上海市地方性法規(guī)行政處罰罰款數(shù)額和幅度研究

彭 輝

(上海社會科學院 法學研究所，上海 200020)

一、 引 言

罰款是財產罰的一種。財產罰，即對處罰對象科以財產上的處罰，剝奪違法當事人某些財產的所有權，讓處罰對象在財產上承擔損失，進而達到懲戒被處罰對象的目的。上海市地方性法規(guī)責任體系中存在大量的罰款規(guī)定，除了很少一部分為法院實施的司法類罰款以外，絕大部分為行政處罰類的罰款。在行政管理工作中，上海市對于行政違法行為的規(guī)制以行政處罰為主，而由于執(zhí)行簡便、快捷高效等特點，行政罰款是使用頻率最高的處罰方式，絕大多數(shù)行政執(zhí)法人員對行政罰款作為行政處罰中最為重要的方式持認同態(tài)度，注從具體執(zhí)法人員對行政罰款方式的認同度來看，超過70%的具體執(zhí)法人員認為，行政罰款能夠達到懲戒和教育的目的。其余被調查者認為不能夠達到懲戒和教育的目的，主要集中在經濟領域，與認為目前法律設定的行政罰款數(shù)額過低所占的比例基本吻合。同時，調查數(shù)據(jù)顯示：對于本部門基本不引用的罰款條款，有71%的被調查者認為有保留的必要，主要理由是具有宣誓和“達摩克利斯劍”的威懾意義。而對于所在執(zhí)法領域違法行為，存在行政罰款立法空白的問題，100%的被調查者認為，需要通過立法設定行政罰款對其進行規(guī)制?？梢?，絕大多數(shù)具體行政執(zhí)法人員對行政罰款方式持認同態(tài)度。在執(zhí)法實踐中予以廣泛運用。注從作出行政罰款決定的適用頻率來看，在參與調查的21個市級執(zhí)法部門中，2016年，共作出具體行政罰款決定62090次，罰款金額84717萬元，平均罰款額為1.36萬元，平均每個執(zhí)法單位每年作出行政罰款決定接近3000次，年度平均罰款金額在4000萬元左右。作為罰款依據(jù)的條款具體被引用的次數(shù)是4057條次。也就是說，經常被運用的條款在一年中被引用的次數(shù)在10 ～50次之間?？梢?，對于行政罰款這種行政處罰方式，執(zhí)法部門在具體行政執(zhí)法中的運用度非常高。對環(huán)境污染、食品安全、假冒偽劣產品等長期難以解決的行政管理難題，提及難管的具體原因時，經常認為違法者違法成本太低，涉及行政罰款設定過低的問題。注楊帆、李傳珍：《“罰款”在我國環(huán)境行政處罰中的運用及績效分析》，《法學》2014年第8期。與之相反，在其他的一些管理領域，如內河水上安全執(zhí)法、廣告領域執(zhí)法，又會出現(xiàn)罰款數(shù)額設定起點較高、基層執(zhí)法部門難以執(zhí)行或者嚴格執(zhí)行時社會成本過高的問題。注耿寶建：《行政處罰案件司法審查的數(shù)據(jù)變化與疑難問題》，《行政法學研究》2017年第3期。因此，行政罰款的數(shù)額和幅度要結合違法者的“痛覺”區(qū)間和承受能力而定。如果行政罰款的數(shù)額設定過低，與其所造成的損害不吻合，給違法者造成的財產負擔極為有限，那么行政罰款就沒有任何遏制潛在犯意的力量；如果行政罰款的數(shù)額設定過高，給違法者造成的財產負擔過重，那么行政罰款就得不到過錯者的認同，不利于其行為的有效回歸。因此，立法者在設定行政罰款時，要對潛在違法者的違法成本與守法成本的效益比、經濟狀況、財產負擔的心理承受力及政府執(zhí)法成本等因素進行全面綜合考慮。

隨著上海市地方性法規(guī)體系精細化程度的不斷提高，有關法規(guī)中的各種罰款應當有何種標準、數(shù)額和幅度等問題越來越受到關注。罰款是否發(fā)揮了其應有的作用呢？不同罰款數(shù)額設定方式各有什么效用及缺陷？法規(guī)體系中罰款設定現(xiàn)狀究竟如何？實施情況如何？罰款數(shù)額設定方式如何組合才能遵循比例原則、體現(xiàn)過罰相當？為了應對特定時期、特定條件下的特別問題，是通過個案式的、設定明確的較重罰款來解決，還是在立法時就擴大罰款彈性幅度，將特別問題只是作為執(zhí)法行政裁量的條件？行政罰款在行政處罰四類方式中應當處于什么地位？如何與其他處罰方式合理地并用？如何改變因罰款威懾不足形成的“守法不如違法，小違法不如大違法”的行為邏輯？圍繞這些有關上海市地方性法規(guī)行政處罰罰款數(shù)額和幅度的問題，迫切需要系統(tǒng)梳理現(xiàn)有罰款的設定狀況，并從立法技術理論上展開研究。

二、 上海市地方性法規(guī)行政罰款設定評估

為了取得相對準確的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，我們按照一項行政罰款對應一個或者若干違法行為，并以此作為整個數(shù)據(jù)庫的基本構成單元，即在數(shù)據(jù)庫構成上，緊緊圍繞行政罰款的設定條款作為統(tǒng)計的基礎單元。當有一個[注]這里的“一個”違法行為或者情形，包括一個違法行為，也包括被立法者認為屬于違法性質相近的若干個違法行為，在文本表述上一般以頓號分開，如違法生產、存儲、運輸……?；蛘叨鄠€[注]這里的“多個”違法行為或者情形，指被立法者認為屬于不同性質的若干個違法行為，但罰款的數(shù)額或者幅度卻是相同的，在文本表述上一般以逗號分開，或者以條、款、項、目的方式分開。違法行為或者情形時，僅對應一項行政罰款的條款，相關的其他行政處罰措施也歸到這個行政罰款的統(tǒng)計單元內，僅計算為一項，在本文中稱為一項“罰款構成”。根據(jù)統(tǒng)計，截至2017年12月，上海市地方性法規(guī)中含有行政罰款的立法有97部，罰款構成數(shù)為634項。我們按照基本屬性參數(shù)[注]該類參數(shù)主要考察具體行政罰款條文所在法律法規(guī)的基本情況，包括效力層級、部門法分布、管理領域、制定和修改時間、人大屆別等。、罰款設定方式參數(shù)[注]主要考察罰款條文的表述方式，包括罰款條文設定方式、罰款數(shù)額設定種類(含數(shù)距式、倍數(shù)式、計算方法式、封頂式、保底式、固定數(shù)值式、概括式七類)。、罰款設定比較參數(shù)[注]主要考察與罰款方式、數(shù)額相關的要素，包括相對人主體差異、經營性與非經營性行為差異、情節(jié)差異、違法后果差異、相對人主觀狀況差異、強制性差異、罰種銜接狀況差異、實施罰款主體差異等。三大類參數(shù)數(shù)據(jù)，對法律中罰款設定的情況作了梳理與分析。除了在法條文本層面對罰款設定進行梳理外，為了獲得行政執(zhí)法部門對罰款條文在現(xiàn)實中的運用數(shù)據(jù)，我們有針對性地選擇了上海市30個市級行政執(zhí)法部門開展問卷調研，每個部門由包括政策法規(guī)處相關人員、市區(qū)兩級具體執(zhí)法人員在內的至少3位以上人員填寫調查問卷。調查問卷包括A卷4個客觀性問題和B卷10個主觀性問題。最終，21個市級部門共反饋問卷222份。[注]經了解，部分沒有書面反饋調查問卷的原因主要是：立法中雖然涉及到行政罰款設定的條款，但在具體行政管理工作中，相關主管部門或是在機構編制上沒有符合法定要求的執(zhí)法人員，比如，規(guī)土部門；或是從沒有具體作出一件行政處罰案件，包括罰款，比如，民宗部門。

1. 基本屬性參數(shù)分析

(1) 以條、款、項形式表現(xiàn)行政罰款的具體規(guī)定，是地方立法采取的主要方式?！读⒎ǚā返?1條規(guī)定，法律根據(jù)內容需要，可以分編、章、節(jié)、條、款、項、目。而編、章、節(jié)是對法條的歸類，一般適用法律時只引用到條、款、項、目。具體罰款規(guī)定所處條文中的層次，可以反映出立法者希望罰款被適用時的傾向。在634項行政罰款中，使用“條”來對應行政罰款的數(shù)量有225項，占比為35.5%；使用“款”來對應行政罰款的數(shù)量有182項，占比為28.7%；使用“項”來對應行政罰款的數(shù)量有194項，占比30.6%；使用“目”來對應行政罰款的數(shù)量有33項，占比5.2%。可見，以條、款、項形式表現(xiàn)行政罰款的具體規(guī)定，是地方立法采取的主要方式。

(2) 1993 ～2003年，是上海市地方性法規(guī)設定行政罰款最密集的時期。設定了行政罰款的地方性法規(guī)數(shù)量，按人大屆別來看，八屆為1部，九屆為1部，十屆為31部，十一屆為26部，十二屆為13部，十三屆為14部，十四屆為11部。也就是說，十屆和十一屆人大(1993 ～2003年)是上海市地方性法規(guī)設定行政罰款最密集的時期。從時間上看，有以下三個特點：第一，時間連續(xù)性較強。自1992年至今，除2008年地方性法規(guī)中沒有新設立行政罰款外，其余各個年份的立法中均設立行政罰款，表明行政罰款在上海市地方立法中的適用具有較為明顯的連續(xù)性。第二，立法呈現(xiàn)“先揚后抑”的態(tài)勢。隨著早期(1992 ～2006年)立法的高歌猛進之后，近十幾年來(2007年至今)上海市地方性法規(guī)設立行政罰款呈現(xiàn)較為平穩(wěn)的特點。第三，罰款設定法律數(shù)或者罰款構成數(shù)的高值出現(xiàn)在每一屆人大的第一年或者最后一年；而低值出現(xiàn)于每屆人大的第二年或者第三年。

(3)從設定行政罰款的領域看，集中于城市建設領域。經統(tǒng)計，在管理領域的分布上，城市建設領域最為集中，共計351項，占比55.4%；其次是社會秩序類，共計107項，占比16.9%；市場監(jiān)管類65項，占比10.3%；經濟管理類63項，占比9.9%；環(huán)境資源類20項，占比3.2%；公共服務類11 項，占比1.7%；僑民宗類7項，占比1.1%；教科文類5項，占比0.8%；民生保障類5項，占比0.8%?？梢?，上海市地方性法規(guī)中的罰款設定，集中于城市建設領域，其次是社會秩序領域。

綜上所述，罰款是目前行政執(zhí)法實踐中使用最普遍、使用頻次最高的行政處罰種類。但是，包括罰款在內的財產罰，在整個行政處罰種類和類型體系中的定位，并不是程度最重的處罰方式。從處罰程度上看，財產罰屬于中等偏下，其處罰力度高于申誡罰、輕于行為能力罰和人身自由罰。但在行政執(zhí)法實踐中，行政罰款被普遍、頻繁、密集地使用，被視為亟需規(guī)制的眾矢之的。[注]陳太清：《規(guī)范行政罰款的基本思路》，《理論探索》2013年第1期。究其原因，有兩個：一是歷史原因。在以前罰繳不分離的行政財政體制下，各地方、各行政部門追求地區(qū)利益、部門利益乃至個人私利，把罰款作為“創(chuàng)收”的手段；二是觀念原因。各地方及部門領導長期以來將罰款作為包治百病的良藥，“罰就罰個傾家蕩產”的說法即反映了部分領導及工作人員對于罰款在定位上的偏差。對此，不能把罰款作為包治百病的“萬能藥”。換言之，罰款不是萬能的，并不適宜于所有違法行為的治理，對不適宜的事項以罰款治理，且希望通過擴大罰款額度來提升執(zhí)法績效的做法往往是徒勞的。國外對行政罰款的定位有值得我們參考的地方。如美國，在聯(lián)邦立法中設置行政罰款條款時往往注重與其他執(zhí)法工具的組合，突出其彈性靈活的優(yōu)點，使其成為刑罰、吊銷許可證等制裁方式的重要補充。[注]蘇苗罕：《美國聯(lián)邦政府監(jiān)管中的行政罰款制度研究》，《環(huán)球法律評論》2012年第3期。在將來的執(zhí)法實踐中，我們應利用罰款彈性靈活的特點，將罰款與其他處罰方式結合，充分發(fā)揮罰款對行為罰、資格罰、人身罰的補充作用。

2. 法規(guī)設定罰款方式參數(shù)分析

(1) 數(shù)距式占絕對比重，封頂式和倍數(shù)式也相對較多。在罰款數(shù)額設定方式上，采用數(shù)距式的[注]數(shù)距式是指罰款設定了某數(shù)值的區(qū)間，設置了上限和下限。執(zhí)法主體可以根據(jù)該違法行為的具體情節(jié)，在幅度范圍內確定罰款數(shù)額。共計495項，占比72.8%；采用倍數(shù)式的[注]倍數(shù)式是對行政違法行為規(guī)定一個計算罰款數(shù)額的基數(shù)(多是與違法有關的金額，如違法所得、非法收入、非法財物的金額)，再按照該基數(shù)的規(guī)定倍數(shù)推導出罰款數(shù)額的設定形式。共計78項，占比11.5%；采用封頂式的共計61項，占比9%。執(zhí)法人員選擇經常適用的執(zhí)法方式也與此相互印證，具備一定裁量空間的數(shù)距式和倍數(shù)式罰款設定方式，實際適用及主觀認同度都較高。問卷信息顯示：數(shù)距式適用比例最高，經常適用的有106條，偶爾適用的有112條；倍數(shù)式次之，經常適用的有38條，偶爾適用的有28條；在封頂式中，經常適用的有37條，偶爾適用的有33條；定額式最少，偶爾適用的有1條。

(2) 數(shù)距式的特點：在極限值上，分布區(qū)間相對較寬；在最小、最大倍率上分布區(qū)間相對較窄。經統(tǒng)計，在上海市地方性法規(guī)中，數(shù)距式的極限最小值為10元，極限最大值為100萬元；數(shù)距式最小倍率為2倍，最大倍率為100倍。數(shù)距式罰款設定最小值在501 ～1000元的，共計106項，占比21.4%；最小值在1001 ～5000元的，共計119項，占比24%；最小值在5001 ～10000元的，共計137項，占比27.7%。在所有罰款方式中，執(zhí)法人員贊成數(shù)距式的比例最高，為30%；首選的幅度差為1 ～10萬元。

(3) 倍數(shù)式的特點：不區(qū)分情節(jié)設定的占絕對比重。上海市地方性法規(guī)中采用倍數(shù)式罰款數(shù)額設定方式的共計78項。其中，采用單一主體倍數(shù)式的共計66項；采用情節(jié)加重倍數(shù)式的共計12項。即在倍數(shù)式罰款數(shù)額設定方式中，不區(qū)分情節(jié)的單一主體倍數(shù)式占絕對比重，其中2倍倍差最多，有27項；其次是5倍倍差，有13項。由此可見，倍數(shù)式主要用來懲罰情節(jié)較重的行為，而數(shù)距式主要用來懲罰不區(qū)分情節(jié)的情況；如果區(qū)分情節(jié)，則更多采用倍數(shù)式的設定方式來體現(xiàn)加重情節(jié)。在所有罰款方式中，執(zhí)法人員贊成倍數(shù)式的比例次之，為29%；從倍數(shù)來看，贊同10倍以內比例的最高。

(4) 封頂式的特點：新進的立法風潮。封頂式[注]封頂式即罰款設定為某個固定數(shù)值以下。固然存在給予執(zhí)法人員裁量權過大的疑問，但也有其存在的合理性。通過這種方式，地方性法規(guī)可以政府規(guī)章的具體設定處罰限額設定一個“終極”限額，而非以地方性法規(guī)的方式代替行政機關來設定過于具體的實施階段的處罰限額，這種做法體現(xiàn)了面向客觀化的過罰相當原則發(fā)展的要求。[注]胡若溟：《地方規(guī)章設定罰款限額問題研究》，《公法評論》2013年第1期。其內在法理在于，“具有專業(yè)知識的行政官更加適合調節(jié)利益沖突”，[注]駱梅英：《新政后美國行政法發(fā)展的重心流變》，《當代法學》2009年第4期。也更加適合作為確定主體。經統(tǒng)計，采用此種方式設定罰款數(shù)額的共計61項。其中，以5000元封頂?shù)挠?1項，以1000元封頂?shù)挠?項，以5萬元封頂?shù)挠?項。

(5) 并用式占比較低。并用式共有三種類型，合計42項。第一，倍數(shù)式與封頂式并用的有31項。[注]例如，《上海市水路運輸管理條例》第45條規(guī)定，“……出借、轉讓、倒賣、涂改和偽造經營許可證件、水路運輸統(tǒng)一票證、單據(jù)的，收繳其全部證件和票證、單據(jù)，沒收違法收入，并處以違法收入一倍至五倍，但最高不超過十萬元的罰款”。這種方式賦予執(zhí)法者必要的靈活裁量權，而數(shù)值封頂能有效防止因罰款特定基礎較大且乘數(shù)倍率不能較小而導致的執(zhí)法巨大差異和違法者過度承擔罰款責任問題的出現(xiàn)；第二，數(shù)距式與封頂式并用的有8項。[注]例如，《上海市城市道路橋梁管理條例》第48條第1款第2項規(guī)定，“違反本條例第29條……賠償修復費，并且可以按照下列規(guī)定處以罰款：(二)超面積、超期限占用城市道路的，對超過部分處以每平方米每日20元至200元，但最高不超過2萬元的罰款”。立法者通過數(shù)距式賦予執(zhí)法者在有限數(shù)值范圍內行使靈活裁量權的同時，通過組合數(shù)值封頂式對行政執(zhí)法者的裁量權再次予以限制，從而避免執(zhí)法的巨大差異；第三，倍數(shù)式與數(shù)距式并用的有3項。[注]例如，《上海市建筑市場管理》第53條第1款規(guī)定，“違反本條例規(guī)定，有下列行為之一的，市建管辦……或者沒收違法所得，并可處以承發(fā)包合同價1%至3%的罰款，但最低不低于5千元，最高不超過20萬元：(一)應當招標發(fā)包而未采用招標發(fā)包建設工程的”。倍數(shù)式賦予了行政執(zhí)法者必要的靈活裁量權，而數(shù)距式能有效防止因罰款特定基數(shù)和乘數(shù)倍率同時較大或者同時過小而導致的執(zhí)法巨大差異問題，從而能最大限度地避免罰款數(shù)額設定畸輕畸重，控制行政執(zhí)法裁量權，較好地貫徹過罰相當和比例原則。

綜上所述，不同的行政罰款設定方式有不同的適用領域。第一，數(shù)距式主要適用領域：一是需要根據(jù)違法行為情節(jié)、危害程度、違法行為人承受度及配合度等多種需要行政裁量的罰款情形，這也是罰款設定中應用最多的情形；二是不屬于經營性行為或者違法經營所得難以計算的情形。其難點在于如何按照過罰相當?shù)脑瓌t合理確定何種數(shù)值為最低值或者最高值，以及最低值與最高值間的倍率值。第二，倍數(shù)式主要適用領域：一是具有經營性行為或者具有營利、獲利目的；二是有可計算的違法收入或者營業(yè)收入，可以將違法行為所損害的金額或者所得收益作為計算基準，并根據(jù)違法行為的社會危害程度、制裁該違法行為的成本等確定對應的倍數(shù)，由此可以推出具體的罰款數(shù)額；三是不用規(guī)定過大的處罰幅度即能適應制裁和預防不同情節(jié)違法行為的需要。第三，封頂式主要適用領域：一是與倍數(shù)式、計算方法式等合并設定，控制罰款的處罰幅度，從而避免執(zhí)法的巨大差異，保障行政相對人的權益。這種組合方式適用于行為人主觀惡性較小、社會危害性不大和違法行為容易糾正，并且僅采用倍數(shù)式可能導致違法者承擔過度罰款責任的場域；二是若為單獨設定，則適用于違法行為的危害后果較輕的情形。除此之外，在其他場合這種方式應當慎用，并逐步廢除。第四，概括式應予以逐步取消，理由主要有：一是不符合職權法定原則，本應該由地方性法規(guī)規(guī)定的罰款處罰權力，讓渡給了執(zhí)法主體，由后者決定罰款數(shù)額，使法律的強制力和權威受到影響；[注]徐以祥、梁忠：《論環(huán)境罰款數(shù)額的確定》，《法學評論》2014年第6期。二是不符合控權原則，賦予行政機關罰款處罰的全部行政裁量權，沒有任何限制，極易造成罰款處罰權的濫用，對行政相對人的合法權益造成損害。[注]尹培培：《雙重面向之處罰法定原則的困境及其出路》，《法律科學》2017年第5期。基于此，立法者必須堅決取締概括式，不僅在今后立法中不保留其一席之地，而且應一攬子割除地方性法規(guī)中的概括式設定。[注]徐向華、郭清梅：《行政處罰中罰款數(shù)額的設定方式——以上海市地方性法規(guī)為例》，《法學研究》2006年第6期。本文的實證調查也顯示，絕大多數(shù)行政執(zhí)法人員也不認同概括式。第五，固定數(shù)值式和保底式同樣應予以逐步取消，由于固定數(shù)值式的處罰數(shù)值為固定的，類似的保底式的設定方式，上不封頂，難以制約行政權力。就其現(xiàn)有運用場景來看，只出現(xiàn)在《反恐怖法》中，從重罰或者威懾的角度來看，其強度和力度也并不充分。

3. 法規(guī)設定罰款相關比較參數(shù)分析

(1) 對所有違法相對人適用相同罰款的占一半以上。初期立法者們采用公民與法人的劃分標準，似乎有這樣的考量，即認為法人的危害性要高于自然人個人，而且法人的給付能力也強于自然人。這種推定在十幾年前也許確有合理性，但在當下，公民和法人在市場經濟中的地位逐漸平等，如此劃分便與過罰相當?shù)男姓幜P基本原則產生了嚴重的沖突，“有些個人實施的違法行為的社會危害結果也有可能等同或超過單位違法行為”。[注]《關于〈上海市人民代表大會常務委員會關于市人民政府制定規(guī)章設定行政處罰罰款限額的規(guī)定的修正案(草案)〉的說明》，《上海人大常委會公報》第186期。在這種背景之下，將自然人與法人一視同仁以體現(xiàn)過罰相當原則已然是大勢所趨。經梳理，上海市地方性法規(guī)罰款設定對所有違法的相對人適用相同罰款標準的有361項，占比57%；僅對單位罰款的有177項，占比27.9%；僅對個人罰款的有50項，占比7.9%；對單位和個人分別設定罰款的有22項，占比3.5%；既對單位罰款又對單位直接責任人罰款的有16項，占比2.5%；其他還有一些，由于比例非常小，故可忽略不計。

(2) 所針對的違法行為主要是非經營性行為。在初期的立法中，對于經營性行為的處罰限額明顯高于非經營性行為。這一規(guī)定的背后也反映了立法者們認為經營性行為的違法程度大于非經營性行為的思路，但是這樣的劃分已經越發(fā)難以適應現(xiàn)實。在實踐中，會經常遇到類似這樣的一個問題：“一輛出租車和一輛私家車同樣闖紅燈，但罰款的時候不能對出租車高一些，對私家車低一些?！币驗檫@背后的決定因素應當是行為的違法程度，而非私家車抑或出租車。另外從新近的實踐來看，“法規(guī)和規(guī)章很少根據(jù)經營性和非經營性的區(qū)別對違法者處以不同罰款”，[注]《關于〈上海市人民代表大會常務委員會關于市人民政府制定規(guī)章設定行政處罰罰款限額的規(guī)定的修正案(草案)〉的說明》，《上海人大常委會公報》第186期。也從側面佐證了這一理念。經統(tǒng)計，在上海市地方性法規(guī)中，對非經營性行為設定罰款的共計436項，占比68.7%；對經營性行為設定罰款的共計124項，占比19.5%；既對非經營性又對經營性行為設定罰款的共計75項，占比11.8%。

(3) 不要求后果出現(xiàn)而設定罰款的亦占絕對比重。在理論界，學者們普遍認為危害結果并不是應受行政處罰行為的必備要件，理由有三：第一，行政處罰是以維護公共利益和社會秩序為宗旨的，對其危害往往不直接發(fā)生實際后果；第二，我國行政處罰性法律規(guī)范中存有大量的不以結果為必備要素的構成要件，因而危害結果當然不是必備要件；第三，從功能上來說，行政處罰主要是對違法行為的懲戒，其所關注的主要不是違法行為已經帶來何種后果，而是將會造成何種后果。[注]相關闡釋參見：汪永清：《關于應受行政處罰行為的若干問題》，《中外法學》1994年第2期；楊解君：《秩序·權力與法律控制——行政處罰法研究》，成都：四川大學出版社，1995年；徐繼敏：《行政處罰法的理論與實務》，北京：法律出版社，1997年，第80頁；袁曙宏：《行政處罰的創(chuàng)設、實施和救濟》，北京：中國法制出版社，1997年，第79 ～80頁；王永清：《行政處罰法適用手冊》，北京：中國方正出版社，1996年，第126頁；楊小君：《行政處罰研究》，北京：法律出版社，2002年，第164 ～165頁。在這種立法理論的指導下，上海市地方性法規(guī)行政罰款規(guī)定不要求后果出現(xiàn)的共計581項，占比91.5%；要求某種后果出現(xiàn)的共計52項，占比8.2%；對于違法后果未明確規(guī)定的有2項，占比0.3%。

(4) 基本上不區(qū)分行為人有無主觀故意。行政處罰采用行為罰原則，即指行政處罰的設定只考慮是否存在客觀的違法行為，而不需要考慮違法者在實施違法行為時的主觀心理狀態(tài)和違法后果等因素。在行政罰款設定中，盡管違法者在實施違法行為時總是存在著主觀上的認知程度問題，但立法者通常不考慮其是否存在主觀上的過錯而直接給予罰款處罰。這與民事責任、刑事責任追究中需要考慮主觀心理狀態(tài)有著明顯的差異，這種差異主要是出于迅速恢復社會秩序的需要以及降低執(zhí)法成本的考慮。這既符合行政管理更加關注行政效率的理念與客觀實際，也符合管制行政對立法的要求。同時，也是基于行政罰款較人身罰而言對違法者的影響有限。為了更清晰地界定主觀狀況，我們以條文中出現(xiàn)“故意”等詞語明示或者用“明知”等詞語暗示為標志來判斷是否要求有主觀故意。上海市地方性法規(guī)行政罰款規(guī)定不區(qū)分行為人主觀故意的共計595項，占比93.7%；區(qū)分主觀狀態(tài)的共計40項，占比6.3%。需要說明的是，本項統(tǒng)計未對隱性具有主觀故意狀況的情形進行統(tǒng)計，如逾期不改、反復違反同一法條規(guī)定、按日計罰等情形。

綜上所述，上海市地方性法規(guī)從對違法行為層次的區(qū)分度來看，對參數(shù)的考慮過于單一，未充分考慮行為后果與主觀惡意等因素，無法充分體現(xiàn)過罰相當原則。目前，上海市地方性法規(guī)行政罰款設定中對違法行為層次的區(qū)分較少。換言之，在設定行政罰款時主要考慮的參數(shù)是違法行為本身這一客觀事實，考慮違法行為后果、行為人的主觀故意以及違法情節(jié)等相關參數(shù)的情況比較少，其所占的比例也很低。立法者有意無意地回避了對違法行為的層次進行更為細致的劃分，這是遵循行為罰原則的必然。但行為罰原則在實踐過程中的問題也隨之暴露出來，在實施性立法缺位的情況下，行政執(zhí)法過程中會出現(xiàn)裁量權限過大的問題。行政裁量權過大的弊端是非常明顯的：行政執(zhí)法人員以此為依據(jù)對違法行為作出行政罰款決定及確定罰款數(shù)額所受到的限制相對就較少，尤其在罰款數(shù)額的確定上，同錯不同罰、合法不合理的情況曾廣受詬病，因為罰款數(shù)額的多少、輕重的取舍，都取決于行政執(zhí)法人員的裁量權。而這一裁量權又沒有具體精細化的標準和考量要求，極易導致權力濫用，進而會影響行政執(zhí)法的公信力。因此，立法者在設定行政罰款時，有必要在堅持行為罰原則的基礎上，對違法行為進行分領域、分層次規(guī)范。具體而言，在公共秩序恢復成本較低的行政管理領域，可以完全適用行為罰原則，而無須考慮違法行為的情節(jié)；而在公共秩序恢復成本較高的行政管理領域，則需要針對不同層次的違法行為設定相應的行政罰款作為法律后果，即在區(qū)分違法情節(jié)等多元因素的基礎上，設定相應的行政罰款的數(shù)額和幅度。其中，違法情節(jié)包括違法者的主觀心理狀態(tài)、違法行為的性質、危害后果、社會影響程度、政策或標準變更等因素。根據(jù)行為罰原則的要求，在對某些行政管理領域和某些性質的違法行為設定行政罰款時，可以將違法情節(jié)區(qū)分為一般情節(jié)、嚴重情節(jié)、特別嚴重情節(jié)等，并根據(jù)情節(jié)的嚴重程度分別設定罰款的金額和幅度。這是在堅持行為罰原則的前提下，有必要進行改進和完善的方向。

三、 完善上海市地方性法規(guī)行政罰款設定的建議

1. 行政處罰必須與經濟社會發(fā)展水平相協(xié)同

隨著社會經濟的發(fā)展和人們生活水平的提高，原有的低額罰款已經不能實現(xiàn)處罰制度在設立之初的價值要求，無法達到罰款的懲教目的。罰款額度的提高勢在必行。[注]李媛輝、孫長雨：《罰款行政處罰存在的問題及法律完善建議》，《法學》2014年第6期。這一原則主要體現(xiàn)在時間和空間兩個范疇內。

(1) 從時間范疇上講，行政罰款的設定要隨經濟社會發(fā)展水平的變化而適當調整。這在某種意義上相當于遵循動態(tài)的過罰相當原則，是實現(xiàn)法律公正的必要選擇和制度安排。行政罰款的重要作用就是通過對違法者課以經濟負擔、加大違法成本來實現(xiàn)懲戒功能，因此，行政罰款的數(shù)額和幅度設定應當以全體潛在違法者的財產狀況作為基礎，并考慮違法者的違法成本和守法成本的效益對比。隨著經濟社會發(fā)展水平的變化，通貨膨脹、物價上漲等因素會造成行政罰款懲戒力度的下降和威懾作用的削弱。在這種背景下，如果行政罰款的金額長久不變，則意味著違法者的違法成本相對降低。當守法的成本遠遠高于違法成本、違法收益高于守法收益時，原有的低額罰款就無法實現(xiàn)罰款設定之初的價值要求。這時立法者就需要調整行政罰款數(shù)額以提高違法成本，進而遏制違法者的利益驅動，實現(xiàn)行政罰款的懲戒和教育目的。例如，美國在20世紀90年代通過了《聯(lián)邦民事罰款通貨膨脹調整法》，確立了根據(jù)通貨膨脹自動調整罰款數(shù)額的機制，其主要是參考居民生活成本因通貨膨脹發(fā)生的變化，相應提高罰款的數(shù)額或者幅度，保證罰款數(shù)額與通貨膨脹相適應。[注]該法要求聯(lián)邦行政機關至少每四年根據(jù)勞工部公布的消費價格指數(shù)(the Consumer Price Index)對自己管轄權限內的行政罰款數(shù)額的上、下限標準進行審查并決定是否調整。例如，2002年，聯(lián)邦能源監(jiān)管委員會就根據(jù)該法的規(guī)定，對其所執(zhí)行的罰款數(shù)額上、下限標準統(tǒng)一上調了10%。FERC Civil Monetary Penalty Inflation Adjustment Rule, 67 F.R.52411(2002).對此，值得我們學習和借鑒。[注]上海市地方性法規(guī)對罰款設定盡管也進行了調整，如《上海市市容環(huán)境衛(wèi)生管理條例修正案(草案)》為了提高亂倒渣土垃圾的違法成本，將亂倒渣土的罰款限額從每噸200元提高到每次5000元以上50000元以下，但缺乏一個罰款自動調整機制。

(2) 從空間范疇上講，需要考慮上海市經濟社會發(fā)展在全國所處的水平而設定相應的罰款。例如，上海道路交通法規(guī)對行人闖紅燈行為設定行政罰款時，就必須考慮上海市的經濟社會發(fā)展狀況。對此，作為上位法的《道路交通安全法》規(guī)定，行人、乘車人、非機動車駕駛人違反道路交通安全法律、法規(guī)關于道路通行規(guī)定的，處警告或者5元以上50元以下罰款。這一幅度的設定就是為各地根據(jù)本地區(qū)的實際經濟發(fā)展水平確定具體的行政罰款金額提供了自由裁量空間?？勺鰠⒖佳芯康氖?，湖南省在規(guī)范行政罰款的自由裁量權問題時，就強調對罰款幅度的設定，要根據(jù)本地區(qū)經濟、社會、文化等在全國處于中等水平的客觀情況，按自由裁量幅度的中間水平作出控制罰款上限的決定。[注]《湖南省規(guī)范行政裁量權辦法》第33 條規(guī)定：“縣級以上人民政府對法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的罰款幅度，可以根據(jù)本地區(qū)經濟、社會、文化等客觀情況，作出控制罰款上限的決定。但是，涉及危害國家安全、公共安全、人身健康、生命財產安全、環(huán)境保護等違法行為除外。”

2. 科學運用行政罰款的設定方式

我們認為，需要針對不同情況科學運用罰款設定方式，建議上海市地方性法規(guī)罰款設定主要運用數(shù)距式、倍數(shù)式、計算方法式，減少或者取消固定數(shù)值式、封頂式、保底式的運用，擴大和完善概括式罰款設定的運用。

(1) 數(shù)距式為基本方式，可廣泛應用。上海市地方性法規(guī)罰款設定方式中，在數(shù)距式的具體上、下數(shù)值和上、下值間的倍率方面已經積累了大量立法經驗，對此可區(qū)分個人和單位、經營性行為和非經營性行為，確定基本的數(shù)距式設定規(guī)則，如倍數(shù)在5至10倍；對一些特定的領域和特定的行為，設定特定的罰款方式。

(2) 倍數(shù)式為輔助方式，可有針對性地應用。倍數(shù)式的計算基數(shù)與具體倍數(shù)之間應該密切關聯(lián)：計算基數(shù)越小，倍數(shù)越高；計算基數(shù)越大，倍數(shù)越低。進而言之，屬于計算基數(shù)較小的有“年收入、取得收入”等；屬于計算基數(shù)中等的有“違法經營額、產品貨值”等；屬于計算基數(shù)較大的有“工程造價、建設項目總投資額、出資金額、銷售額”等。

(3) 探索概括式的設定方式。不宜簡單否定概括式的罰款設定方式，可適當在一些立法事項或者某幾個禁止性行為中探索拓展其運用范圍：第一，屬于城市管理、社會管理等地方事務或者屬于地方立法權限的立法事項；第二，在國家宏觀政策導向下，需要以“一城一策”等予以貫徹落實的立法事項；第三，屬于國家立法事項，但需要在地方繼續(xù)作探索試驗的立法事項。

(4) 取消固定數(shù)值式和保底式。理由是其違法行為的危害后果無法作為裁量的因素，可能會產生“違法越嚴重越劃算”的負面影響，懲罰威懾力無疑將被大大削弱，懲罰和預防違法的功能將受到罰款數(shù)額設定方式選擇不當?shù)呢撁嬗绊?，難以適應社會經濟的發(fā)展以及不斷深化的價值認識水平。因此，我們建議逐步取消這兩種設定方式。

3. 綜合考慮行政處罰相關參數(shù)

(1) 應當確立在“行為罰”原則下綜合考量相關參數(shù)的新理念。上海市在行政罰款設定的立法中，一直強調或遵循行政罰款在作為行政管理手段時的“行為罰”的特點及理念，由此造成行政執(zhí)法過程中出現(xiàn)的裁量權限過大對執(zhí)法公信力造成的不良影響。類似情況已引起我國多數(shù)省份的重視，分別制訂了有關規(guī)范行政罰款裁量權的裁量基準，[注]2004 年浙江省金華市在全國率先發(fā)布《關于推行行政處罰自由裁量基準制度的意見》之后，全國已有20多個省、自治區(qū)、直轄市建立了行政處罰裁量基準制度。并結合相關參數(shù)及執(zhí)法部門的具體特點，對立法中的相關規(guī)定予以細化、具體化。

從國外的立法規(guī)定來看，一般不會過于單一地僅考慮違法行為，而都會對相關參數(shù)予以考慮。比如，德國立法在設定罰款時就會對違法行為人的主觀意識進行區(qū)分。德國1968年制定的《違反秩序法》第10條規(guī)定：只有故意行為方可作為違反秩序行為處罰，但是，法律明確規(guī)定對過失行為應當處以罰款的情形除外。第17條第2款規(guī)定，如果法律對故意和過失行為都規(guī)定處以罰款，但是，在罰款額度上加以區(qū)別，則對于過失行為，最高只可處以所規(guī)定的罰款數(shù)額的一半。奧地利作為行政處罰法典化的鼻祖，在1926年最先頒布實施的《行政處罰法》中，多處可見對于行政相對人的人文關懷。比如，第19條規(guī)定：對于被告在正式審理程序中得到減輕或加重之原因，及其經濟能力與家庭狀況均應加以斟酌?？梢姡摋l款明確把違法違規(guī)者的經濟能力和家庭狀況作為裁量罰款的法定情節(jié)。又如針對公司開發(fā)的ABEL模型，可以很方便地分析公司過去三至五年報稅(tax return)信息，并得出公司基本財務和未來現(xiàn)金流的狀況，以此準確衡量相對人的支付能力。同時，第14條規(guī)定：對罰款的強制執(zhí)行，要以不影響被處罰人的最低限度的生活、法律上的贍養(yǎng)義務的履行以及對被害人損害的賠償為限。美國《聯(lián)邦民事罰款通貨膨脹調整法》第五部分根據(jù)生活成本，將罰款數(shù)額分為六個檔次，分別適用不同基數(shù)對罰款數(shù)額予以調整。[注]第一，罰款數(shù)額低于或等于100美元的情況下，以10美元的整數(shù)倍為基數(shù)來調整罰款數(shù)額；第二，罰款數(shù)額在多于100 美元、低于或等于1000 美元之間時，以100美元的整數(shù)倍為基數(shù)來調整罰款數(shù)額；第三，罰款數(shù)額在多于1000 美元、低于或等于10000美元之間時，以1000美元的整數(shù)倍為基數(shù)來調整罰款數(shù)額；第四，罰款數(shù)額在多于10000 美元、低于或等于100000 美元之間時，以5000美元的整數(shù)倍為基數(shù)來調整罰款數(shù)額；第五，罰款數(shù)額在多于100000美元、低于或等于200000美元之間時，以10000美元的整數(shù)倍為基數(shù)來調整罰款數(shù)額；第六，罰款數(shù)額多于200000美元的，以25000美元的整數(shù)倍為基數(shù)來調整罰款數(shù)額。

因此，在行政罰款設定的立法及立法修訂中，不局限于違法行為本身，而是根據(jù)立法原則與立法目的，結合立法及管理領域的不同特點，對相關參數(shù)予以更多的考慮，是上海市立法部門應當逐步樹立的新理念。從提高罰款針對性、可操作性、公平性以及教育懲戒有效性的角度出發(fā)，在行政罰款設定的立法中，可以對違法行為認定加重情形，包括：第一，違法行為人的主觀故意或動機。在考慮這一參數(shù)時，可以從以下三個方面予以考慮：一是無正當理由在一定時間范圍內重復實施同一種違法行為達到3次或5次以上；二是有“逾期不改”或“拒不改正”行為；三是在“告知承諾制”等程序中違背承諾或不履行所作承諾。這三類行為在某種程度上能夠反映出違法行為人的主觀故意性。第二，違法行為的后果，即直接損失。第三，違法行為的危害性，即行為的惡性程度。第四，社會負面影響程度。第五，消除違法后果的成本。以上相關參數(shù)中的每一個因素或情形，都可以視為一種加重情形，在罰款數(shù)額或幅度設定上均應相應地有所提升。

(2) 進一步提升相關參數(shù)的區(qū)分度。在上海市地方性法規(guī)行政罰款設定中，雖然對違法行為主體、違法行為的性質等相關參數(shù)已有所區(qū)分，但是，作出區(qū)分的條款所占的比例不但整體上比較小，而且也沒有對相關參數(shù)進行更為細致劃分的立法傳統(tǒng)或習慣。我們認為，這不但會在不同行政管理相對人之間造成實質上的不公平，也會在一定程度上削弱行政罰款的功能與作用的發(fā)揮。對此，應逐步提升行政罰款相關參數(shù)的區(qū)分度。第一，進一步細化行政罰款設定中對違法行為主體的區(qū)分度，逐步減少對所有違法行為主體適用相同罰款標準的條款數(shù)量，在區(qū)分單位、個人和單位責任人分別設定行政罰款數(shù)額的同時，進一步明確對單位責任人進行罰款的條件。第二，結合違法行為所在地域及經濟發(fā)展水平的不同設定不同的罰款標準。建立行政罰款數(shù)額的空間動態(tài)調整機制。在罰款基數(shù)的確定上，避免因行政罰款基數(shù)設定不合理而導致行政罰款喪失對潛在違法行為人的威懾效果，從而達到制止類似違法行為再次發(fā)生的立法預期。第三，通過修改《行政處罰法》，進一步完善對行政罰款數(shù)額進行定期評估與調整的機制，包括調整的領域、參照的因素、調整的程序規(guī)范等內容。

4. 行政罰款與并罰設定新模式之體系構建

從立法實踐來看，設定罰款的具體數(shù)額與幅度，需要從多個角度綜合考量相關要素。為此，我們提出，可按照罰款所指向的違法行為主體和違法行為類型，將罰款的設定模式分為“三個基本模式+四個特定模式”。

(1) 三個基本模式

1) 基本模式一：以個人(非獲利行為)為對象的罰款與并罰設定

按照違法行為情節(jié)的輕重，將罰款設定分為五個層次：

一是違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予包括罰款在內的行政處罰；

二是違法行為情節(jié)一般，或者違法行為情節(jié)輕微但未及時糾正或危害后果已經無法消除的，設定20元以上200元以下的罰款；

三是違法行為情節(jié)較重，認定存在一種或者兩種加重情形(主觀惡意、有危害后果、違法性質嚴重、社會影響大、消除違法后果的成本高等，以下同)的，設定200元以上1000元以下的罰款；

四是違法行為情節(jié)嚴重，認定存在三種以上加重情形的，設定1000元以上5000元以下的罰款，并可處行為罰(暫扣許可證、執(zhí)照等)或者輕度的人身罰(行政拘留3天至5天)；

五是違法行為情節(jié)特別嚴重的，設定行為罰(吊銷執(zhí)照等)，并處重度的人身罰(行政拘留5天至15天)。

2) 基本模式二：以單位(非獲利行為)為對象的罰款與并罰設定

按照違法行為情節(jié)的輕重，將罰款設定分為四個層次：

一是違法行為情節(jié)輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予包括罰款在內的行政處罰；

二是違法行為情節(jié)一般，或者違法行為情節(jié)輕微但未及時糾正或危害后果已經無法消除的，設定100元以上1000元以下的罰款；

三是違法行為情節(jié)較重，存在一種或者兩種加重情形的，設定1000元以上5000元以下的罰款；

四是違法行為情節(jié)嚴重，認定存在三種以上加重情形的，設定5000元以上2萬元以下的罰款。

3) 基本模式三：以經營性行為或者其他獲利行為為對象的罰款與并罰設定

對于這類違法行為，在設定罰款時，建議先規(guī)定前提性的通用條款，即：有違法所得的，沒收違法所得。之后，可以分為四個層次：

一是違法行為情節(jié)一般的，設定1000元以上1萬元以下的罰款；

二是違法行為情節(jié)較重，存在一種或者兩種可以加重情形的，設定1萬元以上10萬元以下的罰款；

三是違法行為情節(jié)嚴重，存在三種以上加重情形的，設定10萬元以上50萬元以下的罰款；或者設定違法所得10萬元以上的，處違法所得3倍至5倍的罰款；并可設行為罰(責令停產停業(yè)或者暫扣許可證、執(zhí)照等)；

四是違法行為情節(jié)特別嚴重的，設定50萬元以上200萬元以下罰款；或者設定違法所得50萬元以上的，處違法所得1倍至5倍的罰款；并可設處沒收非法財物或者吊銷許可證、執(zhí)照等的行為罰。

需要說明的是，前述基本模式中，并不是所有的領域在設定罰款時，都要規(guī)定為四種或者五種情形，而是根據(jù)每個領域違法行為的惡性不同，需要教育與處罰的力度不同，在這些情形中作適當選擇。

(2) 四個特定模式

1) 特定模式一：涉及違法金額巨大的情形(工程建設、金融等)。由于違法行為涉及金額巨大，設定數(shù)距式罰款可能難以起到懲戒或者威懾作用；而設定倍數(shù)式罰款又可能出現(xiàn)違法行為人的承受力不足或者與過罰相悖的問題。我們建議，對于此類違法行為可以按照計算方法式設定罰款，并處沒收非法財物。例如，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64規(guī)定：未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，……尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。

2) 特定模式二：涉及環(huán)境保護的情形(大氣、水、固體廢物、海洋、噪聲污染等)。由于該類違法行為的危害后果具有時間持續(xù)性與空間擴散性，設定罰款需要綜合考慮違法后果的地域范圍與持續(xù)時間。我們認為，可以根據(jù)違法行為的持續(xù)天數(shù)按日計罰，或者按照危害范圍按面積計罰。如此設定，既與違法行為人的危害后果相適應，體現(xiàn)過罰相當原則，又可促使違法行為人及時改正。[注]例如美國《清潔水法》中規(guī)定，船舶或者陸上、海上設施導致原油或者危險物質泄漏，其所有者、經營者或者負責人“應當按照違法持續(xù)時間每天最高25000美元，或者按照所泄漏每桶原油或者每個應通報數(shù)量單位的(unit of reportable quantity) 危險物質最高1000美元交納行政罰款”。2010 年12 月15 日，美國司法部就曾按照這一法律規(guī)定對墨西哥灣深水地平線鉆井平臺原油泄漏事故的責任方英國石油公司(BP)等九家公司等提出行政罰款訴訟。See United States of America v. Bp Exploration and Production Inc.，et al，No．2: 10-CV-04536CJB-SS (E.D.La.Dec.15,2010).例如，2014年修訂的《環(huán)境保護法》第59條第一款規(guī)定：企業(yè)、事業(yè)單位和其他生產經營者違法排放污染物，受到罰款處罰，被責令改正，拒不改正的，依法作出處罰決定的行政機關可以自責令改正之日的次日起，按照原處罰數(shù)額按日連續(xù)處罰。

3) 特定模式三：涉及違法行為性質惡劣且違法行為后果具有不可逆性、損失無法挽回的情形(損毀文物、歷史建筑等)。由于拆毀歷史建筑等違法行為，無法恢復原狀，即便按原樣重置，其歷史價值已經喪失，但出于周邊風貌考慮，可能還需要違法行為人予以重置。我們建議，應當按照重置價或者專家鑒定的重置估價的3倍至5倍設定罰款。例如，《上海市歷史文化風貌區(qū)和優(yōu)秀歷史建筑保護條例》第42條第二款規(guī)定：違反本條例規(guī)定，擅自拆除優(yōu)秀歷史建筑的，由市房屋土地管理部門或者區(qū)、縣房屋土地管理部門責令其限期改正或者恢復原狀，并可以處該優(yōu)秀歷史建筑重置價3到5倍的罰款。

4) 特定模式四：涉及需要緊密結合管理行業(yè)或地域、涉及需要改革探索或者涉及地方事務、地方立法權限的領域，運用概括式。具體可以采取兩種立法形式：一是可以在法律責任中，規(guī)定“處以罰款”，并明確地方性法規(guī)制定相關罰款數(shù)額與幅度。例如，《環(huán)境保護法》第59條第2款規(guī)定：前款規(guī)定的罰款處罰，依照有關法律法規(guī)，按照防治污染設施的運行成本、違法行為造成的直接損失或者違法所得等因素確定的規(guī)定執(zhí)行。二是可以規(guī)定一個罰款數(shù)額的區(qū)間，并根據(jù)經濟社會發(fā)展的現(xiàn)實需要，選擇設定區(qū)間內的罰款數(shù)額與幅度。