特殊偵查手段的立法和執(zhí)行情況
——基于UNCAC履約審議報(bào)告的比較研究

(湖南大學(xué) 湖南 長(zhǎng)沙 410000)

英國(guó)研究反腐敗問題的專家斯蒂芬莫爾曾經(jīng)說：“我對(duì)腐敗調(diào)查的直接參與告訴我，幾乎沒有一種罪行比檢舉腐敗更難的了”。[1]在長(zhǎng)期的反腐敗過程中，隨著腐敗形勢(shì)越來越復(fù)雜，對(duì)偵破腐敗行為的方法和手段提出了更高更嚴(yán)格的要求，迫切需要更新反腐敗工作的技術(shù)手段，特殊偵查手段由此應(yīng)運(yùn)而生?！豆s》第50條的規(guī)定和審議機(jī)制，有助于締約國(guó)制定關(guān)于特殊偵查手段的立法和打擊腐敗行為，但其立法的有效性、實(shí)際上的可操作性仍面臨挑戰(zhàn)。

一、《公約》第50條在各締約國(guó)的立法執(zhí)行總況

《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》是各締約國(guó)或地區(qū)進(jìn)行反腐敗立法的行動(dòng)指南。通過對(duì)第4章“國(guó)際合作”框架下第50條特殊偵查手段實(shí)施情況的分析，可以將其總況分為兩大類:將該條款立法化和未將該條款立法化。

首先，把未將特殊偵查手段立法化的歸為一類，從統(tǒng)計(jì)結(jié)果來看，在155個(gè)締約國(guó)當(dāng)中，有21.3%的國(guó)家尚未有特殊偵查手段的立法。如表1所示，無立法可以分為兩種實(shí)施情況。

表1 各履約國(guó)對(duì)《公約》第50條未立法的情況

資料來源：根據(jù)155個(gè)締約國(guó)履約審議報(bào)告的統(tǒng)計(jì)分析

一種是無立法也不可使用特殊偵查手段，屬于這種情況的有越南、孟加拉國(guó)、緬甸等20個(gè)國(guó)家。例如：越南的審議報(bào)告顯示“目前還沒有關(guān)于對(duì)使用特別偵查手段或法院受理從這類手段所獲證據(jù)加以規(guī)范的任何規(guī)定?！绷硪环N是雖然國(guó)內(nèi)沒有相關(guān)立法但在實(shí)踐中可以使用特殊偵查手段，例如：西班牙的審議報(bào)告顯示“在國(guó)際合作方面，在互惠原則基礎(chǔ)上使用一些特別調(diào)查技術(shù)。在國(guó)內(nèi)，西班牙沒有對(duì)腐敗案件應(yīng)用特別調(diào)查技術(shù)的具體法律依據(jù)。在國(guó)際上，若未訂有協(xié)定，可適用互惠原則，只要請(qǐng)求采取的行動(dòng)不違反西班牙法律。”然而屬于第二種情況又有點(diǎn)特殊的古巴審議報(bào)告顯示“古巴現(xiàn)行立法中沒有關(guān)于使用特殊偵查手段的具體規(guī)定。然而，在與他國(guó)合作中可以使用此類手段，條件是所得結(jié)果不在古巴用作證據(jù)?！蓖ㄟ^特殊偵查手段所得的結(jié)果不能在古巴用作證據(jù)，這就表明古巴在特殊偵查手段的使用上還是有很大的局限性。

其次，把將特殊偵查手段立法化的歸為一類，從統(tǒng)計(jì)結(jié)果來看，在123個(gè)有立法的締約國(guó)當(dāng)中，雖然大多數(shù)的國(guó)家或地區(qū)遵循《公約》第50條制定了關(guān)于特殊偵查手段的立法，但真正按《公約》規(guī)定的、有效的立法卻僅占約五成。如表2所示，有立法可以分為以下七種實(shí)施情況。

表2 各履約國(guó)對(duì)《公約》第50條立法執(zhí)行情況

資料來源：根據(jù)124締約國(guó)履約審議報(bào)告的統(tǒng)計(jì)分析

(1)關(guān)于特殊偵查手段有效的立法。有約占五成的國(guó)家和地區(qū)有法律依據(jù)并可以在法庭上作為證據(jù)。例如：澳大利亞在打擊腐敗行為方面擁有范圍全面的多種偵查工具。并且擁有高質(zhì)量的引渡與司法協(xié)助事項(xiàng)追蹤數(shù)據(jù)庫(kù)。澳大利亞聯(lián)邦警察也在國(guó)內(nèi)外實(shí)施了令人矚目的合作措施，在查明和偵查腐敗行為方面具有豐富的經(jīng)驗(yàn)和專長(zhǎng)，將能向外國(guó)執(zhí)法對(duì)應(yīng)方提供進(jìn)一步的幫助。這些較為成功的經(jīng)驗(yàn)和良好做法值得被借鑒。

(2)有立法但尚未用于國(guó)際合作上。例如：阿富汗可在腐敗案中使用特殊調(diào)查手段(《刑事訴訟法》第7章，《反洗錢和犯罪所得法》第47和48條)。然而，沒有報(bào)告在跨國(guó)調(diào)查中使用這些手段的經(jīng)驗(yàn)。[2]

(3)國(guó)內(nèi)立法未完全涵蓋特殊偵查手段。例如：安提瓜和巴布達(dá)在2009年《證據(jù)法(特殊條款)》中只規(guī)定了電子形式監(jiān)視的使用(第60節(jié))，在擴(kuò)展特殊偵查手段的類型方面還存在挑戰(zhàn)。其次，巴哈馬報(bào)告顯示：主要在販毒案件中使用特殊偵查手段?！陡`聽設(shè)備法》(1972年)規(guī)定了電子監(jiān)視授權(quán)，在必要時(shí)也可以采用控制下交付和秘密偵查，準(zhǔn)予將通過特殊偵查手段獲得的信息用作法庭訴訟的證據(jù)。這就表明雖然部分國(guó)家有關(guān)于特殊偵查手段的立法，但立法范圍還是有很大的局限性。

(4)雖有立法但尚未使用。例如：貝寧在第2011-20號(hào)法確立的犯罪方面，允許使用竊聽、電子監(jiān)視、控制下交付和特工行動(dòng)等手段，但實(shí)際上尚不可行?？铺氐贤咧赋?，《刑事訴訟法》第79條就特殊偵查手段作了規(guī)定，法官可下令采取“任何其認(rèn)為有助于查明真相的調(diào)查措施”。然而，其尚未就如何應(yīng)用這些措施建立法律和監(jiān)管框架。因此，科特迪瓦至今未能使用此類特殊偵查手段。

(5)尚未簽訂國(guó)際協(xié)定。例如：新加坡尚未在國(guó)際一級(jí)訂立任何的偵察手段協(xié)議或安排；尼加拉瓜可對(duì)《第735號(hào)法案》述及的犯罪使用控制下交付和便衣行動(dòng)，對(duì)洗錢案件可使用搭線竊聽但沒有訂立關(guān)于使用這些手段的雙邊或多邊協(xié)議或安排；但此種使用可以《公約》為法律依據(jù)。

(6)有立法但不用于腐敗。幾內(nèi)亞《新刑事訴訟法》規(guī)定的特殊偵查手段不能用于腐敗案件，只能用于洗錢案件。墨西哥在腐敗犯罪方面不允許使用特殊偵察手段，某些秘密活動(dòng)在行政調(diào)查中得到使用，如果犯罪人被當(dāng)場(chǎng)抓獲，可在刑事訴訟框架內(nèi)受理調(diào)查結(jié)果。

(7)有立法但不可直接作為證據(jù)。波斯尼亞和黑塞哥維那《刑事事項(xiàng)司法協(xié)助法》的2013年修正案授權(quán)采用特工調(diào)查和控制下交付等特殊偵查手段。在國(guó)際一級(jí)，《東南歐警察合作公約》和警察合作問題雙邊協(xié)定允許采用此類手段。然而，借助此類手段獲得的證據(jù)并不是一直自動(dòng)被法院加以考慮，因?yàn)榇祟愖C據(jù)必須“配有”其他證據(jù)。

基于上述統(tǒng)計(jì)分析，可以明顯的發(fā)現(xiàn)，雖然對(duì)于特殊偵查手段大多數(shù)締約國(guó)家和地區(qū)有法律依據(jù)，但是沒有法律依據(jù)和無有效、全面的立法的國(guó)家和地區(qū)占46%。這表明對(duì)于《公約》第50條的4個(gè)條款的實(shí)施執(zhí)行情況，許多締約國(guó)還有較大的進(jìn)步空間。

二、存在的挑戰(zhàn)及原因

不論立法是否全面、有效，絕大多數(shù)締約國(guó)和地區(qū)還是有關(guān)于特殊偵查手段的法律依據(jù)。但在立法全面、執(zhí)行有效、國(guó)際合作上存在的問題和挑戰(zhàn)也不容忽視，只有這些問題解決了，才能更好的促進(jìn)國(guó)際反腐敗，營(yíng)造有序的國(guó)際環(huán)境。

(一)法律制定中存在的問題

縱觀155個(gè)締約國(guó)的立法執(zhí)行總況，在立法上存在的一些不足可歸納為兩個(gè)方面。第一，未將特殊偵查手段立法化。從上述表格的統(tǒng)計(jì)結(jié)果來看，有近21%的國(guó)家沒有制定關(guān)于特殊偵查手段的法律。面對(duì)復(fù)雜化、隱蔽化的腐敗行為，不可使用特殊偵查手段不僅會(huì)加大本國(guó)腐敗案件發(fā)現(xiàn)、查處的難度，也會(huì)增加全球腐敗治理的難度。語(yǔ)言障礙、國(guó)際環(huán)境、缺乏工作技能以及獨(dú)特的政治和法律制度也成為締約國(guó)參與反腐敗國(guó)際合作的障礙和挑戰(zhàn)。第二，立法范圍窄。主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面是縮小特殊偵查手段的適用范圍。例如，巴哈馬雖有立法也可使用特殊偵查手段，但主要用于販毒案件，而《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》更側(cè)重的是能夠在腐敗案件中使用特殊偵查手段；哥斯達(dá)黎加在特殊偵查手段方面，法律框架(2001年第8204號(hào)法令)規(guī)定針對(duì)部分但非全部腐敗案件，可以使用特工行動(dòng)和控制下交付手段；庫(kù)克群島《警務(wù)法》和《麻醉劑和毒品濫用法》對(duì)竊聽作了規(guī)定，但還未在有關(guān)腐敗罪的實(shí)際情況中使用。[3]這都大大縮小了特殊偵查手段的適用范圍。另一方面是特殊偵查手段涵蓋的范圍窄。在對(duì)安提瓜和巴布達(dá)的審議報(bào)告中，《公約》建議其采取必要措施，根據(jù)《公約》擴(kuò)展特殊偵查手段的類型，以便偵查并起訴腐敗犯罪，而安提瓜和巴布達(dá)在2009年《證據(jù)法(特殊條款)》中只規(guī)定了電子形式監(jiān)視的使用。

(二)國(guó)際合作上的協(xié)定或安排難以達(dá)成

《公約》第50條第2款鼓勵(lì)締約國(guó)在必要情況下為在國(guó)際一級(jí)合作時(shí)使用這類特殊偵查手段而締結(jié)適當(dāng)?shù)碾p邊或多邊協(xié)定或者安排。然而，在第一輪審議報(bào)告中顯示，這一條款面臨著很大的挑戰(zhàn)(如下圖)。例如：新加坡、冰島、尼泊爾等國(guó)家尚未訂立關(guān)于在國(guó)際一級(jí)使用特殊偵查手段的協(xié)定或安排。與第1款相比，第2款面臨的挑戰(zhàn)更大，雖然大多數(shù)締約國(guó)在其本國(guó)法律制度基本原則許可的范圍的情況下采取特殊偵查手段，但在國(guó)際合作上協(xié)定或安排難以達(dá)成。正如越南在執(zhí)行“公約”方面的自我評(píng)估所述，越南法律以及越南與其他國(guó)家簽訂司法協(xié)助條約的許多規(guī)定都不夠充分和同步。談判，簽署和修改或補(bǔ)充司法協(xié)助條約的過程，以及制定或修訂現(xiàn)有法律以適應(yīng)越南實(shí)際情況的過程，同時(shí)又要確保與越南加入的其他國(guó)際條約的規(guī)定同步，將需要大量的經(jīng)驗(yàn)、時(shí)間、勞動(dòng)力、預(yù)算來源，以及越南有關(guān)當(dāng)局之間的同步合作。除此之外，是否適用特殊偵查措施主要根據(jù)嫌疑人逃亡國(guó)國(guó)家的法律進(jìn)行。但是，采取特殊偵查措施關(guān)系到一國(guó)公民的基本憲法權(quán)利。與此同時(shí)，除了腐敗分子的資金流入別國(guó),對(duì)別國(guó)的經(jīng)濟(jì)可能是有益的,減弱了接受國(guó)偵查的動(dòng)力，還有可能在偵查過程中會(huì)泄露一些國(guó)家機(jī)密，侵犯到國(guó)家利益。因此，在國(guó)際合作上是否使用以及如何使用特殊偵查措施也是國(guó)家利益之間的沖突。這也是在國(guó)際上難以達(dá)成協(xié)定或安排的重要原因之一。

(三)法律執(zhí)行上的不足

自《公約》生效以來，締約國(guó)或地區(qū)在有關(guān)特殊偵查手段的相關(guān)法律上有所進(jìn)展，但立法在執(zhí)行上未得到有效落實(shí)，在實(shí)施方面的能力有待加強(qiáng)。通過對(duì)《公約》締約國(guó)的審議，締約國(guó)在法律執(zhí)行上存在的不足主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：首先，缺乏有效執(zhí)行的技術(shù)和機(jī)制。例如：馬紹爾群島根據(jù)《公共安全法》和《刑法典》，執(zhí)法機(jī)關(guān)獲權(quán)可進(jìn)行秘密監(jiān)視。雖然有包括審計(jì)記錄等電子監(jiān)視手段，但國(guó)家官員表示，沒有足夠的培訓(xùn)支持這些手段的有效使用。[4]締約國(guó)雖有法律依據(jù)，但實(shí)際操作中卻沒有條件可以實(shí)施而至今未使用特殊偵查手段。其次，不可為證據(jù)。安哥拉第13/15號(hào)法律在其第160-162條中具體規(guī)定了使用“公約”第50條所設(shè)想的特殊偵查手段。然而，安哥拉共產(chǎn)黨不包含任何有關(guān)這些技術(shù)的規(guī)定，(因此從他們那里獲得的證據(jù)在國(guó)內(nèi)不可受理。)因此從中得出的證據(jù)不會(huì)在法庭上被接受。[5]不僅是安哥拉，還有波斯尼亞和黑塞哥維那、馬達(dá)加斯加、馬拉維也不可直接作為證據(jù)。例如：審議報(bào)告顯示馬達(dá)加斯加電子監(jiān)視需要取得司法命令才能展開，且由此收集的資料在法庭上需要其他證據(jù)手段的支持。這表明特殊偵查手段在具體的執(zhí)行過程中證據(jù)可采性仍是一個(gè)問題，這無疑又是一道對(duì)特殊偵查手段得來結(jié)果的“枷鎖”。最后，沒有實(shí)例可以提供。巴拿馬檢察機(jī)關(guān)，在接到法院授權(quán)時(shí)，就獲準(zhǔn)在偵查腐敗犯罪時(shí)使用特殊偵查手段。使用控制下交付偵查個(gè)人賄賂公職人員，促成成功起訴的具體實(shí)例，舉了一個(gè)。至今沒有實(shí)例證明在與他國(guó)開展國(guó)際合作的背景下用過此類手段。

三、對(duì)策建議

(一)建立健全特殊偵查措施的立法

法律制度中現(xiàn)行規(guī)范措施和具體規(guī)定不足，是許多締約國(guó)在實(shí)施《公約》第50條方面遇到的一個(gè)挑戰(zhàn)。由于各個(gè)國(guó)家的政治制度、法律制度和文化背景的不同，要在短時(shí)間內(nèi)重新修改或補(bǔ)充國(guó)內(nèi)法使之與國(guó)際責(zé)任或義務(wù)相協(xié)調(diào)，這實(shí)屬不易。但這并不意味著那就不將特殊偵查手段立法化，而是應(yīng)穩(wěn)步的向這個(gè)方向發(fā)展。首先，締約國(guó)應(yīng)當(dāng)積極履約，在審議后完善、修改相關(guān)法律，將特殊偵查手段立法化。審議組也應(yīng)積極開展培訓(xùn)活動(dòng)和課程，為締約國(guó)提供范例，以提高相關(guān)公職人員的專業(yè)技能。例如：波斯尼亞和黑塞哥維那就在2013年修正案中授權(quán)采用特工調(diào)查和控制下交付等特殊偵查手段，完善其立法方面的不足。然后，為保障《公約》第50條的有效實(shí)施，已經(jīng)將特殊偵查手段立法化的國(guó)家，更應(yīng)該不斷修改和調(diào)整國(guó)內(nèi)立法。第一，擴(kuò)大特殊偵查手段的范圍，不僅僅局限于販毒或者部分腐敗案件。比如巴哈馬、特立尼達(dá)和多巴哥等國(guó)家主要將特殊偵查措施用于販毒案件，哥斯達(dá)黎加、巴西規(guī)定針對(duì)部分但非全部腐敗案件可使用特殊偵查手段。這無疑就表明了締約國(guó)使用特殊偵查手段的范圍小?？刂葡陆桓蹲畛醮_實(shí)更多地運(yùn)用于販毒案件中，但隨著腐敗的復(fù)雜化和隱蔽化，對(duì)其采取特殊偵查措施十分有必要，再加上控制下交付有很成熟的、健全的經(jīng)驗(yàn)可尋，因可將其運(yùn)用到腐敗案件中。第二，擴(kuò)展特殊偵查手段的類型。安提瓜和巴布達(dá)2009年《證據(jù)法(特殊條款)》只規(guī)定了電子形式的監(jiān)視的使用，并未提及其他特殊偵查措施的使用。

(二)提供示范條例以便加強(qiáng)國(guó)際合作

《公約》第49條寫到：締約國(guó)應(yīng)當(dāng)考慮締結(jié)雙邊或多邊協(xié)定或者安排，以便有關(guān)主管機(jī)關(guān)可以據(jù)以就涉及一國(guó)或多國(guó)偵查、起訴或者審判程序事由的事宜建立聯(lián)合偵查機(jī)構(gòu)。首先，依照職權(quán)范圍第49段，機(jī)制秘書處應(yīng)當(dāng)履行機(jī)制有效運(yùn)作所需一切任務(wù)，包括在機(jī)制運(yùn)作過程中根據(jù)請(qǐng)求向締約國(guó)提供技術(shù)性和實(shí)質(zhì)性支助。針對(duì)國(guó)際上難以達(dá)成協(xié)定，審議組應(yīng)向締約國(guó)制定示范條約，以示范執(zhí)行第50條的協(xié)定/安排。其次,要給予締約國(guó)過渡的時(shí)間和幫助。《公約》在越南2009年9月才生效，《公約》的審議機(jī)制在2010年就已經(jīng)啟動(dòng)。再加上國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法、國(guó)際法與國(guó)際條例的協(xié)調(diào)是一個(gè)復(fù)雜的工程，因此，為締約國(guó)提供專業(yè)人員、示范條例是十分必要和不可或缺的。最后，國(guó)家利益是國(guó)際合作的前提，國(guó)際合作又能推進(jìn)國(guó)家利益的實(shí)現(xiàn)。反腐敗聯(lián)合偵查需要國(guó)際合作，那就意味著不僅涉及國(guó)際法,更牽涉到國(guó)內(nèi)法。締約國(guó)應(yīng)主動(dòng)評(píng)估本國(guó)法律并將評(píng)估結(jié)果顯示在國(guó)家報(bào)告中，繼而與本國(guó)當(dāng)局協(xié)調(diào)一致在不違背國(guó)內(nèi)基本法律的前提下完善、修改相關(guān)法律，使之與《公約》同步。與此同時(shí)，在實(shí)施特殊偵查手段時(shí)也應(yīng)充分尊重締約國(guó)的主權(quán)，要尊重合作國(guó)的法律和公共秩序，不侵犯他國(guó)利益。澳大利亞在這方面有良好的經(jīng)驗(yàn)和做法，不僅擁有高質(zhì)量的引渡與司法協(xié)助事項(xiàng)追蹤數(shù)據(jù)庫(kù)，而且定期審查在最大范圍內(nèi)落實(shí)司法協(xié)助的政策和法律機(jī)制，包括在偵查、起訴和司法訴訟程序方面接收嫌疑人或被告所作的陳述，其他國(guó)家可以借鑒其良好做法。

(三)發(fā)揮履行審議機(jī)制的外部推動(dòng)作用

《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》是聯(lián)合國(guó)歷史上通過的第一個(gè)用于指導(dǎo)國(guó)際反腐敗斗爭(zhēng)的法律文件。不僅好些個(gè)締約國(guó)在沒有法律依據(jù)的情況下，在使用特殊偵查手段方面以《公約》為法律依據(jù)，而且也為各國(guó)的反腐敗刑事立法提供了國(guó)際化標(biāo)準(zhǔn)?！豆s》的審議機(jī)制對(duì)各個(gè)國(guó)家有兩個(gè)方面的外部推動(dòng)作用。

第一，監(jiān)督作用。履約審議機(jī)制也是一種監(jiān)督機(jī)制，是使《公約》能夠有效執(zhí)行的保障。不僅督促尚未將使用特殊偵查手段立法化的國(guó)家積極立法，而且監(jiān)督已有立法國(guó)家的執(zhí)行情況。比如：審議報(bào)告顯示，巴哈馬準(zhǔn)予將通過特殊偵查手段獲得的信息用作法庭訴訟的證據(jù)。而且肯尼亞也表示有必要通過有關(guān)秘密監(jiān)視和其他特殊偵察手段的具體立法。[6]通過對(duì)各締約國(guó)執(zhí)行情況進(jìn)行評(píng)估、報(bào)告，能督促其更好地貫徹落實(shí)《公約》相關(guān)條款。第二，協(xié)助作用?！豆s》的落實(shí)，需要各國(guó)的共同努力。以越南為例，由于對(duì)“公約”的傳播和研究有限，公務(wù)員和公民對(duì)“公約”及其實(shí)施的認(rèn)識(shí)普遍不足。這就要求締約國(guó)加強(qiáng)對(duì)《公約》的深入研究和傳播。履約審議機(jī)制也應(yīng)加強(qiáng):向締約國(guó)會(huì)議介紹締約國(guó)在實(shí)施《公約》方面采取的方法并提供便利援助；向締約國(guó)會(huì)議介紹締約國(guó)在實(shí)施和使用《公約》方面的成功事例、良好做法及挑戰(zhàn)，推動(dòng)并加強(qiáng)在實(shí)施《公約》方面所獲信息、做法及經(jīng)驗(yàn)的交流。[7]為像馬紹爾群島、越南反腐敗工作的基礎(chǔ)設(shè)施，技術(shù)條件和國(guó)際經(jīng)驗(yàn)十分有限的締約國(guó)提供援助。每一個(gè)國(guó)家法律的制定都不是其最終目的，在實(shí)際中的實(shí)施才是法律本身存在的最重要的意義。希望在審議機(jī)制的外部推動(dòng)作用下，各國(guó)的立法能夠完善、執(zhí)行能夠有力，腐敗能夠少之又少。