生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中銷售金額的認(rèn)定

周 悅

（東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 211189）

一、問題的提出

李某某等生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案①參見合肥市廬陽區(qū)人民法院（2017）皖0103刑初594號刑事判決書；安徽省合肥市中級人民法院（2018）皖01刑終203號刑事裁定書。：康某從事假煙零售，李某某從事假煙銷售，康某先后從李某某處購入4批次假煙（批次1：30箱，2500元/箱，銷售完；批次 2：20箱，在提貨過程中被煙草專賣局查獲；批次3、4：與高某合作運(yùn)輸銷售，以2000元賣給李某1，3.2萬元賣給李某2，3.2萬元賣給孔某），共向李某某付款22.18萬元。后經(jīng)安徽省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站檢驗，從康某處查獲假煙 20913元，查獲的第2批次假煙21160元，從高某處查獲假煙6900元。一審認(rèn)定李某銷售金額22.18萬元，尚未銷售的貨值金額4659638元；康某、高某銷售金額6.6萬元，康某貨值金額42073元，高某貨值金額6900元。一審法院認(rèn)為，“被告人李某某的銷售金額和未銷售貨值金額分別達(dá)到不同的法定刑幅度，應(yīng)在處罰較重的法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰，故應(yīng)以銷售偽劣產(chǎn)品罪未遂定罪處罰，可比照既遂犯減輕處罰。被告人康某某、高某的未銷售貨值金額在量刑時一并予以考慮?！币粚徟袥Q李某某有期徒刑13年，罰金200萬元；康某某有期徒刑1年，緩刑2年，罰金8000元；高某有期徒刑9個月，緩刑1年，罰金5000元。李某某提出上訴。其辯護(hù)人所提辯護(hù)意見中第 5條指出：“涉案被查獲而未銷售的偽劣卷煙貨值金額應(yīng)以標(biāo)價計算，不應(yīng)以煙草部門出具的價格計算?！倍彿ㄔ夯貞?yīng)：根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用若干問題的解釋》第2條的規(guī)定，上訴人李某某被查獲而未銷售的偽劣卷煙銷售價格無法查清，應(yīng)當(dāng)以煙草部門出具的零售價格計算貨值金額。二審駁回上訴，維持原判。

上述案例集中反映了司法實(shí)踐中銷售金額、貨值金額作用于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的定罪依據(jù)上存在的混亂與爭議。具體而言，包括：銷售金額認(rèn)定的依據(jù)，是以產(chǎn)品標(biāo)價、中間商成交價抑或其他標(biāo)準(zhǔn)計算，偽劣產(chǎn)品的上游銷售者將偽劣產(chǎn)品出售給下游銷售者，即存在“二道販子”情況下，上游銷售者的銷售金額如何確定；在銷售金額已達(dá)到生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪成立標(biāo)準(zhǔn)的情況下，如同時存在換算數(shù)額更大的貨值金額，兩相比較，按照貨值金額認(rèn)定為該罪的未遂的司法實(shí)踐做法是否合適，此時沒有銷售金額，如何確定罰金？銷售金額作為本罪的構(gòu)成要件要素，在對被告人的定罪上處重要地位。司法實(shí)踐對其理解與適用的混亂導(dǎo)致罪刑不均衡的現(xiàn)象屢有存在，因此檢視本罪銷售金額的認(rèn)定具有重要現(xiàn)實(shí)意義。

二、法益保護(hù)角度的“銷售金額”術(shù)語選用之妥當(dāng)性

1993年全國人大常委會通過了《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》（以下簡稱 1993年“決定”）對刑法補(bǔ)充規(guī)定了生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，并以“違法所得數(shù)額”作為定罪標(biāo)準(zhǔn)。此后，1997年刑法將“違法所得數(shù)額”修改為“銷售金額”并在屢遭理論界和實(shí)務(wù)界詬病的情況下堅持該用法。2001年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱 2001年“解釋”）闡明“銷售金額”是指“生產(chǎn)者、銷售者出售偽劣產(chǎn)品后所得和應(yīng)得的全部違法收入”，并以尚未銷售的貨值金額作為確定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪未遂的標(biāo)準(zhǔn)，來試圖解決司法實(shí)踐中出現(xiàn)的沒有銷售金額案件（只生產(chǎn)、只購入、未及銷售）的操作問題，但仍差強(qiáng)人意。為此，有學(xué)者指出用貨值金額、非法經(jīng)營額代替銷售金額。筆者認(rèn)為，以上學(xué)者的術(shù)語替代觀點(diǎn)會不當(dāng)擴(kuò)大本罪的處罰范圍。從法益保護(hù)角度考量，使用“銷售金額”實(shí)具妥當(dāng)性。

1993年頒布的《產(chǎn)品質(zhì)量法》在第37條罰則中以“違法所得”確定罰款，進(jìn)而影響1993年“決定”以“違法所得數(shù)額”作為定罪標(biāo)準(zhǔn)，但在1997年刑法將其改為“銷售金額”后，2000年修正的《產(chǎn)品質(zhì)量法》第 49條將“違法所得”替換為“違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品（包括已售出和未售出的產(chǎn)品）貨值金額”并沿用至今。這與刑法中對應(yīng)犯罪所采“銷售金額”不相一致，但同樣基于二者的立法精神和法益保護(hù)側(cè)重點(diǎn)，實(shí)屬合恰，于后文述及。

學(xué)者們對“銷售金額”的詬病主要是因為其認(rèn)為銷售金額5萬元是既遂條件，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪存在未遂，那么“銷售金額”的用法便難以處理司法實(shí)踐中尚未銷售的情形。2001年“解釋”用貨值金額確定了該罪的未遂，卻又造成司法實(shí)踐中諸如有銷售金額又有貨值金額在定罪上的混亂。所以，又有學(xué)者提出用非法經(jīng)營額代替銷售金額。

有關(guān)生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪保護(hù)的法益，有學(xué)者從體系解釋角度出發(fā)，認(rèn)為該罪首先保護(hù)的是社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序（具體表現(xiàn)為產(chǎn)品質(zhì)量管理秩序），其次是消費(fèi)者的合法權(quán)益[1]；有學(xué)者認(rèn)為刑法中所保護(hù)的社會法益、國家法益最終都能還原為個人法益。比如消費(fèi)者知假買假的情形，生產(chǎn)、銷售者顯然侵犯了市場經(jīng)濟(jì)秩序，但沒有侵犯消費(fèi)者合法權(quán)益，毋須評價為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪該章保護(hù)的是消費(fèi)者的生命權(quán)、健康權(quán)、財產(chǎn)權(quán)。具體來說，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪保護(hù)的是消費(fèi)者的財產(chǎn)權(quán)。[2]

以上述法益為指向，在生產(chǎn)—儲存—運(yùn)輸—銷售的各環(huán)節(jié)，何時產(chǎn)生法益侵害并有法益保護(hù)的必要？筆者認(rèn)為只有當(dāng)偽劣產(chǎn)品進(jìn)入流通領(lǐng)域才有科處刑罰的必要。此時，其不合理的產(chǎn)品對價對正常的市場競爭規(guī)則產(chǎn)生沖擊并進(jìn)而影響市場經(jīng)濟(jì)秩序。消費(fèi)者有可能購買到偽劣產(chǎn)品而遭受合法權(quán)益的侵害。在生產(chǎn)、儲存、運(yùn)輸環(huán)節(jié)所查獲的偽劣產(chǎn)品所具有的危害市場經(jīng)濟(jì)秩序和消費(fèi)者權(quán)益的危險太過抽象，將該貨值金額或非法經(jīng)營額作為定罪標(biāo)準(zhǔn)，將導(dǎo)致處罰的提前以及量刑畸重。對于尚未進(jìn)入流通領(lǐng)域的偽劣產(chǎn)品并非就此枉縱，可根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》予以處罰?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》的立法目的是“加強(qiáng)對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理，提高產(chǎn)品質(zhì)量水平，明確產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序”。除社會經(jīng)濟(jì)秩序和消費(fèi)者權(quán)益外，《產(chǎn)品質(zhì)量法》還著力于產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管。因而，對于尚未進(jìn)入流通領(lǐng)域用于銷售的產(chǎn)品依照其貨值金額予以處罰，能合理評價生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為，改善法網(wǎng)厲而不嚴(yán)的局面。該法益保護(hù)傾向也解釋了修正后的《產(chǎn)品質(zhì)量法》將“違法所得”替換為“違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品貨值金額”而非與刑法相一致的“銷售金額”的原因。

三、“銷售金額”是成立條件還是既遂條件

討論“銷售金額”是成立條件還是既遂條件的意義在于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是否存在未遂，并進(jìn)而影響定罪數(shù)額的認(rèn)定。若銷售金額5萬元是成立條件，則銷售金額未達(dá)5萬元就不構(gòu)成本罪；若銷售金額5萬元是既遂條件，則銷售金額未達(dá)5萬元有成立本罪未遂的可能。

認(rèn)為銷售金額5萬元是成立條件的學(xué)者，有的僅從立法語言簡單得出該結(jié)論，并認(rèn)為尚未銷售或可能銷售的產(chǎn)品金額難以確定，且因其未進(jìn)入消費(fèi)領(lǐng)域所產(chǎn)生的社會危害性并不足以用刑法規(guī)制[3]；有學(xué)者指出犯罪構(gòu)成是說明罪與非罪、此罪與彼罪的界限問題。既遂未遂是在犯罪成立基礎(chǔ)上討論的犯罪形態(tài)問題。認(rèn)為犯罪構(gòu)成以既遂為模式混淆了犯罪構(gòu)成和犯罪形態(tài)。犯罪成立包括犯罪的既遂和未遂，但倘若采既遂模式，對犯罪未遂又引入了修正的犯罪構(gòu)成的概念，這種犯罪構(gòu)成的分割存在方法論上的缺陷。以既遂為犯罪構(gòu)成的模式，又承認(rèn)危害結(jié)果非一切犯罪的構(gòu)成要件，存在理論上的混亂。

認(rèn)為銷售金額5萬元是既遂條件的學(xué)者，有的根據(jù)通說直接認(rèn)為銷售金額是既遂條件，進(jìn)而討論貨值金額與銷售金額在具體定罪量刑上的處理[4]；有學(xué)者指出如果刑法分則罪名不是采取既遂模式，那么總則關(guān)于犯罪預(yù)備、未遂、中止規(guī)定的比照既遂犯從輕、減輕、免除處罰的規(guī)定就無法解釋。[5]

筆者贊成銷售金額是犯罪成立條件。僅從立法語言或直接根據(jù)通說得出銷售金額是成立條件或是既遂條件的做法其說理是不充分的、想當(dāng)然的。不綜合考慮法理、指向法益、罪刑均衡原理、刑法體系的融貫性等所得的結(jié)論難以令人信服。

首先，從法益保護(hù)角度出發(fā)，生產(chǎn)銷售、偽劣產(chǎn)品罪保護(hù)的法益是社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序及消費(fèi)者的合法權(quán)益。立法者在生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪該節(jié)中，除生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪之外，根據(jù)偽劣商品與消費(fèi)者利害關(guān)系的程度，設(shè)置了不同罪名和犯罪成立條件。[6]如對人身法益造成侵害的生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售劣藥罪、生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪等，其中都有“對人體健康造成嚴(yán)重危害”等用語。而第140條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪除規(guī)定該罪的行為方式外，將銷售金額作為構(gòu)成要件要素，主要體現(xiàn)對消費(fèi)者財產(chǎn)法益的保護(hù)，根據(jù)案件具體情節(jié)可于該節(jié)其他罪名予以評價。因而140條所涉一般是指不會危及人身安全的偽劣產(chǎn)品，立法者設(shè)置銷售金額5萬元作為限制處罰的條件。這表明立法者對生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品達(dá)到科處刑罰程度的態(tài)度。

其次，從罪刑均衡角度考慮，生產(chǎn)、銷售上述不會危及人身安全的偽劣產(chǎn)品，其法益侵害性較低，銷售金額未達(dá)到5萬元的情形，可以通過《產(chǎn)品質(zhì)量法》予以處罰，或是通過民事侵權(quán)或違約予以處理，足以與其違法情節(jié)相當(dāng)。2001年“解釋”第2條第2款規(guī)定“偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達(dá)到刑法第140條規(guī)定的銷售金額3倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰?！边@種承認(rèn)銷售金額是既遂條件又限制所有未遂都予以處罰的折中方式仍舊存在疑問。如銷售金額4萬元無儲存?zhèn)瘟赢a(chǎn)品與未銷售但貨值金額 15萬元，法益侵害性更大的前者不成立犯罪，而后者成立本罪的未遂。這會導(dǎo)致罪刑不均衡。

再次，從刑法體系的融貫性角度，需區(qū)分犯罪構(gòu)成和犯罪形態(tài)處于兩個不同的判斷層次。在犯罪成立的基礎(chǔ)上才有判斷犯罪形態(tài)的余地。犯罪構(gòu)成采既遂模式，再為犯罪未遂引入修正的犯罪構(gòu)成概念未免形成理論的混亂。如果犯罪構(gòu)成都是以既遂為模式，但是過失犯罪以結(jié)果的出現(xiàn)為成立的標(biāo)志，沒有未遂存在的余地。另外學(xué)者認(rèn)為的采成立模式，總則關(guān)于犯罪預(yù)備、未遂、中止規(guī)定的比照既遂犯從輕、減輕、免除處罰的規(guī)定無法解釋。這對于故意犯罪中的行為犯或許還說得通，但是對于結(jié)果犯，比如故意殺人罪，刑法條文僅規(guī)定“故意殺人的，處……”這樣的簡單罪狀，而故意殺人罪以死亡結(jié)果的出現(xiàn)為既遂的標(biāo)志，即使采既遂模式，也無法從條文中進(jìn)行比照。

四、“銷售金額”的具體認(rèn)定

（一）銷售金額的定性

2001年“解釋”第2條第1款規(guī)定，“銷售金額”是指生產(chǎn)者、銷售者出售偽劣產(chǎn)品所得和應(yīng)得的全部違法收入。“所得”是指偽劣產(chǎn)品已經(jīng)銷售所獲實(shí)際金額，“應(yīng)得”是指在買賣雙方訂立銷售合同后，出賣方尚未交付產(chǎn)品或已經(jīng)交付產(chǎn)品時，對買受方具有要求給付貨款的債權(quán)請求權(quán)。這里與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品者簽訂銷售合同的買受人是消費(fèi)者而非中間商。中間商若僅購入不售出是無法從中獲利也難以對市場經(jīng)濟(jì)秩序產(chǎn)生沖擊，無法對消費(fèi)者合法權(quán)益造成侵害。當(dāng)中間商再將偽劣產(chǎn)品出賣給消費(fèi)者時才能將該銷售金額計入上游出賣者，有關(guān)該銷售金額的認(rèn)定于后文述及。將“應(yīng)得”解釋為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的“銷售金額”的根據(jù)在于出賣者出賣的是偽劣產(chǎn)品這一事實(shí)并不影響買賣雙方訂立的銷售合同的有效性。偽劣產(chǎn)品出賣者基于銷售合同獲得了債權(quán)請求權(quán)。不知情的買受人承擔(dān)為偽劣產(chǎn)品給付合格產(chǎn)品對價的義務(wù)，造成消費(fèi)者預(yù)期利益的損失。即使事后合同可撤銷也不可避免耗損了締約成本；同時，偽劣產(chǎn)品銷售合同的訂立無形中也侵害了同類合格產(chǎn)品在市場競爭中的地位，有損正常市場競爭規(guī)則，因而有處罰的必要性。

值得探討的是，對于試用買賣合同中買受方試用后不買或試用中購買意向懸置的情形，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“應(yīng)得”的銷售金額？如在李錫雨生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案中，被告人李某生產(chǎn)節(jié)電器，并以先試用、滿意后再付款的方式向6家單位銷售節(jié)電器，銷售金額達(dá) 6930.099萬元。被告人上訴提出原審案值數(shù)額有誤，二審認(rèn)為該案犯罪數(shù)額包括已經(jīng)收取的貨款和根據(jù)合同已銷售的應(yīng)收貨款，原判認(rèn)定犯罪數(shù)額為6930萬余元，數(shù)額準(zhǔn)確，予以確認(rèn)。①參見浙江省杭州市中級人民法院(2018)浙01刑終170號刑事裁定書。筆者認(rèn)為，對于試用買賣合同中買方試用后不買或試用中購買意向懸置的情形不宜認(rèn)定為“應(yīng)得”的銷售金額。在試用買賣中，買賣合同已經(jīng)成立，但尚未生效。該買賣合同附生效條件，自買受人認(rèn)可時生效。首先，試用買賣合同本身就是給予買受人試用以決定是否購買的機(jī)會。買受人存在花費(fèi)該試用時間成本的意思，不同于上述合同成立即生效若事后撤銷給買受人帶來的締約成本的損失；其次，試用合同是附生效條件的合同。在買受人沒有做出認(rèn)可時合同未生效，偽劣產(chǎn)品出賣人不具對買受人的債權(quán)請求權(quán)。試用買賣合同是給予買受人對產(chǎn)品能否滿足其預(yù)期利益的保障，是對隱形的偽劣產(chǎn)品的一種篩排，在買受人做出認(rèn)可前不宜將其視為“應(yīng)得”的銷售金額。由此，李錫雨案中不應(yīng)將所有試用買賣合同中的金額都認(rèn)為是應(yīng)得的銷售金額，而要做出區(qū)分判斷。

（二）銷售金額未達(dá)到5萬元的不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪

根據(jù)上述分析，銷售金額是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的成立條件。銷售金額未達(dá)到5萬元的一律不應(yīng)構(gòu)成本罪。在2011年“解釋”下，對貨值金額的引入導(dǎo)致對該罪的定罪量刑出現(xiàn)混亂。其中要說明的是：（1）偽劣產(chǎn)品未及銷售貨值金額超過15萬元的，有學(xué)者認(rèn)為在確定量刑檔次時，按照“貨值金額是銷售金額3倍”的類推方法，適用相應(yīng)的“銷售金額”量刑檔次，也即認(rèn)為第140條的每一量刑檔次都存在相應(yīng)的未遂。這種做法導(dǎo)致量刑畸重是不可取的，應(yīng)當(dāng)堅持只要銷售金額未達(dá)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)就不成立本罪；（2）偽劣產(chǎn)品部分銷售，銷售金額未達(dá)5萬元，貨值金額超過15萬元的，同樣不構(gòu)成本罪；（3）偽劣產(chǎn)品部分銷售，銷售金額未達(dá)5萬元，貨值金額未達(dá)15萬元，合計達(dá)15萬元的，有學(xué)者認(rèn)為按偽劣產(chǎn)品均未銷售，貨值金額超15萬元，定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的未遂。同樣不可取，不構(gòu)成本罪。

（三）銷售金額超過5萬元的，按照銷售金額所處量刑檔次定罪量刑

有學(xué)者認(rèn)為銷售金額超過5萬元，貨值金額不足或超過 15萬元的情形下，也不允許將貨值金額折算為銷售金額，比較“按銷售金額定本罪既遂以貨值金額作為酌定情節(jié)”與“將銷售金額換算為貨值金額與貨值金額合計定本罪未遂”的量刑輕重，擇一重。本文前述案例中法院對李某某的判決結(jié)果的處理辦法略有不同。其以“李某某的銷售金額和未銷售貨值金額分別達(dá)到不同的法定刑幅度，應(yīng)在處罰較重的法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰”，即未將銷售金額和貨值金額二者進(jìn)行換算，而是將“按銷售金額定既遂”與“按貨值金額定未遂”進(jìn)行比較，擇一重。足以看出定罪量刑的混亂。要嚴(yán)格按照銷售金額的具體數(shù)額，確定相應(yīng)的量刑檔次。

（四）銷售金額的認(rèn)定依據(jù)

2001年“解釋”第2條第3款規(guī)定貨值金額按“標(biāo)價-同類合格產(chǎn)品市場中間價-估價”的方式計算，此前討論，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪應(yīng)以銷售金額為定罪依據(jù)。筆者認(rèn)為，銷售金額能確定實(shí)際銷售金額的按實(shí)際銷售金額。不能確定的，按照同類合格產(chǎn)品的零售價確定。

對于有中間商的情形，如開篇所述李某某一案，法院按照康某向李某某支付的金額確定李某某的銷售數(shù)額，這是存在疑問的。其一，康某并未將購入的偽劣產(chǎn)品全部銷售完畢；其二，康某支付給李某某的偽劣產(chǎn)品價格與最終售出的價格之間存在差距。該兩點(diǎn)下所確定的李某某的銷售金額不能合理反映對消費(fèi)者合法權(quán)益的法益侵害性程度。現(xiàn)實(shí)中會存在因中間商成交價低于最終零售價導(dǎo)致銷售數(shù)量相同情況下，上游銷售者的銷售金額低于下游銷售者的銷售金額，從而導(dǎo)致下游銷售者量刑更重的結(jié)果。實(shí)際上，其兩者對消費(fèi)者合法權(quán)益的侵害是一樣的。這種定罪量刑依據(jù)不一致造成處刑不公平。刑法的目的在于保護(hù)法益。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品所侵害的對象為市場上的合格產(chǎn)品和消費(fèi)者的合法權(quán)益。所以，理應(yīng)在無法查明實(shí)際的最終銷售金額情況下，以同類合格產(chǎn)品的市場零售價為依據(jù)。一方面避免中間商與出貨終端商的差額，另一方面避免偽劣產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售者商業(yè)賬簿不齊全下的司法認(rèn)定困難。