“走出去”背景下，中國企業(yè)海外并購稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)分析及應(yīng)對策略
——基于并購階段視角

(西南財(cái)經(jīng)大學(xué) 四川 成都 611130)

一、海外并購中的稅負(fù)

并購是指并購方通過資產(chǎn)購買或證券交易等方式獲得目標(biāo)企業(yè)的所有權(quán)和控制權(quán)的產(chǎn)權(quán)交易活動，并購方和目標(biāo)企業(yè)分屬不同的國家和地區(qū)的并購被稱為跨國并購。本文所指的海外并購是指中國并購企業(yè)對外國企業(yè)(包括港澳臺地區(qū))的并購。由于在進(jìn)行產(chǎn)權(quán)交易或控制權(quán)讓渡時(shí)涉及不同國家的稅收制度，需要綜合考慮國內(nèi)稅法、被投資國稅法以及中國與被投資國簽署的稅收協(xié)定的影響，才能獲取好的投資收益。

海外并購過程中，中國企業(yè)可能涉及的收入主要來自被并購方(目標(biāo)企業(yè))母公司的股份或用于并購公司的股份所產(chǎn)生的股息、出售目標(biāo)公司母公司或并購公司的股權(quán)獲取的股權(quán)增值部分的資本利得收入，以及由于給目標(biāo)公司或者由于并購公司的融資活動所產(chǎn)生的債務(wù)及由此產(chǎn)生的利息。如果是以非現(xiàn)金方式交易，可能還會涉及目前目標(biāo)公司擁有的、并購后計(jì)劃轉(zhuǎn)移出來的無形資產(chǎn)向其收取無形資產(chǎn)特許權(quán)使用費(fèi)，或并購企業(yè)為目標(biāo)公司提供特許權(quán)使用費(fèi)之外的技術(shù)服務(wù)等項(xiàng)目。按照中國現(xiàn)行稅法的規(guī)定，中國企業(yè)設(shè)立特殊目的公司并進(jìn)行海外并購的行為發(fā)生在海外，目標(biāo)企業(yè)的經(jīng)營活動亦主要發(fā)生在海外，只要不涉及無形資產(chǎn)的跨境交易或服務(wù)的跨境提供等活動的目標(biāo)公司一般無中國流轉(zhuǎn)稅的納稅義務(wù)。所得稅方面，中國內(nèi)地所得稅實(shí)行屬人和屬地雙重管轄，從而對中國企業(yè)來源于特殊目的公司以及目標(biāo)企業(yè)(符合特定情形)的投資收益擁有管轄權(quán)。無論是股權(quán)收購還是資產(chǎn)收購，在中國還需要繳納合同簽署所產(chǎn)生的印花稅，可能還會涉及到契稅的繳納。同時(shí)，目標(biāo)企業(yè)還要就企業(yè)所得繳納所在國的所得稅負(fù)。

二、海外并購中典型的稅務(wù)問題

總的來說，海外并購的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)主要存在于三個(gè)階段，即事前、事中和事后三個(gè)階段。每一個(gè)階段可能面臨的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)各有其自身特點(diǎn)，任何一個(gè)階段處理不當(dāng)，都會引發(fā)重大涉稅風(fēng)險(xiǎn)。

(一)事前的稅務(wù)盡職調(diào)查不充分

盡職調(diào)查也是風(fēng)險(xiǎn)管理，特別是在一項(xiàng)股權(quán)并購交易當(dāng)中，對海外并購稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的識別和管控，首要便是對目標(biāo)公司展開詳盡的稅務(wù)盡職調(diào)查。在實(shí)際并購中，如果買方對稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的防范意識不強(qiáng)，導(dǎo)致在交易還未進(jìn)入正式交割階段，就已經(jīng)存在引發(fā)未來利益損失的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。比如，中國公司希望收購美國公司，不能僅根據(jù)我國對有限責(zé)任公司的稅務(wù)處理來理解美國的有限責(zé)任公司稅務(wù)責(zé)任，否則就有可能忽略相關(guān)的稅務(wù)影響，從而導(dǎo)致潛在的合規(guī)性風(fēng)險(xiǎn)。

中國公司收購美國有限責(zé)任公司時(shí)，若通過銀行借款解決并購資金問題時(shí)，由其產(chǎn)生的部分財(cái)務(wù)費(fèi)用可用于抵減相應(yīng)的應(yīng)稅所得。同時(shí)，按公允價(jià)值收購美國有限責(zé)任公司時(shí)，將被視為資產(chǎn)收購，相關(guān)增值部分可以被分?jǐn)傊敛煌愋偷馁Y產(chǎn)，從而提高資產(chǎn)的公允價(jià)值。并且可以按照各項(xiàng)資產(chǎn)的公允價(jià)值計(jì)提折舊和攤銷，并可進(jìn)行稅前扣除。因此，若對收購公司所在國稅收法律不知曉，則不能準(zhǔn)確進(jìn)行納稅申報(bào)，導(dǎo)致稅務(wù)成本上升。因此，事前必須做好詳盡的稅務(wù)盡職調(diào)查。

(二)并購過程產(chǎn)生的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)

并購過程本身會產(chǎn)生稅務(wù)重大風(fēng)險(xiǎn)。比如，國內(nèi)A公司并購某國的一家通信公司，本身整個(gè)交易是在避稅地完成的，可以認(rèn)為免稅交易。為此，某國的稅務(wù)局認(rèn)為該筆交易雖然是在避稅地完成，但實(shí)質(zhì)上轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)是在某國境內(nèi)，所以提出對此征收巨額稅款。該事例說明并購過程中可能產(chǎn)生稅收問題，如果購買方不能夠準(zhǔn)確控制該風(fēng)險(xiǎn)，則導(dǎo)致稅務(wù)成本大幅增加。

(三)股權(quán)架構(gòu)設(shè)計(jì)不當(dāng)產(chǎn)生額外的稅務(wù)成本

股權(quán)投資架構(gòu)所涉及的境外稅收影響主要取決于被收購公司，中間控股公司所在國家或地區(qū)的稅收制度以及與其他國家所簽訂的稅收協(xié)定。在海外并購的過程中，通常會選擇擁有較為廣泛的稅收協(xié)定安排的國家或地區(qū)，如中國香港地區(qū)、新加坡、英國等作為中間控股公司所在地；中國香港對境外取得或支付的股息均不征收企業(yè)所得稅。很多涉及海外并購的公司會將上述國家或地區(qū)作為中間控股公司設(shè)立地點(diǎn)，但若不顧實(shí)際情況，一味在上述國家或地區(qū)設(shè)立中間控股公司用于海外并購，則會導(dǎo)致額外的稅收成本。

目前，美國與中國香港之間尚未簽訂雙邊稅收協(xié)定，但中國與美國已簽訂雙邊稅收協(xié)定。若美國公司向中國香港公司支付股息較直接向中國內(nèi)地公司支付股息，將會大幅增加稅收成本。

(四)未充分重視收購協(xié)議中的陳述、擔(dān)保和補(bǔ)償條款

收購協(xié)議中的陳述、擔(dān)保和補(bǔ)償條款是保障投資人權(quán)益的重要手段之一。稅務(wù)盡職調(diào)查階段發(fā)現(xiàn)的目標(biāo)公司稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，均可通過在收購協(xié)議當(dāng)中添加賣方的陳述、擔(dān)保和補(bǔ)償條款達(dá)到降低買方收購后稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的目的。同時(shí)，還可以通過在收購協(xié)議中約定以托管賬戶的形式凍結(jié)部分交易對價(jià)直至相關(guān)稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)得到妥善的處理，以保護(hù)投資人免于承擔(dān)潛在的歷史稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。

中國企業(yè)在“走出去”的過程當(dāng)中，常常對收購協(xié)議中的陳述、擔(dān)保和補(bǔ)償條款不夠重視。在某起案例中，中國公司在完成收購后的次年，境外稅務(wù)機(jī)關(guān)就對被收購的企業(yè)進(jìn)行了稅務(wù)稽查，發(fā)現(xiàn)了相關(guān)的稅務(wù)問題并要求該公司補(bǔ)繳稅款并接受相應(yīng)的處罰。這些稅務(wù)成本由于無法從賣方處取得補(bǔ)償，最終全部由中國收購公司承擔(dān)。

三、分階段稅收風(fēng)險(xiǎn)控制策略

(一)并購前進(jìn)行詳盡的稅務(wù)盡職調(diào)查

開展稅務(wù)盡職調(diào)查的目的，在于獲取標(biāo)的公司的稅務(wù)信息，從而認(rèn)定標(biāo)的公司在并購交易前可能存在的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，并為并購過程中的并購管理、并購籌劃、并購架構(gòu)的設(shè)計(jì)等做準(zhǔn)備。因此，并購前對標(biāo)的企業(yè)進(jìn)行詳盡的稅務(wù)盡職調(diào)查，是或缺的重要環(huán)節(jié)。

根據(jù)國內(nèi)外普遍做法，詳盡稅務(wù)盡職調(diào)查的四個(gè)步驟包括：(1)甄別標(biāo)的企業(yè)日常稅務(wù)處理中的涉稅風(fēng)險(xiǎn)。即是在標(biāo)的企業(yè)的正常運(yùn)營中，可能存在涉稅應(yīng)稅的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)有多少，包括前文提到的內(nèi)部重大關(guān)聯(lián)交易，或BEPS。(2)確定了風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，再據(jù)此引申出其他可能相關(guān)的重大交易產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，比如重大的投資交易和資本運(yùn)作項(xiàng)目，是否會產(chǎn)生重大的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。(3)對風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行可操作性的量化評估。設(shè)定風(fēng)險(xiǎn)級別，對應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)的區(qū)間、數(shù)量級是多少。(4)盡可能收集更多信息，進(jìn)一步精確稅務(wù)問題。對于可以明確列出的問題，制訂詳細(xì)的控制措施。對于不能明確列出問題，則務(wù)必在并購協(xié)議中添加保障性條款，及補(bǔ)充陳述或擔(dān)保條例。做到既著眼于當(dāng)下，又防患于未來。

(二)充分考慮“受控外國企業(yè)”制度

我國稅法規(guī)定，由國內(nèi)控制的海外公司設(shè)定的實(shí)際稅負(fù)，低于所得稅率50%的，非正常需要不作利潤分配或減少利潤分配的，應(yīng)將當(dāng)期利潤計(jì)入境外業(yè)務(wù)收入，繳納對應(yīng)所得說。此舉無疑對采取設(shè)立中間環(huán)節(jié)并購?fù)顿Y的企業(yè)提出了更高的要求。一方面，選擇不當(dāng)?shù)闹虚g地，可能導(dǎo)致并購交易后海外的經(jīng)營利潤無法有效分配，造成不合理的未分配利潤；另一方面，長期不分配利潤，又會形成受控外國企業(yè)的局面，被迫繳納所得稅，可謂賠了夫人又折兵。

因此，出于認(rèn)定需要，應(yīng)考慮中間公司所在地的實(shí)際稅負(fù)是否低于現(xiàn)行所得稅稅率的50%，即12.5，同時(shí)兼顧將利潤長期保留在中間公司的合法性。對于“非正常需要”如何界定，我國所得稅法及相關(guān)法律并未對此做出明確的規(guī)定。在實(shí)務(wù)中，通常的做法是，在避稅地注冊的中間公司，經(jīng)稽核不從事實(shí)質(zhì)性經(jīng)營活動的，則可以認(rèn)定為該公司以避稅為主要存在目的，進(jìn)而界定為受控外國企業(yè)。因此，如果將中間公司注冊為當(dāng)?shù)赝顿Y公司，將部分投資收益或利潤用于避稅地的投資，形成避稅地實(shí)質(zhì)經(jīng)營，則可能被認(rèn)定為“正常經(jīng)營需要”。無需在匯回利潤時(shí)繳納這部分所得稅。

(三)搭建合理的股權(quán)架構(gòu)

無論是現(xiàn)金并購還是股權(quán)并購，在設(shè)計(jì)并購方案時(shí)，應(yīng)將稅務(wù)架構(gòu)作為其中一個(gè)關(guān)鍵的因素單獨(dú)加以考慮。因?yàn)槎悇?wù)面臨多方面的問題，有我國的、有對方國家的、還可能涉及到中間公司的。歸根結(jié)底，并購目標(biāo)是獲取標(biāo)的公司的經(jīng)營管理權(quán)，也就是其股權(quán)。

如何在獲得股權(quán)同時(shí)節(jié)省稅費(fèi)呢？至少應(yīng)考慮兩個(gè)因素：(1)有效性。一般來說，評價(jià)并購有效的普遍原則是利潤最大化的同時(shí)風(fēng)險(xiǎn)最小化，然而魚和熊掌不可兼得，高利潤必然伴隨高風(fēng)險(xiǎn)。那么通過有效的股權(quán)，在低稅國家收取并購財(cái)務(wù)利息，在高稅國家將利息費(fèi)用作為稅前扣除項(xiàng)目進(jìn)行扣除，無疑從整體上降低了稅費(fèi)，能從制度設(shè)計(jì)上保證將來取得利潤同時(shí)稅務(wù)較低。(2)有彈性。即設(shè)置的股權(quán)架構(gòu)，無論是并購后是用來進(jìn)行日常經(jīng)營，還是面臨盈利退出的資本運(yùn)營，都可以做到隨機(jī)應(yīng)變應(yīng)對自如。若是作為日常性的長期經(jīng)營、長期性持有，應(yīng)保證在分紅付息相應(yīng)的稅務(wù)是相對較小的，那么就應(yīng)當(dāng)考慮如在瑞士、盧森堡等地注冊中間公司，并購美國資產(chǎn)，因?yàn)檫@些國家與美國約定的所得稅計(jì)提稅率是5%。若是僅僅作為溢價(jià)性的短期盈利，在收購1-2年內(nèi)運(yùn)用資本運(yùn)作將并購資產(chǎn)賣出，則應(yīng)當(dāng)保證在IPO時(shí)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的稅務(wù)是比較有利的，此時(shí)可以考慮資產(chǎn)重組以便打包提升整體價(jià)值，或單獨(dú)在當(dāng)?shù)貙ふ彝顿Y者進(jìn)行運(yùn)作。

(四)規(guī)范并購協(xié)議的簽訂

并購協(xié)議是規(guī)范交易雙方權(quán)利義務(wù)的關(guān)鍵法律要件，有并購交易條款、相關(guān)陳述與保證條款、承諾條款、協(xié)議解除條款等附件，是最關(guān)鍵的并購法律性合同文件?？刂贫悇?wù)風(fēng)險(xiǎn)所做的一切舉措，根本目的就是把控制稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的措施體現(xiàn)在并購協(xié)議中，應(yīng)在自身財(cái)稅人員層層把關(guān)的基礎(chǔ)上，再借由專業(yè)稅務(wù)師進(jìn)行規(guī)范。做到涉稅條款在形式、內(nèi)容、陳述各個(gè)層面都簡潔直觀清晰，無異議。在此基礎(chǔ)上盡可能與對方標(biāo)的公司相關(guān)稅務(wù)處理意見達(dá)成一致。因?yàn)橥鈬静⒉灰欢ㄔO(shè)置專門的稅務(wù)部，也有可能是法務(wù)甚至是行政部門兼任，其涉稅報(bào)稅流程與國內(nèi)并不一樣。在這種情況下，必須事先進(jìn)行充分溝通，對于溝通達(dá)成一致意見的，務(wù)必把一致意見體現(xiàn)在并購協(xié)議中；對于分歧較大的，應(yīng)該對此分歧在協(xié)議中注明解決方式；無法達(dá)成一致的，可以利用協(xié)議中的補(bǔ)充條款進(jìn)行事前約定予以控制，作為補(bǔ)充說明。

四、結(jié)語

隨著 “一帶一路”政策的展開，走出去的企業(yè)也越來越多，涉及的海外并購稅務(wù)問題也會紛繁復(fù)雜。對于中國企業(yè)來說，應(yīng)在海外并購中全面掌握東道國的稅法體系，充分了解涉及并購方面的規(guī)定以及與中國國內(nèi)稅法的異同。在努力練好內(nèi)功的同時(shí)，也需借助外力，如專業(yè)的稅務(wù)法律顧問，以此增強(qiáng)并購團(tuán)隊(duì)和運(yùn)營團(tuán)隊(duì)的專業(yè)水平。這樣便能更為專業(yè)、系統(tǒng)和持續(xù)有效的解決海外并購中面臨的各種稅務(wù)問題，降低涉稅風(fēng)險(xiǎn)。