違法性本質(zhì)的研究
——基于行為無價值與結(jié)果無價值的對立

(上海政法學(xué)院 上海 201799)

有關(guān)違法性本質(zhì)的思考，是一個學(xué)者的刑法觀的體現(xiàn)。違法性的本質(zhì)的爭論，主要表現(xiàn)在：形式違法性和實質(zhì)違法性、主觀違法性和客觀違法性、法益侵害性和規(guī)范違反性之間的爭論[1]。除此之外，憑借行為無價值和結(jié)果無價值這一對理論的對立，更加能夠表現(xiàn)出違法性的本質(zhì)。

行為無價值，是對于與結(jié)果切斷的行為本身的樣態(tài)所作的否定評價。結(jié)果無價值，是對于行為現(xiàn)實引起的對法益的侵害或者危險所作的否定評價。[2]行為無價值與結(jié)果無價值的對立源于對違法性本質(zhì)的不同理解。筆者通過研究幾個爭議的焦點來揭示行為無價值與結(jié)果無價值的對立。

一、兩學(xué)說關(guān)于刑法目的的爭論分析

研究違法性的本質(zhì)，需要通過刑法的目的推導(dǎo)出來。結(jié)果無價值論對于刑法目的的理解是明確的，即保護(hù)法益，行為造成了法益侵害，即構(gòu)成了違法。但是，人們之所以能夠生活在社會中，更多依靠傳統(tǒng)的道德、習(xí)慣等等。這些習(xí)慣和道德構(gòu)成了整個社會的秩序。在行為無價值論看來，只依靠保護(hù)法益不能夠保護(hù)人們在社會中的生活，還必須通過維護(hù)法的秩序來加以補(bǔ)充。刑法的任務(wù)和目的不僅在于保護(hù)法益，更在于保護(hù)人類賴以存在的規(guī)范和秩序。[3]違反人們生存的規(guī)范、秩序才是真正的違法。

二、違法判斷時間點的爭議分析

兩種理論違法性判斷的時間點是不同的。行為無價值論違法判斷的時間點在于“行為時”。行為時行為人設(shè)定的目標(biāo)、心理狀態(tài)以及行為人義務(wù)等與可能發(fā)生的法益侵害共同決定了行為的不法性。因此，違法性的本質(zhì)是對特定的行為人的行為所進(jìn)行的否定的評價，不法是與特定的行為人相關(guān)的不法[4]。結(jié)果無價值違法性判斷時間點是在行為后，從行為所引起的結(jié)果中去尋找違法評價的對象，違法判斷的對象是事后查明的客觀事實。他僅僅將結(jié)果的發(fā)生、行為對社會外界所造成的影響作為犯罪實質(zhì)。結(jié)果無價值論以法益侵害或危險作為違法評價的基準(zhǔn)，違法性的實質(zhì)是法益侵害的后果或制造的危險。[5]

違法性判斷的時間點給我們帶來了兩種不同的思考。行為無價值論，是針對行為人作出行為時的違法性，可以達(dá)到一般預(yù)防目的。一般預(yù)防的告知、引導(dǎo)的作用能夠印證罪刑法定的原則。罪刑法定原則和刑法的一般預(yù)防要求立法者向人們提供了一個具體犯罪和刑罰的對價表。意欲犯罪人和罪刑之間的對應(yīng)關(guān)系有所了解以后，就會考慮到犯罪的代價而謹(jǐn)慎做出選擇。當(dāng)行為人做出行為時，法律法規(guī)是判斷和衡量違法性的標(biāo)準(zhǔn)。這有利于實現(xiàn)一般預(yù)防。而結(jié)果無價值論能達(dá)到特殊預(yù)防的目的。法益侵害的后果成為衡量一個行為人社會危險性的根據(jù)，從而定罪量刑，這一切則印證了刑法個別化的原則。

三、主觀的違法要素的爭議分析

是否承認(rèn)主觀違法要素對判定行為違法和定罪量刑具有重要影響。支持結(jié)果無價值論的法學(xué)家們的觀點一致：對于違法的判定只考慮客觀要素，行為人做出行為時的心理狀態(tài)不是違法判定的要素，主觀要素是責(zé)任要素的范圍。在行為無價值看來，成立犯罪應(yīng)該將重點放在行為的故意，動機(jī)與目的等主觀要素之上。主觀的構(gòu)成要件要素具有違法性的加重機(jī)能，是行為無價值不可缺少的要素。拿最重要的故意殺人的罪名來說，行為無價值論認(rèn)為，行為人是出于故意殺人的目的，實施了殺人的行為，才能成立故意殺人罪。結(jié)果無價值論卻認(rèn)為行為人對他人實施了殺人的行為，殺死了人，就侵害了對他人不可侵犯的生命權(quán)利，就成立故意殺人罪。這個結(jié)論的重點在于有剝奪生命的結(jié)果，不問目的。

我認(rèn)為，如果將主觀違法要素當(dāng)作違法要素來評價，有增加主觀任意性的危險，有可能會存在干涉他人內(nèi)心的嫌疑。從構(gòu)成要件的角度來說，主觀的要素的實質(zhì)確實是責(zé)任問題。但是在某些犯罪中(例如目的犯)，僅僅憑借行為的特點是無法準(zhǔn)確進(jìn)行違法性判定的，如果再加上行為人的內(nèi)心態(tài)度進(jìn)行綜合考慮，可以增加判斷行為違法性的準(zhǔn)確率。這樣以來，某些只有主觀違法要素才能進(jìn)行違法性判斷和處罰的行為，主觀違法要素也是有作為違法要素存在的必要的。除此之外，立法者在立法時，在描述大多數(shù)構(gòu)成要件時，都使用了帶有行為人主觀目的傾向的詞語，這表示立法者也認(rèn)同違法性的判斷是需要考慮主觀要素的。最后，“以構(gòu)成要件是故意所指的對象為由認(rèn)為它無法包含故意的觀點也不能成立?！盵6]因為對于故意犯罪來說，構(gòu)成要件判定，是結(jié)合行為的社會意義的，而只有將故意所指向的對象和故意兩者結(jié)合起來才能較為完整反映出該構(gòu)成要件的社會意義。

四、主觀正當(dāng)化要素的爭議分析

主觀正當(dāng)化要素能否成為阻卻違法的理由，偶然防衛(wèi)在兩種理論下有不同的結(jié)果。偶然防衛(wèi)是不知他人正在對自己實行不法侵害而出于犯罪目的對其實行侵害但恰好制止了不法侵害，保護(hù)了本人的利益。[7]典型案例為：甲與乙積怨很深，某日發(fā)生激烈沖突后，甲回家拿了手槍打算去殺乙，兩人在路上正好碰上，甲先開槍殺死乙但開槍時不知乙的右手已抓住口袋中的槍正準(zhǔn)備對其射擊。甲的偶然防衛(wèi)行為正好保住了本人的生命。結(jié)果無價值論認(rèn)為：即使內(nèi)心是有壞想法的，如果客觀上不具有法益侵害的行為，也很難確定違法。甲射殺了正欲行兇槍殺自己的乙，乙死亡。甲不構(gòu)成犯罪。在此，正當(dāng)防衛(wèi)的成立要件變得十分簡單?？陀^上，偶然防衛(wèi)沒有侵害法益，就不認(rèn)為具有違法性，自然不會構(gòu)成犯罪。與此不同，行為無價值堅持正當(dāng)防衛(wèi)必須要有防衛(wèi)意識，即必須對不法侵害的行為有一定的認(rèn)識，有能夠制止不法侵害的目的，才是合理、合法的犯罪阻卻事由。本案中，甲對乙實施的不正當(dāng)行為有認(rèn)識。甲在主觀上沒有正當(dāng)防衛(wèi)的意識，客觀上造成了乙的死亡。這時的偶然防衛(wèi)并不成立正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)該構(gòu)成違法犯罪，追究刑事責(zé)任。任何人都不能否認(rèn)其已經(jīng)違反規(guī)則的事實即使這一行為具有積極的后果。若因為甲的行為挽救了自己的生命，而否定甲侵犯乙的生命權(quán)利的行為，認(rèn)定其構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，則會嚴(yán)重傷害社會大眾判斷正常規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)。

綜上所述我們得知，行為無價值，違法性的根據(jù)在于行為本身的樣態(tài)以及行為人的主觀惡性，即行為惡本身是違法性的依據(jù)。結(jié)果無價值，違法性的根據(jù)在于行為對法益的侵害或威脅的結(jié)果，即結(jié)果惡才是違法的根據(jù)。通過比較行為無價值與結(jié)果無價值違法性本質(zhì)，可以看出行為無價值其實也有對結(jié)果“惡”的評價。一個行為是否違法，行為本身決定結(jié)果也有決定。而結(jié)果無價值論在定義違法性的本質(zhì)時，只考慮了法益是否受到侵害，并沒有考慮到行為人的行為。如果行為人的行為因為沒有造成危害結(jié)果而受到處罰，會造成大眾的僥幸心，會削弱刑法的一般預(yù)防的目的?；谝陨先糠治觯艺J(rèn)為行為無價值對于違法性的本質(zhì)理解更具有合理性。