有限責任公司整體變更為股份有限公司實務探討

(浙江嘉誠中天律師事務所 浙江 嘉興 314033)

我國在1993年頒布公司法，之后進行了多次修訂修正。公司法第二條中明確將公司的限定為：有限責任公司與股份有限公司。又將一人有限責任公司和國有獨資企業(yè)作為有限責任公司的特殊形態(tài)加以規(guī)定。公司法除對上述本國公司進行了規(guī)定，還規(guī)定了外國公司的分支機構(gòu)。無論我國公司注冊為有限責任公司還是股份有限公司，從其財產(chǎn)責任上而言，其均為有限公司，即股東以其出資額為限對公司或公司債務負責，我國公司法尚未對無限責任公司和兩和兩合公司[1]進行規(guī)定。相對于英美國家，我國公司的類型較少，而投資者在新設注冊時，一般都選擇有限責任公司這一公司類型，待公司成長、發(fā)展、壯大或準備上市時，會選擇變更為股份有限公司。所以，很多公司因自身經(jīng)營發(fā)展需要，都會經(jīng)歷有限責任公司整體變更為股份有限公司(本文簡稱“股改”)，從而優(yōu)化公司股權結(jié)構(gòu)、組織架構(gòu)、管理制度、議事規(guī)則、整合資源等，以達到吸引高端人才加入、開拓融資渠道、提高自身市場競爭力、集聚品牌、專利等目的。

一、有限責任公司與股份有限公司的區(qū)別

有限責任公司與股份有限公司是我國市場經(jīng)濟兩大經(jīng)濟主體，雖兩類公司都承擔有限責任，但在股東人數(shù)、三大會(股東會或股東大會、董事會、監(jiān)事會)等基本公司組成要素上都存在不同之處，詳細可見我國《公司法》及相關法律規(guī)定。除此之外，因有限責任公司與股份有限公司本質(zhì)上的差異，引申出其他主要區(qū)別：

(一)設立方式及流程不同

有限責任公司只能由發(fā)起人集資，不能向社會公開募集資金，也不能發(fā)行股票，不能上市。設立流程為：訂立公司章程、股東繳付出資、設立登記。股份有限公司除了可以使用有限責任公司的設立方式外，還可以向社會公開籌集資金并上市融資，但設立流程比較復雜，主要環(huán)節(jié)包括：訂立公司章程、發(fā)起人認購股份和向社會公開募集股份、驗資、召開創(chuàng)立大會、設立登記。

(二)股權轉(zhuǎn)讓規(guī)則不同

有限責任公司股權轉(zhuǎn)讓相對于股份有限公司股權轉(zhuǎn)讓在規(guī)定上嚴格，并且區(qū)分了內(nèi)部轉(zhuǎn)讓和外部轉(zhuǎn)讓，適用不同的規(guī)則。內(nèi)部轉(zhuǎn)讓可自由轉(zhuǎn)讓，外部轉(zhuǎn)讓則嚴格限制，應當經(jīng)過其他股東過半數(shù)同意。而股份有限公司股權不論內(nèi)部轉(zhuǎn)讓還是外部轉(zhuǎn)讓，都可自由轉(zhuǎn)讓，除對發(fā)起人股東、上市公司原股東、上市公司高管轉(zhuǎn)讓股權有時間限制外[2]。

(三)財務會計制度不同

對股份有限公司中的上市公司必須執(zhí)行《企業(yè)會計準則》，其他企業(yè)可根據(jù)自身需要，選擇執(zhí)行《小企業(yè)會計準則》、《企業(yè)會計準則》或《企業(yè)會計制度》。因股東人數(shù)及募集資本方式不同，財務公開的程度和范圍不同。有限責任公司財務資料不需要強制公開或?qū)徲?，只需要向股東公開，股東會通過即可。而股份有限公司財務資料除需要置于公司供股東查閱外，若募集設立或公開發(fā)行股票的，還需要向社會公開[3]。

從有限責任公司與股份有限公司區(qū)別來看，主要是有限責任公司是人合與資合的兩合性公司，所以較封閉；而股份有限公司是資合性公司，所以較開放。筆者認為，當公司發(fā)展需大量引進資源時，股份有限公司的開放性將更利于公司整合各方資源、迅速成長。

二、股份有限公司的優(yōu)點

(一)公司所有權與經(jīng)營權分離

股份有限公司的大部分股東不參與公司的經(jīng)營與決策，股東只通過股東大會參與公司的重大決策，所以股份有限公司的經(jīng)營者有較大的經(jīng)營自主權，可以聘請專門具有經(jīng)營管理人才進行經(jīng)營管理。這樣所有權與經(jīng)營權分離的模式更適合現(xiàn)代化企業(yè)經(jīng)營需求。

(二)資合性強

股份有限公司的股份劃分為每股金額很小的股份，這樣股本小份分割后，更能吸引投資者，對投資者資金要求小，但對公司而言可以聚少成多，廣泛籌集所需資金。所以，股份有限公司具有較強的資合性，不因股東人合聚到一起創(chuàng)辦公司而以資金聚合創(chuàng)辦公司即可。資合性強這一特點，不僅使股份有限公司可以廣泛募集資金，更有利于股份有限公司股權自由轉(zhuǎn)讓。

(三)小股東投資風險較小

因股份有限公司資合性強、較開放、股東所有權與經(jīng)營權分離，所以公司法用強制公開財務、累積投票制等保護小股東的財務知情權、股東表決權等權益，有利于小股東能及時獲取和掌握股份有限公司的經(jīng)營信息，判斷投資風險；又能通過累積投票制行使股東權益，小股東可參與選舉認為能為其創(chuàng)造投資收益的董事會來經(jīng)營公司。

筆者認為，基于股份有限公司優(yōu)點，不一定準備上市的公司才進行股改，為規(guī)范公司經(jīng)營管理、廣泛籌集資金、聚集優(yōu)質(zhì)資源等，也可進行股改。

三、股改主要程序

上文簡述了股份有限公司的設立流程，若股改設立，流程更為復雜及系統(tǒng)，下文論述股改采用“發(fā)起設立形式”的主要程序：

(一)原有限責任公司股東召開股東會

審議并決議：同意有限公司整體變更為股份有限公司；確定股改基準日；選定股改的審計、評估、律師事務所等中介機構(gòu)等事項，并形成《股東會決議》。

(二)中介機構(gòu)開展輔助股改工作

主要為律師事務所輔助董事會草擬股改方案，輔助梳理股改法律關系等；評估、會計事務所出具《評估報告》、《審計報告》等。

(三)原有限責任公司股東召開股東會

審議并決議：《股改方案》；確認《評估報告》、《審計報告》；根據(jù)股東出資比例，界定各股東占有的經(jīng)審計的賬面凈資產(chǎn)(或經(jīng)評估的凈資產(chǎn))份額；確認變更后的股份有限公司的股本金額及股份總數(shù)；確認賬面凈資產(chǎn)(或經(jīng)評估的凈資產(chǎn))與股本的折算比例；確認各發(fā)起人的股本金額、股份總數(shù)、凈資產(chǎn)出資金額；確認對于各發(fā)起人凈資產(chǎn)實際出資金額高于相應股份部分，計入“資本公積”；確認凈資產(chǎn)額小于注冊資本補足方式及各股東補足額等事項，并形成《股東會決議》。

(四)名稱核準

對擬設立的股份有限公司名稱進行預先核準，取得《名稱預先核準通知書》。

(五)股份有限公司召開第一次股東大會

審議并決議：對原有限公司作出的股東會決議所列事項進行確認；確認擬設立的股份有限公司名稱；通過股份有限公司章程；成立公司董事會，選舉股份有限公司非職工董事；成立公司監(jiān)事會，選舉股份有限公司非職工監(jiān)事；確認股份有限公司與有限責任公司法律上的繼承關系等事項，并作出《股東大會決議》、《股份有限公司章程》。

(六)召開職工代表大會

選舉公司職工董事(非必須)；選舉公司職工監(jiān)事(必須)，形成《職工代表大會決議》。

(七)召開第一次董事會

選舉公司董事長；選舉公司副董事長(非必須)；聘任公司總經(jīng)理；聘任公司副總經(jīng)理(非必須)，并形成《董事會決議》。

(八)召開第一次監(jiān)事會

選舉公司監(jiān)事會主席，并形成《監(jiān)事會決議》。

(九)至市場監(jiān)督管理局申請換發(fā)營業(yè)執(zhí)照

按照市場監(jiān)督管理局的要求，填寫《公司登記(備案)申請書》等；準備相應的紙質(zhì)材料，進行變更登記，換發(fā)新的營業(yè)執(zhí)照。

四、股改過程中的應關注的問題

如前所述，因股份有限公司具有較多優(yōu)點，所以股份有限公司越來越受青睞，公司股改也成為了流行趨勢。但股份有限公司與有限責任公司具有較大區(qū)別，且每個公司經(jīng)過數(shù)年經(jīng)營，已有自身特點，再加上公司股改的目的各異，所以在股改過程中，會遇到些問題，需要我們特別關注：

(一)折股的問題

股改過程中，要將有限責任公司原股東的出資額折合成股份有限公司的股份，這個折合的過程我們簡稱“折股”。根據(jù)《公司法》第九十五條的規(guī)定，有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額。反言之，有限責任公司變更為股份有限公司時，公司凈資產(chǎn)額不得低于公司折合的實收股本。所以，在折股時，要特別注意該法定條件。

如前所述，股改程序中，一般要經(jīng)過評估和審計，以確定基準日時公司凈資產(chǎn)額。這樣，會有經(jīng)評估后的公司凈資產(chǎn)額和經(jīng)審計后的賬面凈資產(chǎn)額，這兩個凈資產(chǎn)額，一般公司不會正好相等。這樣就會出現(xiàn)是選擇經(jīng)評估的凈資產(chǎn)額折股還是選擇經(jīng)審計的賬面凈資產(chǎn)額折股？筆者認為，若經(jīng)審計的賬面凈資產(chǎn)額不低于公司的實收資本時，可根據(jù)審計的賬面凈資產(chǎn)額折股。因為根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》(以下簡稱“《首發(fā)管理辦法》”)第九條的規(guī)定，發(fā)行人自股份有限公司成立后，持續(xù)經(jīng)營時間應當在3年以上。有限責任公司按原賬面凈資產(chǎn)折股整體變更為股份有限公司的，持續(xù)經(jīng)營時間可以從有限責任公司成立之日起計算。所以，若公司股改后3年內(nèi)打算國內(nèi)上市的，建議采用審計的賬面凈資產(chǎn)額折股，這樣按原賬面凈資產(chǎn)股改的，經(jīng)營時間可以連續(xù)計算。但是，如果審計的賬面凈資產(chǎn)額低于公司實收資本，但公司資產(chǎn)評估又有增值的(例如土地、房屋、長期股權投資等資產(chǎn)評估增值)，使得評估后的凈資產(chǎn)額不低于公司實收資本，那可采用評估后的凈資產(chǎn)額折股。當然，若審計的賬面凈資產(chǎn)和評估的凈資產(chǎn)都低于公司實收資本，那只能通過減資彌補虧損或增資后折股[4]。

(二)代持股的問題

股權代持關系的雙方在《公司法》上稱為“實際出資人”與“名義出資人”，法理上也稱為“隱名股東”與“顯名股東”。根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定(三)》第二十五條的規(guī)定，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應當認定代持合同或協(xié)議有效。所以，若股權代持合同或協(xié)議中沒有合同法第五十二條規(guī)定之情形，股權代持協(xié)議或合同是合法有效的。故，在股改過程中可以不處理代持股問題，只需股改后，股權代持雙方變更代持協(xié)議中的所代持股公司信息即可。

但是，根據(jù)《首發(fā)管理辦法》第十三條要求：發(fā)行人的股權清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權屬糾紛。如果股改后準備上市的公司，盡量將隱名股東轉(zhuǎn)換為顯名股東，但轉(zhuǎn)換可能會涉及稅務問題。

筆者認為，股改過程中，盡量將隱名股東轉(zhuǎn)換為顯名股東，以減少因股權代持關系發(fā)生的權屬糾紛，也可通過清晰股權關系優(yōu)化股權結(jié)構(gòu)，更有利于公司股改后近期上市。但需要注意《首發(fā)管理辦法》第十二條的規(guī)定，要求發(fā)行人最近3年內(nèi)主營業(yè)務和董事、高級管理人員沒有發(fā)生重大變化，實際控制人沒有發(fā)生變更。所以，股改過程中，隱名股東轉(zhuǎn)化為顯名股東要保證實際控制人沒有發(fā)生變更。另，根據(jù)相關稅收政策的規(guī)定(詳見下文稅務問題)，股改涉及股權變更，盡量在股改基準日前，在有限責任公司框架下完成。如果，考慮到稅收成本、影響實際控制人改變等，股改過程中實在不適合進行隱名股東轉(zhuǎn)化為顯名股東，筆者認為，股權代持關系可以用股權激勵計劃代替，尤其是隱名股東同時為股改公司管理人員、員工或打算股改后引進的高端人才。

(三)稅務的問題

公司股改過程中，可能會涉及所得稅、土地增值稅、契稅、印花稅等多項稅種。其中，所得稅可能是公司股改過程中不可避免的主要稅種。依據(jù)公司股東是法人股東或自然人股東而可能涉及企業(yè)所得稅或個人所得稅。

1.所得稅。

根據(jù)企業(yè)所得稅法及相關稅收文件：對于原有限責任公司資本公積(溢價)部分折股的，不作為投資方企業(yè)的股息、紅利收入，故不交企業(yè)所得稅；對于原有限責任公司盈余公積部分折股的，若居民企業(yè)之間的股息、紅利等權益性投資收益可以免稅，故也不需要繳納企業(yè)所得稅。而自然人股東在股改過程中不可避免需要繳納個人所得稅，除境外個人股東原有限責任公司留存收益部分折股、境內(nèi)個人股東原有限責任公司資本公積(溢價)部分折股外，一般都需要繳納個人所得稅。但根據(jù)《財政部 稅務總局關于將國家自主創(chuàng)新示范區(qū)有關稅收試點政策推廣到全國范圍實施的通知》(財稅〔2015〕116號)規(guī)定，自2016年1月1日起，全國范圍內(nèi)的中小高新技術企業(yè)以未分配利潤、盈余公積、資本公積向個人股東轉(zhuǎn)增股本時，個人股東一次繳納個人所得稅確有困難的，可根據(jù)實際情況自行制定分期繳稅計劃，在不超過5個公歷年度內(nèi)(含)分期繳納，并將有關資料報主管稅務機關備案。所以，中小高新技術企業(yè)股改，境內(nèi)自然人股東可享受分5年期遲延納稅的稅收優(yōu)惠。

2.其他稅種。

有土地、房屋的企業(yè)作股改，土地增值稅、契稅是要關注的稅種。根據(jù)《財政部稅務總局關于繼續(xù)實施企業(yè)改制重組有關土地增值稅政策的通知》(財稅[2018]57號)、《關于繼續(xù)支持企業(yè) 事業(yè)單位改制重組有關契稅政策的通知》(財稅〔2018〕17號)、《財政部 國家稅務總局關于企業(yè)改制過程中有關印花稅政策的通知》(財稅[2003]183號)規(guī)定，有限責任公司(股份有限公司)整體改制為股份有限公司(有限責任公司)，對改制前的企業(yè)將國有土地使用權、地上的建筑物及其附著物(以下稱房地產(chǎn))轉(zhuǎn)移、變更到改制后的企業(yè)，暫不征土地增值稅、契稅。資金帳簿的印花稅原已貼花部分可以不用再貼花。

但稅收政策要求，股改不改變原企業(yè)投資主體、投資主體相同。并明確：不改變原企業(yè)投資主體是指企業(yè)改制重組前后出資人不發(fā)生變動，出資人的出資比例可以發(fā)生變動；投資主體存續(xù)，是指原企業(yè)出資人必須存在于改制重組后的企業(yè)，出資人的出資比例可以發(fā)生變動。所以，如前所述，股改涉及股權變更，盡量在股改基準日前，在有限責任公司框架下完成。

另，財稅〔2018〕17號文件，契稅政策執(zhí)行時間為自2018年1月1日起至2020年12月31日。

公司股改雖屬公司法律性質(zhì)變更，但是個復雜系統(tǒng)的變更事項?；谏鲜鲂枰P注的問題，筆者認為，股改啟動前，需要事先根據(jù)公司自身情況，做好股改方案，“一企一案”，并根據(jù)方案執(zhí)行，執(zhí)行過程中根據(jù)執(zhí)行情況及時修正方案。