試論違法性認識與犯罪故意的關(guān)系

毛嘉琪

摘 要：趙某某非法持槍案引起了學界對于違法性認識與犯罪故意的討論，本文通過討論兩者的關(guān)系，探討處理趙案的其他思路。

關(guān)鍵詞：違法性認識;犯罪故意;不可避免

一、案情回顧

2016年12月27日，51歲的天津婦女趙某某因擺設(shè)射擊攤位進行營利活動，被天津市河北區(qū)人民法院一審以非法持有槍支罪，判處有期徒刑三年六個月。趙某某提起上訴后，天津市第一中級人民法院經(jīng)二審認為，趙某某用作擺攤經(jīng)營的槍形物屬于2001年最高人民法院《關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定的“以壓縮氣體等為動力的其他非軍用槍支”，并達到2010年公安部《公安機關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》中規(guī)定的“所發(fā)射彈丸的槍口比動能大于等于1.8焦耳/平方厘米”的槍支認定標準。趙某某明知該槍支無法通過正常渠道購得而擅自持有，具有主觀故意，且其非法持有的槍支數(shù)量為6支，按照上述司法解釋屬情節(jié)嚴重，應(yīng)判處三年以上七年以下有期徒刑。鑒于其所持槍支均剛剛達到槍支認定標準，且認罪態(tài)度良好，主觀惡意小，社會危害程度較低，決定對其酌情從寬處理，以非法持有槍支罪判處有期徒刑三年，緩刑三年。

二、違法性認識與犯罪故意

趙案的判決揭示了當前司法實務(wù)在違法性認識上的觀點。違法性認識是指對自己的行為違反刑法的認識[1]，包括現(xiàn)實的違法性認識，以及潛在的違法性認識或者違法性認識的可能性（行為人雖然沒有現(xiàn)實地認識到自己的行為的違法性，但是實際上卻應(yīng)該能夠認識到自己行為與法秩序相悖[2]）。

我國的犯罪故意是一個實質(zhì)的故意概念[3]，犯罪故意的成立，不僅需要認識到行為與結(jié)果的純粹事實，還必須認識到行為的社會意義與法益侵害（危險）結(jié)果，因此，犯罪故意的成立，要求行為人認識到行為的實質(zhì)違法性。

（一）違法性認識與犯罪故意之關(guān)系的理論觀點

討論違法性認識與犯罪故意之關(guān)系的前提，需區(qū)分形式違法與實質(zhì)違法的概念。我國刑法理論認為，形式的違法是指實施違反國家法規(guī)、法制或禁止性規(guī)定的行為，為法律所不允許。實質(zhì)的違法，是指實施危害社會的行為 [4]，對法益造成侵害或威脅，即行為具有社會危害性[5]。學界主要有違法性認識不要說、違法性認識必要說兩種觀點。前者是我國刑法學界的通說，少數(shù)學者最近主張后者，強調(diào)違法性認識是故意的內(nèi)容，是故意的規(guī)范要素[6]。

1.違法性認識不要說

我國刑法學界通說認為，故意不包括對違法性的認識，因為按照刑法的規(guī)定，犯罪故意根據(jù)行為人是否明知其行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果來認定[7] 。換言之，成立故意犯罪，要求行為人認識犯罪事實，但不要求具有違法性認識或違法性認識的可能性。行為人只要具有社會危害性意識，即使沒有形式違法性認識，也能成立故意犯罪[8]。

例外的情形就是某種行為一向不為刑法所禁止，若行為人確實不知法律已經(jīng)禁止仍實施該行為，其對于行為及其危害結(jié)果的社會危害性認識往往有所欠缺，這種情況下難以認定行為人具有犯罪的故意。

2.違法性認識必要說

成立犯罪的故意，行為人不僅應(yīng)認識到行為的實質(zhì)違法性，而且也應(yīng)認識到行為的形式違法性。因為社會危害性認識與形式違法性認識是互為表里的，實質(zhì)違法性是形式違法性的實質(zhì)內(nèi)容，形式違法性是實質(zhì)違法性的法律形式。[9]但持該觀點的學者也承認，形式違法性認識不是犯罪故意所必須的，在現(xiàn)實生活中只有少數(shù)人對刑法條文掌握得非常嫻熟，即使司法工作人員或刑法專家，對于某些刑法條文的理解也有爭議，如果要求每個犯罪人對自己行為的法律性質(zhì)都認識得一清二楚，這樣勢必放縱犯罪，不利于保護社會法益[10]。必要說分為嚴格故意說和可能性說兩種觀點：

（1）嚴格故意說。行為人單純認識犯罪事實，尚不足以認定其構(gòu)成犯罪故意，行為人必須明知自己所為被法律所不允許而仍然實施，才能認定其具有犯罪故意。行為人可以基于對違法性的認識而形成抑制犯罪的動機，但其超越這種動機實施違法行為就是故意犯罪的本質(zhì)。

（2）可能性說（限制故意說、責任說）。故意犯的成立，要求行為人有違法性認識的可能性即足夠，行為人雖然缺乏違法性認識，根據(jù)行為人對犯罪事實的認識程度、經(jīng)歷、一貫表現(xiàn)、受教育程度、性格、人格等情況綜合判斷，認定其是否具備違法性認識的可能性[11]。

3.違法性認識與犯罪故意關(guān)系無用說

形式違法性認識與故意的成立與否毫無關(guān)系，只有犯罪構(gòu)成事實才是故意唯一的明知內(nèi)容。[12]判斷故意的成立，應(yīng)站在國家的、宏觀的立場上，對結(jié)果進行客觀的、不以行為人的意志為轉(zhuǎn)移的評價，只要行為人對行為的事實情況有所認識，并且追求這種結(jié)果的發(fā)生，就構(gòu)成故意犯罪。該觀點指出行為人的刑事責任基于何種因素而免除，而不是欠缺違法性認識阻卻的是罪責還是故意[13]。但行為人既然對事實情況有認識，就不可能認識不到其社會危害性。

筆者認為違法性認識不要說較為合理。理由有三個方面：第一方面，實質(zhì)違法性是第一層次上的問題，它是體現(xiàn)最基本的是非善惡觀的內(nèi)容，凡精神正常、心智健全的人，對某一行為是非對錯，一般都會有所認識。形式的違法性是第二層次上的問題，它需要在眾多具有社會危害性的行為中，判斷哪些行為能被刑法規(guī)制為犯罪，這需要進行價值衡量和規(guī)范判斷，需要具備專業(yè)法律知識的人才能完成。第二方面，從刑事政策上看，如果將形式違法性作為犯罪故意的內(nèi)容，會使犯罪者以不知法為由逃避法律追究。第三方面，實踐中不存在沒有認識到自己行為社會危害性的犯罪故意。即使超過了必要限度情況下的防衛(wèi)或者避險行為，比如將非法拘禁的實施者刺成重傷，固然行為人認為這是保護自己，同時也意識到這不是訴諸法律或者司法機關(guān)的公力救濟，而是以暴制暴，存在一定的危險性。

（二）在不同犯罪類型中的違法性認識與犯罪故意

（1）第一種類型，對于自然犯，其行為既違反法律也違反道德，一般人可認識行為的社會危害性，推定行為人具備犯罪故意的認識，所以，從其客觀行為可推導出違法性認識的存在[14]。

（2）第二種類型，對于少數(shù)法定犯，因行為人不知法或者對法誤解而不能認識其行為的社會危害性，不成立犯罪故意[15]，自然不可能有違法性認識。比如某地區(qū)一向不以捕獵某種鳥類為犯罪行為，當?shù)厝藗儦v來不認為該行為是危害行為，但后來國家頒布法律宣告禁止實施該行為（將該鳥類列入國家保護動物），如果當?shù)鼐用翊_實不知道該法律規(guī)定，其捕獵行為不構(gòu)成犯罪。

（3）第三種類型，對于一般法定犯，行為主體有義務(wù)獲知法律規(guī)定，如果其沒有主動獲知法律規(guī)定，可根據(jù)其沒有盡到合理注意義務(wù)，認定其具備違法性認識可能性。又因形式違法性是社會危害性的法律表現(xiàn)，行為人對于法定化的社會危害性同樣應(yīng)有認識[16]，從而推定其具有犯罪故意。比如申請公司登記的個人或單位使用虛假證明文件虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記的行為時，由于其使用了虛假證明文件等欺詐性手段，故可推定其具有違法性認識的可能性，其對于社會危害性也具備一定認識。

（4）第四種類型，行為人具有社會危害性的認識，但行為人因發(fā)生了不可避免的違法性認識，具備責任阻卻事由。比如，行為人遵循人民法院的判例而產(chǎn)生了違法性錯誤，或者信賴主管機關(guān)的解釋而產(chǎn)生違法性的錯誤時，阻卻責任的成立。在趙某某非法持槍案中，趙某某有理由根據(jù)行政管理部門所給予的許可[17]，相信自己的行為為行政管理部門所允許而合法，從此意義上說，趙某某具有不可避免的違法性認識而阻卻責任。

總之，違法性認識與犯罪故意是既相互獨立又內(nèi)在聯(lián)系的責任要素。首先，對于大部分自然犯和少數(shù)法定犯，司法人員只需判斷犯罪故意是否成立，如果犯罪故意成立，可推定同時具有違法性認識。其次，對于一般的法定犯，可由行為人有違法性認識可能性，倒推其認識到社會危害性，進而具有犯罪故意。再次，對于少數(shù)特殊犯罪，在犯罪故意成立的前提下，還需考慮是否發(fā)生違法性認識錯誤的問題，即便行為人認識到社會危害性，具有犯罪故意，但根據(jù)行為時主客觀條件的限制，因發(fā)生了不可避免的違法性認識錯誤而免除刑事責任。

三、犯罪故意、違法性認識與趙某某非法持有槍支案

筆者認為，趙某某非法持有槍支案是違法性認識與犯罪故意關(guān)系問題的表現(xiàn)，筆者認為，此案可從以下兩個角度進行討論：

（1）相對于專業(yè)人員，普通人根據(jù)一般生活常識，很難把握何為刑法所禁止的槍支。非法持有槍支罪被規(guī)定在刑法第一百二十八條，其中對非法持有槍支是如此規(guī)定的：“違反槍支管理規(guī)定，非法持有、私藏槍支、彈藥的”?？梢姡瑢τ跇屩У恼J定，是按照刑法以外的“槍支管理規(guī)定”來進行的，但刑法并沒有明確規(guī)定適用哪一部規(guī)定。趙某某非法持有槍支案中，一審、二審法院以《中華人民共和國槍支管理法》第四十六條“以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支”的規(guī)定“未包含可供執(zhí)行的具體的量化標準”，而應(yīng)適用公安部制定的《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據(jù)》（GA/T718-2007）（以下簡稱《鑒定判據(jù)》）來認定槍支?！惰b定判據(jù)》第3條第3.2款規(guī)定未造成人員傷亡的非制式槍支的判定標準為槍口比動能大于等于1.8焦耳每平方厘米，這需要專門機關(guān)、由專業(yè)人員進行科學鑒定才能確定，普通人難以通過肉眼鑒定，在這種槍支被用于游藝經(jīng)營時，普通人不可能認識到持有該槍形物的社會危害性。

（2）趙某某案屬于上述第四種類型，趙是天津鬧市擺設(shè)氣槍射擊攤位中20多人的其中一人，該地點設(shè)氣槍射擊攤位已有十余年之久，市場管理部門收取攤位費、默許的行為表明行政管理部門允許擺設(shè)氣槍攤位，趙有理由根據(jù)行政管理部門的許可，認為其擺設(shè)氣槍射擊攤的行為是合法的。即使趙對行為的合法性產(chǎn)生疑問，具有對其行為進行考察的契機，也因周圍同樣行為獲得行政管理機關(guān)的長期默許而合理相信其行為合法。因此，可以認為趙某某產(chǎn)生違法性認識錯誤是不可避免的。

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