，但是由于這種契約安排不具有公示性，具有不確定的特點，債務(wù)人與他的非金融交易相對人進行交易時，很難保證雙方一定會將此條款訂立進去。因為商業(yè)交易是一種博弈和談判，接受凈額結(jié)算協(xié)議的一方不一定總是占優(yōu)的一方，如果遇到強勢的商業(yè)交易方強勢不接受凈額結(jié)算的條款，那么為了促成交易的達成，接受凈額結(jié)算的一方極有可能放棄將這種協(xié)議安排定入合同，或可能故意隱瞞這一信息。由此造成的結(jié)果就是，可能在接受凈額結(jié)算協(xié)議一方陷入破產(chǎn)等違約情形時，他的非金融交易相對人有些了解知悉其從事金融交易接受凈額結(jié)算的約束，也承認自己已經(jīng)事先在協(xié)議中放棄了一部分權(quán)利。而有一些則完全不知道這一情況。有一些非金融交易相對人還可能會以格式條款無效為由認為這個條款無效。

契約安排的方式雖然理論上可以解決凈額結(jié)算抵觸破產(chǎn)法的問題，但是實際操作中還會因為契約安排不具有社會典型公開性，而且一般交易相對人可能也缺乏金融知識，對他們來說，即使做這種安排他們可能也并不了解自己究竟是放棄了什么權(quán)利。如何在契約安排的同時又能避免這種情況的發(fā)生呢？商業(yè)交易中，選擇交易對手時，雙方都會先對對方信用情況、財務(wù)狀況等進行以評價，優(yōu)先考慮資信佳、財力雄厚的交易對手，而通過契約安排認可凈額結(jié)算的效力這一方式，會在一方破產(chǎn)時帶來潛在的風(fēng)險，這種風(fēng)險應(yīng)當(dāng)是在交易時需要被了解的信息，那么這一信息通過一定的方式公示，就可以起到契約安排的想到達到的效果，也可以避免一方不愿意簽訂帶有承認凈額協(xié)議的商業(yè)合同而阻礙交易，非金融交易相對人也不能宣稱這種協(xié)議安排是格式條款而無效。

單純的契約安排無法達到凈額結(jié)算制度所要達到的效果，也不能因此豁免破產(chǎn)法，而增加一定手段的公示，則可以低成本高效完成認可凈額結(jié)算制度的效力的目的。所以，本文認為在解決凈額結(jié)算制度與破產(chǎn)法的沖突問題中，應(yīng)以契約安排的意思自治理念加以解釋。

【注釋】

①我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條。

②Franklin R.Edwards&Edward R.Morrison,Derivatives and the Bankruptcy Code:Why the Special Treatment,22 YALE J.REG.91,95(2005).

③④李永軍：《破產(chǎn)法——理論與規(guī)范研究》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第6頁。