徐某某被電信詐騙案的量刑分析

(湘潭大學(xué)法學(xué)院 湖南 湘潭 411100)

被告人陳某某伙同他人，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)購(gòu)買(mǎi)學(xué)生信息和公民購(gòu)房信息，冒充教育局工作人員，以發(fā)放貧困學(xué)生助學(xué)金為名，以高考學(xué)生為主要詐騙對(duì)象，撥打電話，騙取他人錢(qián)款，金額共計(jì)人民幣56萬(wàn)余元，通話次數(shù)共計(jì)2.3萬(wàn)余次，并造成山東省臨沂市高考錄取新生徐某某死亡。判決公布以后，主犯陳某某判處無(wú)期徒刑，引發(fā)廣泛爭(zhēng)議，有人提出量刑是否過(guò)重，量刑依據(jù)依據(jù)何在？刑罰裁量，即量刑，是指人民法院對(duì)犯罪分子依法裁量決定刑罰的一種審判活動(dòng)。通俗講，首先按法律規(guī)定確定案件的量刑上限和下限，然后在這個(gè)區(qū)間內(nèi)確定最終的結(jié)果。在量刑過(guò)程中，法官并非肆意裁量，每一步都必須要有明確的依據(jù)。我們通過(guò)對(duì)一審判決結(jié)果逆推的方法，來(lái)論證無(wú)期徒刑是否合理。我國(guó)并未對(duì)電信詐騙犯罪單獨(dú)立法，所以需要根據(jù)《刑法》第266條關(guān)于詐騙罪的規(guī)定定罪量刑。所以無(wú)期徒刑的判決是否合理，首先要看本案是否符合“數(shù)額特別巨大”或“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。①

一、數(shù)額特別巨大

《詐騙解釋》第一條的規(guī)定：詐騙公私財(cái)物價(jià)值三千元至一萬(wàn)元以上、三萬(wàn)元至十萬(wàn)元以上、五十萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”?！峨娦旁p騙意見(jiàn)》第一條規(guī)定：利用電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實(shí)施詐騙，詐騙公私財(cái)物價(jià)值三千元以上、三萬(wàn)元以上、五十萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”。由此可見(jiàn)詐騙財(cái)物價(jià)值50萬(wàn)元以上才可認(rèn)定為數(shù)額特別巨大，而根據(jù)本案判決書(shū)可知陳某某認(rèn)定的個(gè)人詐騙數(shù)額為31萬(wàn)，未達(dá)到這一條件。

二、其他特別嚴(yán)重情節(jié)

條件一、詐騙數(shù)額40萬(wàn)元以上+特殊情節(jié)

依據(jù)《詐騙解釋》第二條之規(guī)定詐騙公私財(cái)物達(dá)到本解釋第一條規(guī)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，具有相關(guān)情形的，可以依照刑法第二百六十六條的規(guī)定酌情從嚴(yán)懲處。具體而言，此案符合以下情形：(一)通過(guò)發(fā)送短信、撥打電話或者利用互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視、報(bào)刊雜志等發(fā)布虛假信息，對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙的；(五)造成被害人自殺、精神失?；蛘咂渌麌?yán)重后果的。詐騙數(shù)額接近本解釋第一條規(guī)定的“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，并具有前款規(guī)定的情形之一或者屬于詐騙集團(tuán)首要分子的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”、“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。

在2011年《詐騙解釋》的六種特殊情形外，2016年《電信詐騙意見(jiàn)》根據(jù)電信詐騙犯罪的特點(diǎn)，又增設(shè)了幾種特殊情形，本文不再贅述。犯罪人陳某某可能滿足上述多種情形，但是都只是酌情從嚴(yán)處罰或酌情從重處罰，即在三年以上十年以下有期徒的法定刑幅度內(nèi)從重處罰，而不能超越此幅度上升至十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。兩法律文件都有類似規(guī)定，若詐騙數(shù)額接近“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，具有前述(二)條規(guī)定的情形之一的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。2016《電信詐騙意見(jiàn)》明確上述規(guī)定的“接近”,一般應(yīng)掌握在相應(yīng)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的百分之八十以上。所以數(shù)額接近特別巨大，又符合上述情形之一的可認(rèn)定為“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，從而適用無(wú)期徒刑。但案中陳某某詐騙數(shù)額31萬(wàn)未達(dá)到數(shù)額特別巨大50萬(wàn)元的百分之八十即40萬(wàn)元以上，所以不符合這一條件。

條件二、在電信詐騙中，滿足發(fā)送詐騙短信5萬(wàn)條以上、打詐騙電話5K人次以上、在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布詐騙信息被瀏覽5萬(wàn)次以上三種情形之一，可認(rèn)定為“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。

2011《詐騙解釋》第五條：詐騙未遂，以數(shù)額巨大的財(cái)物為詐騙目標(biāo)的，或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術(shù)手段對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙，詐騙數(shù)額難以查證，但具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，以詐騙罪(未遂)定罪處罰：(一)發(fā)送詐騙信息五千條以上的；(二)撥打詐騙電話五百人次以上的；(三)詐騙手段惡劣、危害嚴(yán)重的。實(shí)施前款規(guī)定行為，數(shù)量達(dá)到前款第(一)、(二)項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)十倍以上的，或者詐騙手段特別惡劣、危害特別嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，以詐騙罪(未遂)定罪處罰。

本案判決書(shū)認(rèn)定陳某某撥打詐騙電話共計(jì)1.3萬(wàn)次，因此，符合該種情形，可認(rèn)定為“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。判決書(shū)中的法律適用部分也是以《詐騙解釋》第五條作為認(rèn)定為“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的法律依據(jù)，選擇法定刑幅度范圍為“十年以上有期徒刑或無(wú)期徒刑”。若簡(jiǎn)單按照上述邏輯來(lái)看，陳某某判處有期徒刑是合理的。但是仔細(xì)推敲后發(fā)現(xiàn)，判決似乎對(duì)案中的從重情節(jié)重復(fù)評(píng)價(jià)，此問(wèn)題涉及詐騙罪既遂未遂問(wèn)題。

《詐騙解釋》規(guī)定的是，查不清數(shù)額時(shí)，用詐騙行為的次數(shù)(打電話、發(fā)短信)來(lái)認(rèn)定犯罪，但因?yàn)闆](méi)數(shù)額，所以屬犯罪未遂?！峨娦旁p騙意見(jiàn)》規(guī)定的是，查得清數(shù)額是犯罪既遂。查不清數(shù)額，用行為次數(shù)入罪，屬犯罪未遂。首先，需要確定撥打1.3萬(wàn)次是否包含騙取31萬(wàn)元所撥打的電話次數(shù)，如果包含，則騙取31萬(wàn)元所撥打的電話次數(shù)評(píng)價(jià)兩次，需要將二者次數(shù)分開(kāi)。

如果1.3萬(wàn)次都是數(shù)額無(wú)法查清，那么按照解釋來(lái)看是構(gòu)成詐騙未遂的。因此可將本案中陳某某的犯罪行為分為兩類：一類是既遂的，騙取數(shù)額31萬(wàn)，冒充國(guó)家工作人員、詐騙在校學(xué)生等從重處罰情節(jié)。這樣算來(lái)，既遂的詐騙罪只能在三年以上十年以下處罰，無(wú)論如何都不可能超過(guò)十年。第二類是詐騙罪未遂，情節(jié)有撥打電話1.3萬(wàn)次，法定刑是十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。總則規(guī)定未遂可以從輕或者減輕處罰，正常情況下無(wú)論如何都判不到頂格無(wú)期徒刑，最后既遂未遂擇一重處也很難得出無(wú)期徒刑。而一審法院似乎首先將撥打電話1.3萬(wàn)次作為情節(jié)特別嚴(yán)重，決定了法定刑幅度范圍為十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，同時(shí)又適用了既遂犯罪里一系列的從重處罰的情節(jié)，將相關(guān)情節(jié)重復(fù)評(píng)價(jià)，最終才得出無(wú)期徒刑的判決。因此，筆者認(rèn)為犯罪人陳某某無(wú)期徒刑是不合理的。

當(dāng)然，對(duì)陳的重判也存在刑事政策的考量，臨沂中院表示，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪社會(huì)危害性極大?！皟筛咭徊俊比ツ臧l(fā)布的司法解釋，對(duì)審理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪提出了依法從嚴(yán)懲處的總體要求，這也是審理此類案件的一個(gè)基本原則。另外案件量刑無(wú)疑也考慮到了社會(huì)大眾的感受，以及徐某某本人的情況。

此外，若不存在重復(fù)評(píng)價(jià)問(wèn)題，無(wú)期徒刑的判決也是偏重的。無(wú)期徒刑已經(jīng)是詐騙罪的上限，陳某某在本案中，詐騙數(shù)額31萬(wàn)，撥打電話1.3萬(wàn)次(只超出相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)十倍5000次8000次)，加上上述從嚴(yán)從重情節(jié)，雖然無(wú)期徒刑也在合理的范圍之內(nèi)，但這個(gè)量刑頂格處理也還是有些偏重。但是如果只判十五年有期徒刑，又感覺(jué)偏輕。如果詐騙罪仍然保留死刑，無(wú)期徒刑就會(huì)合適很多。主要問(wèn)題還是我國(guó)單罪的有期徒刑上限(15年)過(guò)低,其弊端日益凸顯，不少國(guó)家和地區(qū)將有期徒刑的上限設(shè)置為二十年以上。實(shí)踐中某些單罪判處十五年有期徒刑偏輕，判處無(wú)期徒刑又過(guò)重，但由于缺乏十五年以上二十年以下的刑罰設(shè)置，只好就低判處十五年有期徒刑，或者就高判處無(wú)期徒刑。隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，電信詐騙犯罪具有社會(huì)危害大、涉及人數(shù)多，偵查難度高等特點(diǎn)，普通詐騙罪的陳舊法條是否滿足預(yù)防和懲處犯罪的需要也是值得質(zhì)疑的。

【注釋】

①主要參考以下兩個(gè)法律文件：2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(下稱《詐騙解釋》)，2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(下稱《電信詐騙意見(jiàn)》)。