建設(shè)工程違法轉(zhuǎn)包、分包中勞動關(guān)系認定的問題

王金梅

摘 要：目前，在建設(shè)工程領(lǐng)域中存在施工企業(yè)違反法律法規(guī)的規(guī)定，將自己承包的工程分包給一個或多個不具有用工主體資格的個人或者組織，從而引發(fā)勞動關(guān)系問題，即：該勞動者與施工企業(yè)之間能否直接認定為具有勞動關(guān)系？本文主要針對工程違法轉(zhuǎn)包分包過程中勞動關(guān)系的認定進行分析，同時，針對其中所存在的問題提出了相應(yīng)的解決措施，旨在為勞動者的維權(quán)及之后出臺相關(guān)司法解釋提供建議。

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程;違法轉(zhuǎn)包;分包;勞動關(guān)系

何為勞動關(guān)系？簡單來說，勞動關(guān)系就是用人單位聘用員工，員工為用人單位工作，并從用人單位領(lǐng)取工資，雙方之間具有人身屬性的一種關(guān)系。其要符合幾個基本要素：第一，用人單位必須是經(jīng)工商部門核準(zhǔn)登記的具備用工主體資格的。第二，勞動者所從事的用人單位安排的工作內(nèi)容是用人單位所經(jīng)營業(yè)務(wù)的一部分。第三，勞動者要遵守用人單位制定的合法有效的規(guī)章制度，受用人單位規(guī)章的約束，受用人單位的管理。第四，勞動者從事的工作是有償?shù)模萌藛挝幌騽趧诱甙l(fā)放工資。

一、建設(shè)工程違法轉(zhuǎn)包、分包中勞動關(guān)系的認定

在建設(shè)工程分包中，勞動者是由不具備用工主體資格的個人或組織雇傭的，事實上，該勞動者不受施工企業(yè)的直接管理，工資也不是施工企業(yè)直接發(fā)放的，甚至施工企業(yè)根本不知道有這么一個勞動者的存在。因此，從常規(guī)的勞動關(guān)系的構(gòu)成要素上來進行分析的話，其并不符合勞動關(guān)系的特點。但是，施工企業(yè)分包、轉(zhuǎn)包是明顯違反《建筑法》《合同法》的規(guī)定。因此，在理論與實踐中，對于施工企業(yè)與勞動者之間能否構(gòu)成事實勞動關(guān)系一直存在爭議。

對此，我比較認可的是勞動關(guān)系否定說。首先，勞動合同其實也是合同的一種，也應(yīng)遵守合同的基本原則，而且《勞動合同法》第3條中對勞動合同的基本原則也做了明確的規(guī)定，包括平等自愿、協(xié)商一致等。但是在工程違法轉(zhuǎn)包、分包中，在該工程中工作的勞動者不是其直接招用的，而是由不具備用工主體資格的自然人或者組織所雇傭的，工資待遇，工資發(fā)放，工作內(nèi)容，工作時間等等均是勞動者與不具備用工主體自然的組織或者個人協(xié)商一致的結(jié)果。該組織或者個人不代表施工企業(yè)的意思表示。勞動者也明確自己是為該組織或者個人工作的。因此，不存在勞動者與施工企業(yè)之間就是否建立勞動關(guān)系經(jīng)過平等協(xié)商，并達成合意，如果一定要認定勞動關(guān)系，就違反了《勞動合同法》第3條中關(guān)于勞動合同基本原則的規(guī)定的。其次，勞動關(guān)系的主要特性之一為——管理與被管理，勞動者要遵守用人單位制定的合法有效的規(guī)章制度，受用人單位的管理。然而在違法轉(zhuǎn)包、分包過程中，建筑施工企業(yè)可能根本不知道這個勞動者，無從對其進行考核、管理。勞動者只是按招用其的組織或者個人的要求進行工作，不用遵守施工企業(yè)相關(guān)規(guī)章制度的制約，甚至很多勞動者在發(fā)生糾紛之前根本就不知道該工程的施工企業(yè)是誰。據(jù)此，我認為不應(yīng)當(dāng)直接認定不具有用工主體資格的個人或組織招用的勞動者與違法轉(zhuǎn)包、分包的施工企業(yè)存在勞動關(guān)系。

二、建設(shè)工程違法轉(zhuǎn)包、分包中勞動關(guān)系認定所存在的問題

不管是勞動關(guān)系肯定說還是勞動關(guān)系否定說，在實際操作中均存在一定的問題?？隙ㄕf存在的問題：

首先，既然認定勞動關(guān)系，那勞動者根據(jù)《勞動合同法》還可以要求施工企業(yè)支付未簽訂勞動合同的雙倍工資，支付拖欠的工資，補繳社會保險，因未繳納社保而要求支付經(jīng)濟補償金等等。

其次，實際招用的組織或者個人卻無需再承擔(dān)任何用工責(zé)任。這對施工企業(yè)來說是極其不公平的，也不是立法的本意。同樣的，否定說也存在一定的問題：首先，個人的履行能力不如施工企業(yè)，容易導(dǎo)致法院的判決書如同一張廢紙。即即使法院判決招用勞動者的個人承擔(dān)賠償責(zé)任，但是如果該個人沒有財產(chǎn)，勞動者即使打贏了官司，但是最終還是沒有辦法獲得賠償。

再次，施工企業(yè)分包、轉(zhuǎn)包是明顯違反《建筑法》《合同法》的規(guī)定，擾亂建筑行業(yè)的市場秩序。

最后，勞動者受傷后要求參照工傷賠償?shù)木S權(quán)之路困難。雖然《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第3條，《關(guān)于執(zhí)行工傷保險條例若干問題的意見》的第7條均規(guī)定“用人單位違法將工程分包、轉(zhuǎn)包給不具備用人主體資格的自然人或者組織的，即使勞動者是被該組織或者自然人雇傭的，勞動者在工作過程中受傷的，具有用人主體資格的單位需承擔(dān)工傷保險責(zé)任”。但是，在實際操作中，認定工傷是社會保障部門認定的，認定工傷往往要求勞動者提供勞動合同，不能提供勞動合同的不予認定，就算工傷認定后還要申請傷殘等級鑒定，然后才能申請賠償。勞動者的維權(quán)之路快者可能也要一兩年的時間，這對本身經(jīng)濟條件不好，急需獲得賠償?shù)膭趧诱邅碚f，無疑是雪上加霜。

三、筆者的建議

在建設(shè)工程違法轉(zhuǎn)包、分包的情況，筆者認為應(yīng)由施工企業(yè)與不具備用工主體資格的個人或組織承擔(dān)連帶責(zé)任。因為，施工企業(yè)將工程進行分包或轉(zhuǎn)包違反了《建筑法》《合同法》，勞動者是由該不具備用工主體資格的組織或個人招用的，其理應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。而且筆者的這個建議是有一定的法律依據(jù)的。《勞動合同法》第94條規(guī)定：“個人承包經(jīng)營者違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”《關(guān)于進一步做好建筑業(yè)工傷保險工作的意見》（人社部發(fā)〔2014〕103號）第9條也規(guī)定：“建立健全工傷賠償連帶責(zé)任追究機制。建設(shè)單位、施工總承包單位或具有用工主體資格的分包單位將工程（業(yè)務(wù)）發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或個人，該組織或個人招用的勞動者發(fā)生工傷的，發(fā)包單位與不具備用工主體資格的組織或個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?/p>

四、結(jié)語

綜上，我認為，在建設(shè)工程存在違法轉(zhuǎn)包、分包的情形下，為了避免出現(xiàn)各地法院或者同一法院不同法官之間不同的理解，也為了勞動者的利益能夠得到合法的保障，對該領(lǐng)域應(yīng)盡快出臺相關(guān)的司法解釋，明確責(zé)任的承擔(dān)主體，并在涉及到相關(guān)制度上進行細化，如工傷認定環(huán)節(jié)。

參考文獻：

[1]劉鑫.事實勞動關(guān)系的認定[E].中國法院網(wǎng)，2017-10-27.

[2]苑平.違法轉(zhuǎn)包后的工傷保險責(zé)任承擔(dān)與追償——天津市某管道工程有限公司訴某區(qū)人力資源和社會保障局工傷認定案[J].經(jīng)營與管理，2016（11）：16-18.

[3]何國華.建筑、礦山企業(yè)違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包中勞動關(guān)系的認定[D].西南政法大學(xué)，2015.

[4]盧凌云.工程違法轉(zhuǎn)包分包情形下用工關(guān)系辨析[J].勞動保障世界，2018（8）.