法外施仁的背后：以清代“存留養(yǎng)親”論傳統(tǒng)法特質(zhì)之原理

楊 曄

一、問(wèn)題的引出

(一)研究與問(wèn)題

具有悠久歷史的存留養(yǎng)親制度，是中國(guó)古代獨(dú)具特色的制度之一。該制度是我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)法律倫理化的重要表現(xiàn)之一，是為憫恤尊親與老人而對(duì)犯人實(shí)行的一種變通的刑罰執(zhí)行制度。(1)參見(jiàn)鐘莉：“論‘孝’與北魏存留養(yǎng)親制度”，載《法律史評(píng)論》2011年期，第153頁(yè)。其展現(xiàn)出古代刑法人性化的一面，與中國(guó)古代傳統(tǒng)法過(guò)時(shí)、落后與不近人情等倍受批判的印象有所不同。(2)參見(jiàn)岳純之：“死刑復(fù)奏 存留養(yǎng)親 優(yōu)恤女性 古代刑法的人性化一面”，載《人民論壇》2011年第19期，第78頁(yè)。而學(xué)界關(guān)注存留養(yǎng)親制度，主要著重于其展現(xiàn)傳統(tǒng)法的“孝”的特點(diǎn)與以人為本的精神，以及傳統(tǒng)刑法的人性化與人道憫恤等諸多方面。具體而言，相關(guān)研究可分為四個(gè)層面：第一，在橫向?qū)用?，存留養(yǎng)親制度被認(rèn)為具有倫理性、人本性與人道性。其一，倫理性，存留養(yǎng)親體現(xiàn)著孝道入法，核心是為了維護(hù)傳統(tǒng)的倫常秩序，是法律儒家化與倫理化的重要表現(xiàn)之一；(3)參見(jiàn)張紀(jì)寒：“存留養(yǎng)親制探源”，載《中南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2003年第4期，第476頁(yè)。作者認(rèn)為“存留養(yǎng)親的核心是國(guó)家部分放棄對(duì)犯罪的懲罰權(quán)利，幫助犯罪人完成其孝養(yǎng)長(zhǎng)輩的責(zé)任，以鞏固親倫關(guān)系，強(qiáng)化人們的忠孝價(jià)值觀念”。龍大軒：“孝道:中國(guó)傳統(tǒng)法律的核心價(jià)值”，載《法學(xué)研究》2015年第3期，第176頁(yè)。作者認(rèn)為“法律運(yùn)行以維護(hù)孝道為宗旨，出現(xiàn)存留養(yǎng)親、寬容復(fù)仇等各種屈法以伸倫理的制度和慣例”。其二，人本性，“存留養(yǎng)親”等制度被認(rèn)為體現(xiàn)了濃厚的人本主義色彩；(4)參見(jiàn)高紹先：“傳統(tǒng)刑法與以人為本”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第4期，第68頁(yè)：“存留養(yǎng)親即含有緩刑性質(zhì)，在當(dāng)時(shí)戰(zhàn)亂不休，社會(huì)動(dòng)蕩，家庭破碎的現(xiàn)實(shí)下，到了一定的安撫人心、穩(wěn)定統(tǒng)治，減少社會(huì)問(wèn)題的作用”。其三，人道性，“存留養(yǎng)親”制度表現(xiàn)出人道主義精神。(5)參見(jiàn)張兆凱：“論我國(guó)古代刑律中的人性化成份”，載《求索》2006年第11期，第212頁(yè)。作者認(rèn)為存留養(yǎng)親將儒家的孝道觀念注入刑律之中，因之刑律更合乎人性與人情之理。第二，在現(xiàn)實(shí)層面，將存留養(yǎng)親制度與當(dāng)下熱點(diǎn)案件相結(jié)合，論述該制度對(duì)現(xiàn)代法律體系與刑罰執(zhí)行的借鑒，或者分析其當(dāng)下適用可能與改進(jìn)建議。(6)參見(jiàn)楊淼鑫：“‘存留養(yǎng)親’制度的反思與借鑒”，載《大連海事大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2016年第4期；張智全：“‘存留養(yǎng)親’傳統(tǒng)司法制度芻議”，載《人民法治》2015年第12期。第三，在縱向?qū)用?，就“存留養(yǎng)親”制度設(shè)計(jì)的縱向演變來(lái)看，梳理了該制度在各朝各代的基本情況，以及整體的發(fā)展趨勢(shì)。(7)參見(jiàn)洪佳期：“《唐律疏議》中的留養(yǎng)制度”，載《棗莊師范專(zhuān)科學(xué)校學(xué)報(bào)》2004年第4期；徐慧娟：“《唐律疏議》中的孝倫理思想”，載《湖南社會(huì)科學(xué)》2011年第6期。第四，歷史層面，分析存留養(yǎng)親制度在傳統(tǒng)帝制時(shí)期得以存在與運(yùn)行的合理性與正當(dāng)性。(8)參見(jiàn)劉希烈：“論存留養(yǎng)親制度在中國(guó)封建社會(huì)存在的合理性”，載《當(dāng)代法學(xué)》2005年第3期，第133頁(yè)；蓋煜聰：“論存留養(yǎng)親制度的合理性及現(xiàn)代適用”，載《社會(huì)科學(xué)論壇》2014年第11期；張紀(jì)寒：“存留養(yǎng)親制探源”，載《中南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2003年第4期；王碧萍：“古代存留養(yǎng)親制度研究”，湖南工業(yè)大學(xué)2016年碩士學(xué)位論文；楊翼：“論中國(guó)歷史上的存留養(yǎng)親制度”，復(fù)旦大學(xué)2010年碩士學(xué)位論文；夏靜：“我國(guó)古代存留養(yǎng)親制度研究”，南京師范大學(xué)2008年碩士學(xué)位論文。

可見(jiàn)，對(duì)于“存留養(yǎng)親”制度的研究成果相當(dāng)豐碩，但也相應(yīng)地存在著問(wèn)題：即對(duì)該制度的認(rèn)知，更多地停留于倫理性與人文精神之上，強(qiáng)調(diào)其反映傳統(tǒng)法的憫恤與人道，而未看到其在具體實(shí)踐中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與限制；也沒(méi)有更進(jìn)一步探析該制度所具有倫理性特質(zhì)的背后蘊(yùn)含的價(jià)值邏輯。具體而言，可分為兩個(gè)方面問(wèn)題，其一，在看到“存留養(yǎng)親”制度所代表的傳統(tǒng)法倫理性的特點(diǎn)，而忽視其在實(shí)踐中的情況。包括“存留養(yǎng)親”在實(shí)踐中是如何認(rèn)定的？其認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)是什么？對(duì)不予準(zhǔn)許的存留養(yǎng)親，其“限制”又涵蓋哪些情況與標(biāo)準(zhǔn)？解決該問(wèn)題，從實(shí)踐的角度將更為充分地理解該制度的制度設(shè)計(jì)與價(jià)值取向。另一方面，在認(rèn)識(shí)“存留養(yǎng)親”制度的倫理性特質(zhì)與實(shí)踐中標(biāo)準(zhǔn)之后，蘊(yùn)含在此二者的背后，該制度產(chǎn)生原因、價(jià)值邏輯與基本原理又有哪些？對(duì)該問(wèn)題的探析，將以“存留養(yǎng)親”這一獨(dú)特的制度出發(fā)，抽象分析其倫理性特質(zhì)的來(lái)源與架構(gòu)，從而為進(jìn)一步分析傳統(tǒng)法的特質(zhì)與原理提供另一種思路與路徑。

(二)路徑與對(duì)象

“存留養(yǎng)親”制度承續(xù)著傳統(tǒng)法倫理性特點(diǎn)，在清代的《刑案匯覽》中被稱(chēng)之為“法外施仁”。(9)參見(jiàn)祝慶祺：《刑案匯覽三編(一)》，北京古籍出版社2014年版，第57頁(yè)：“法外施仁”原文出自“本部查留養(yǎng)一項(xiàng)，原系圣朝矜恤孤獨(dú),法外施仁之至意，所以留養(yǎng)者存留養(yǎng)其親也?！贝送膺€有于第58頁(yè)：“特寬本犯之罪，予以枷責(zé)，存留養(yǎng)親，系屬法外施仁”；第39頁(yè)：“查犯罪存留養(yǎng)親,原系法外之仁,非為兇犯開(kāi)幸免之門(mén)，實(shí)以慰犯親衰暮之景”；第44頁(yè)：“龔奴才著施恩準(zhǔn)其留養(yǎng)。此系法外施仁，嗣后不得援以為例”等等。而探索此“法外施仁”背后，傳統(tǒng)法更為廣闊與抽象的樣態(tài)特質(zhì)與來(lái)源原理，存在著兩個(gè)邏輯路徑。一方面，從制度到實(shí)踐再到理論抽象的邏輯理路。學(xué)界對(duì)“存留養(yǎng)親”的制度在各朝各代的制度與立法有了較為豐富的梳理，在此基礎(chǔ)上探究其背后具體的司法實(shí)踐情況，最后再進(jìn)一步考察二者背后的價(jià)值邏輯。另一方面，縱向與橫向兩種角度對(duì)該制度分別分析，再將此二者結(jié)合起來(lái)考察，并加之以理論概括。此兩種路徑實(shí)質(zhì)上是一致的，本文以“存留養(yǎng)親”制度為研究對(duì)象之時(shí)，首先對(duì)該制度的縱向發(fā)展進(jìn)行考察，也是分析制度層面的演變過(guò)程；其次，對(duì)司法實(shí)踐與制度適用的部分進(jìn)行分析，也是以某一時(shí)期為研究對(duì)象的橫向分析，具體而言還以該制度的內(nèi)容與形式等維度展開(kāi)；最后，兩條路徑都將在前者分析的基礎(chǔ)上，加以理論概括與抽象，分析其特質(zhì)背后的來(lái)源與原理。

而對(duì)“存留養(yǎng)親”制度加以分析，本文則選用清代為研究時(shí)期。主要包括三個(gè)原因：其一，存留養(yǎng)親制度在清代承繼前代的制度設(shè)計(jì)與經(jīng)驗(yàn)，并具備了新的變化。清朝是存留養(yǎng)親制度適用較為成熟與完善，并且是最有成效與效率的時(shí)期；(10)參見(jiàn)賈康：“論清代的‘存留養(yǎng)親’制度”，載《河南廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第2期，第37頁(yè)：“縱觀中國(guó)皇權(quán)專(zhuān)制時(shí)期各朝法律中的存留養(yǎng)親制度，清朝是運(yùn)用存留養(yǎng)親制度較為成熟、完善的”。周祖文：“清代存留養(yǎng)親與農(nóng)村家庭養(yǎng)老”，載《近代史研究》2012年第2期，第129頁(yè)：“有清一代，犯罪存留養(yǎng)親的適用最為完善和廣泛”。吳建璠：“清代的犯罪存留養(yǎng)親”，載《法學(xué)研究》2001年第5期，第126頁(yè)：“清代在中國(guó)古代封建社會(huì)中運(yùn)用犯罪存留養(yǎng)親制度最有成效”。其適用寬嚴(yán)與價(jià)值取向同前期相比發(fā)生了變化，可以說(shuō)清代的“存留養(yǎng)親”制度達(dá)到了最高峰。(11)參見(jiàn)張紀(jì)寒：“存留養(yǎng)親制探源”，載《中南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2003年第4期，第476頁(yè)：“所以清朝存留養(yǎng)親的實(shí)際條件比明朝大為放寬，不僅在實(shí)體處理上有一系列的成案與例文，程序上也有一套從聲請(qǐng)留養(yǎng)到枷責(zé)發(fā)落的規(guī)范，該制度可以說(shuō)在清代達(dá)到其發(fā)展的歷史頂峰”；李俊穎：“孝與法的沖突——淺析清朝存留養(yǎng)親制度的新發(fā)展”，載《牡丹江大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第9期，第72頁(yè)：“自北魏創(chuàng)制，經(jīng)唐宋時(shí)期的發(fā)展，在清王朝統(tǒng)治時(shí)期得到進(jìn)一步完善，成為我國(guó)古代一項(xiàng)卓有成效且極具特色的一項(xiàng)法律制度”。其二，清代作為帝制末期，各類(lèi)制度的發(fā)展形態(tài)具有一定代表性。明清時(shí)期被認(rèn)為是專(zhuān)制皇權(quán)空前強(qiáng)化的時(shí)期，傳統(tǒng)帝制體制下的各項(xiàng)制度更進(jìn)一步發(fā)展完備與成熟，有利于了解“存留養(yǎng)親”制度發(fā)展至極致之時(shí)的基本樣態(tài)。(12)參見(jiàn)何捷：“論專(zhuān)制主義中央集權(quán)制度在我國(guó)封建社會(huì)發(fā)展”，載《南昌教育學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第8期，第178頁(yè)。其三，清代對(duì)“存留養(yǎng)親”制度的具體適用有較為豐富經(jīng)驗(yàn)與研究材料。清代對(duì)存留養(yǎng)親制度的適用，開(kāi)始出現(xiàn)常態(tài)化、規(guī)范化與嚴(yán)格化等特點(diǎn)，《刑案匯覽》中有關(guān)“犯罪存留養(yǎng)親”的諸多案例可以展現(xiàn)出其研究材料的豐富。(13)參見(jiàn)張中秋：《中國(guó)法律形象的一面：外國(guó)人眼中的中國(guó)法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第292～299頁(yè)。文中作者認(rèn)為清代的存留養(yǎng)親，具備類(lèi)型的多樣化和規(guī)制的嚴(yán)格化，以及均衡的法律措施和合理性兩個(gè)特點(diǎn)?？傃灾?，以清代的“犯罪存留養(yǎng)親”為研究對(duì)象，從縱向的制度演變與橫向?qū)嵺`適用兩個(gè)維度進(jìn)行展開(kāi)考察，有助于探究“存留養(yǎng)親”制度“法外施仁”的背后，其所具有的倫理性特質(zhì)的實(shí)踐邏輯與來(lái)源原理，也能進(jìn)一步探索傳統(tǒng)法的基本精神與法律原理提供相應(yīng)理論支撐。

二、縱向分析：“存留養(yǎng)親”的制度與嬗變

作為倫理性特質(zhì)的代表與法律儒家化的重要表現(xiàn)之一的“存留養(yǎng)親”制度，其在中國(guó)傳統(tǒng)帝制時(shí)期存在一種發(fā)展與演變的歷程。自明代始設(shè)“犯罪存留養(yǎng)親”，而清代沿襲此項(xiàng)規(guī)定。雖然明清的“存留養(yǎng)親”制度在適用實(shí)踐上相差較多，但其二者在律條立法規(guī)定上具有一貫性，并且實(shí)踐中成效也與前代有了明顯的變化，因而對(duì)該制度歷史嬗變，可分為明清之前與明清時(shí)期兩個(gè)階段加以分析。

(一)明清以前

“存留養(yǎng)親”制度自魏晉南北朝時(shí)期以個(gè)案的形式實(shí)行后，大體在明清之前經(jīng)過(guò)初創(chuàng)實(shí)行、定型確立與繼承變化三個(gè)時(shí)期。第一，“存留養(yǎng)親”制度最早初創(chuàng)實(shí)行于魏晉南北朝。具體溯源于勾容令孔恢一案，孔恢本應(yīng)“棄市”與“大辟”，但“以其父老而有一子，以為惻然，可特原之”(14)沈家本：《歷代刑法考(下)》，商務(wù)印書(shū)館2011年版，第774頁(yè)。。此處置作為一時(shí)舉措，缺乏普遍適用性。而后“存留養(yǎng)親”的制度設(shè)計(jì)則表現(xiàn)于北魏孝文帝時(shí)的詔令：“犯死罪，若父母、祖父母年老，無(wú)成人子孫，又無(wú)期親者，仰案后列奏以待報(bào)，著之令格”。(15)參見(jiàn)中國(guó)政法大學(xué)法律古籍整理研究所編著：《中國(guó)歷代刑法志注譯》，吉林人民出版社1994年版，第158頁(yè)。而將存留養(yǎng)親制度從令格的形式更進(jìn)一步規(guī)范化與普遍化的是北魏律中的規(guī)定：“諸犯死罪若祖父母、父母年七十已上，無(wú)成人子孫，旁無(wú)期親者，具狀上請(qǐng)。流者鞭笞，留養(yǎng)其親，終則從流。不在原赦之例”(16)(北齊)魏收：《魏書(shū)》，吉林人民出版社1995年版，第1683頁(yè)。。可以說(shuō)，魏晉南北朝時(shí)期，以贍養(yǎng)尊親年老親屬的“存留養(yǎng)親”制度開(kāi)始逐步確立與適用，作為以“孝”入法、引禮入律的典型表現(xiàn)。(17)參見(jiàn)鄭彥君：“歷史上的孝道入法”，載《寧夏社會(huì)科學(xué)》2015年第2期，第143頁(yè)。

第二，“存留養(yǎng)親”制度定型與確立于唐代。作為中華法系的代表作——《唐律疏議》中有關(guān)“存留養(yǎng)親”制度，則較為完整地保留于“死流罪應(yīng)侍家無(wú)期親成丁之處置”一條中。(18)參見(jiàn)李文玲、杜玉奎：《儒家孝倫理與漢唐法律》，法律出版社2012年版，第218頁(yè)?！爸T犯死罪非十惡，而祖父母、父母老疾應(yīng)侍，家無(wú)期親，成丁者，上請(qǐng)”“犯流罪者，權(quán)留養(yǎng)親，謂非會(huì)赦猶流者”“不在赦例，仍準(zhǔn)同季流人未上道，限內(nèi)會(huì)赦者，從赦原”“課調(diào)依舊”“若家有進(jìn)丁及親終期年者，則從流。計(jì)程會(huì)赦者，依常例”“即至配所應(yīng)侍，合居作者，亦聽(tīng)親終期年，然后居作”。(19)錢(qián)大群：《唐律疏義新注》，南京師范大學(xué)出版社2007年版，第111～113頁(yè)。唐代的律文已經(jīng)對(duì)“存留養(yǎng)親”制度有了更為全面的規(guī)定，以侍親為中心，對(duì)犯人的死罪、流罪時(shí)適用的條件與程序加以規(guī)范。可看出唐代法律條文設(shè)計(jì)的用意，依舊以“侍親”為主要立法目的；(20)參見(jiàn)洪佳期：“《唐律疏議》中的留養(yǎng)制度”，載《棗莊師范專(zhuān)科學(xué)校學(xué)報(bào)》2004年第4期，第77頁(yè)。其實(shí)質(zhì)是通過(guò)法律對(duì)孝行與“養(yǎng)親”的維護(hù)，一方面使得禮與法更為緊密結(jié)合，體現(xiàn)了禮法結(jié)合的整體精神；另一方面，使孝道進(jìn)入傳統(tǒng)社會(huì)的行為規(guī)范之中，維護(hù)傳統(tǒng)社會(huì)的倫理秩序。(21)參見(jiàn)徐慧娟：“《唐律疏議》中的孝倫理思想”，載《湖南社會(huì)科學(xué)》2011年第6期，第45頁(yè)。

第三，唐以后的時(shí)期，則是“存留養(yǎng)親”制度繼承與變化的時(shí)期，并主要集中于宋、金與元代三個(gè)時(shí)期。其一，宋代基本沿襲了唐律的相關(guān)“存留養(yǎng)親”的規(guī)定?！端涡探y(tǒng)》中規(guī)定：“諸犯死罪非十惡，而祖父母、父母老疾應(yīng)侍，家無(wú)周親成丁者上請(qǐng)。犯流者，權(quán)留養(yǎng)親。注云：謂非會(huì)赦猶流者。又云：不在赦例。注云：仍準(zhǔn)同季流人未上道，限內(nèi)會(huì)赦者，從赦原。又云：課調(diào)依舊。又云：若家有進(jìn)丁及親終周年者，則從流。計(jì)程會(huì)赦者，依常例。又云：即至配所應(yīng)侍合居作者，亦聽(tīng)親終周年，然后居作?！?22)(宋)竇儀等詳定，岳純之校證：《宋刑統(tǒng)校證》，北京大學(xué)出版社2015年版，第47～48頁(yè)?？梢钥闯龌旧纤涡探y(tǒng)與唐律之間，僅存在字詞的差異，沒(méi)有較多的變化，照搬與復(fù)制了唐代的規(guī)定。(23)參見(jiàn)馬洪偉：“存留養(yǎng)親：傳統(tǒng)司法的情理表達(dá)及其當(dāng)代價(jià)值——從《刑案匯覽》一則案例說(shuō)起”，陳煜編：《第六屆張晉藩法律史學(xué)基金會(huì)征文大賽獲獎(jiǎng)作品集 新路集 第6集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版，第282～283頁(yè)。其二，金代出現(xiàn)了明顯不同于其他時(shí)期的制度構(gòu)造，即推行“官與養(yǎng)濟(jì)”來(lái)對(duì)“存留養(yǎng)親”實(shí)行加以限制。(24)參見(jiàn)鐘莉：“論‘孝’與北魏存留養(yǎng)親制度”，載《法律史評(píng)論》2011年期，第153頁(yè)。其理由則為“在丑不爭(zhēng)謂之孝，然后能養(yǎng)。斯人以朝之忿忘其身，而有事親之心乎？可論如法，其親官與養(yǎng)濟(jì)”。(25)沈家本：《歷代刑法考(下)》，商務(wù)印書(shū)館2011年版，第776頁(yè)。除此之外，還有相關(guān)例證。(26)相關(guān)記載包括沈家本：《歷代刑法考(下)》，商務(wù)印書(shū)館2011年版，第776頁(yè)：《金史·海陵紀(jì)》記載，天德三年(1151年)三月，“沂州男子吳真犯法，當(dāng)死，有司以其母老疾無(wú)侍為請(qǐng)，命官與養(yǎng)濟(jì)，著為令?！北徽J(rèn)為是最早適用“官與養(yǎng)濟(jì)”的例子；中國(guó)政法大學(xué)法律古籍整理研究所編著：《中國(guó)歷代刑法志注譯》，吉林人民出版社1994年版，第594頁(yè)：金世宗大定二十三年(1183年)，“尚書(shū)省奏：益都民范德年七十六，為劉祐毆?dú)?。祐法當(dāng)死，以祐父母年俱七十余，家無(wú)侍丁，上請(qǐng)。上曰：范德與祐父母年相若，自當(dāng)如父母相待，至毆?dú)⒅y議末減，其論如法。”但不可否認(rèn)的是，金代原已有“權(quán)留養(yǎng)親”的法律規(guī)定，并看到“存留養(yǎng)親”在實(shí)踐中的弊病，以“官與養(yǎng)濟(jì)”的形式在個(gè)案中替代原有的“存留養(yǎng)親”，維護(hù)該制度應(yīng)有的立法原意與執(zhí)行權(quán)威。(27)參見(jiàn)吳昊：“金元時(shí)期的存留養(yǎng)親制度初探”，載《華章》2011年第22期，2011年第22期，第2頁(yè)。其三，元代對(duì)“存留養(yǎng)親”制度的變化主要在于進(jìn)一步放寬其條件。元代法律規(guī)定：“諸犯死罪，有親年七十以上，無(wú)兼丁侍養(yǎng)者，許陳請(qǐng)奏裁”；(28)(明)宋濂等：《元史》，中華書(shū)局1976年版，第2690頁(yè)?！爸T竊盜應(yīng)徒，若有祖父母、父母年老，無(wú)兼丁侍養(yǎng)者，則刺斷免徒；再犯而親尚存者，候親終日，發(fā)遣居役”。(29)(明)宋濂等：《元史》，中華書(shū)局1976年版，第2660頁(yè)?？梢?jiàn)主要的變化在于年齡、罪名與血緣親疏的放寬，以及沒(méi)有流罪的存留養(yǎng)親的規(guī)定，并在一些案例中顯示出靈活適用的特點(diǎn)。(30)參見(jiàn)王可心：“存留養(yǎng)親制度的演進(jìn)及其意義”，載《商情》2015年第24期；金元明：“存留養(yǎng)親制度歷史沿革”，載《祖國(guó)》2017年第8期，第295頁(yè)；沙金：“存留養(yǎng)親制度研究”，吉林大學(xué)2007年碩士學(xué)位論文，第8頁(yè)；謝渝：“存留養(yǎng)親制度的歷史沿革及價(jià)值分析”，西南政法大學(xué)2012年碩士學(xué)位論文，第5頁(yè)；吳昊：“存留養(yǎng)親制度流變探析”，西南政法大學(xué)2005年碩士學(xué)位論文，第15～16頁(yè)。但實(shí)際上，不管是年齡認(rèn)定的數(shù)字變化還是血緣親疏的放寬，都具備了元代時(shí)期的獨(dú)特性，沒(méi)有改變整體上促進(jìn)“存留養(yǎng)親”制度逐漸放寬的發(fā)展大方向。(31)參見(jiàn)張中秋：《中國(guó)法律形象的一面：外國(guó)人眼中的中國(guó)法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第290頁(yè)。

從魏晉南北朝至元代的“存留養(yǎng)親”制度的發(fā)展來(lái)看，可看出：早期初創(chuàng)與定型時(shí)期的“存留養(yǎng)親”，其制度貢獻(xiàn)更多于將“侍親”“養(yǎng)親”等孝道倫理的實(shí)踐，逐步固定化為規(guī)范化的法律制度。其整體趨勢(shì)基本符合法律儒家化的特征發(fā)展，促進(jìn)儒家倫理的法律化以及法律制度中體現(xiàn)孝道秩序；并且主要規(guī)定了“存留養(yǎng)親”的準(zhǔn)予條件，更側(cè)重于從正面角度對(duì)留養(yǎng)條件加以不斷細(xì)化與嚴(yán)密，如在流罪上適用的細(xì)化與血緣關(guān)系上的放寬。其實(shí)質(zhì)更為注重該制度的內(nèi)容意義，強(qiáng)調(diào)在法律中體現(xiàn)孝道倫理與禮法結(jié)合的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。

(二)明清時(shí)期

從明代開(kāi)始，“存留養(yǎng)親”制度就首次以單獨(dú)的條文出現(xiàn)，具體在《大明律》中被設(shè)置專(zhuān)條進(jìn)行規(guī)定。(32)參見(jiàn)陳煜：《第六屆張晉藩法律史學(xué)基金會(huì)征文大賽獲獎(jiǎng)作品集 新路集 第6集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版，第283頁(yè)。并且，律文的內(nèi)容相較唐代有所改動(dòng)，并被清代基本承襲并添入注釋?zhuān)谇∧觊g改定，律文的具體內(nèi)容為“凡犯死罪非常赦不原者，而祖父母(高曾同)、父母老(七十以上)疾(篤廢)應(yīng)侍，(或老或疾)家無(wú)以次成丁(十六以上)者，(即與獨(dú)子無(wú)異，有司推問(wèn)明白)開(kāi)具所犯罪名(并應(yīng)侍緣由)奏聞，取自上裁。若犯徒、流(而祖父母、父母老疾無(wú)人侍養(yǎng))者，止杖一百，余罪收贖，存留養(yǎng)親”，從清代律文可以看到明清兩代有關(guān)“犯罪存留養(yǎng)親”規(guī)定的變化與特征。(33)吉同鈞纂輯、閆曉君整理：《大清律例講義》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2018年版，第36頁(yè)。

而明清律文雖然相同，卻同時(shí)展現(xiàn)出“從寬”與“從嚴(yán)”兩個(gè)相反的趨勢(shì)特征。一方面，明清的“存留養(yǎng)親”制度都相較之前唐律的規(guī)定而限縮了適用條件，主要展現(xiàn)于相較唐律的“犯死罪非十惡”被改為“非常赦所不原”，較唐為嚴(yán)。(34)沈家本：《歷代刑法考(下)》，商務(wù)印書(shū)館2011年版，第775頁(yè)。尤其于明代的司法實(shí)踐中，符合“犯罪存留養(yǎng)親”的犯人極少，成為了一種擺設(shè)，被認(rèn)為是宋以后出現(xiàn)了對(duì)存留養(yǎng)親制度不斷趨向嚴(yán)格的發(fā)展方向，并在明代達(dá)到了最高峰。(35)參見(jiàn)張中秋：《中國(guó)法律形象的一面：外國(guó)人眼中的中國(guó)法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第291頁(yè)。而在清代也延續(xù)對(duì)“存留養(yǎng)親”制度的限制，導(dǎo)致在清初相關(guān)案件較少，具體如在明律文規(guī)定的基礎(chǔ)上增加注釋?zhuān)瑢?duì)其符合的條件進(jìn)行細(xì)化；在司法實(shí)踐與適用中逐漸規(guī)范化與嚴(yán)格化，對(duì)該制度的準(zhǔn)予有了嚴(yán)格的限制。(36)參見(jiàn)陳煜：《第六屆張晉藩法律史學(xué)基金會(huì)征文大賽獲獎(jiǎng)作品集 新路集 第6集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版，第284頁(yè)；張中秋：《中國(guó)法律形象的一面：外國(guó)人眼中的中國(guó)法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第292～294頁(yè)。另一方面，明清關(guān)于“存留養(yǎng)親”的規(guī)定也具有放寬的趨勢(shì)。其一，在明代的律文規(guī)范中，相對(duì)于唐律中有期親成丁，不在上請(qǐng)之列；家有進(jìn)丁及親終期年者，仍從流的規(guī)定，明代刪去此部分，也是相較而放寬的設(shè)計(jì)；(37)參見(jiàn)沈家本：《歷代刑法考(下)》，商務(wù)印書(shū)館2011年版，第775頁(yè)。在英宗與神宗時(shí)期，也對(duì)“存留養(yǎng)親”進(jìn)行定制化與從寬化的努力，但實(shí)際上并不具有實(shí)用性，成為了恩赦程序中附帶提及而適用的非日常制度。(38)參見(jiàn)張中秋：《中國(guó)法律形象的一面：外國(guó)人眼中的中國(guó)法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第292頁(yè)。其二，清代律文雖然與明代律條相同，但自康熙年間開(kāi)始，在司法實(shí)踐中就“存留養(yǎng)親”的問(wèn)題先后形成了一系列的事例和條例；(39)參見(jiàn)張亮：“清代犯罪存留養(yǎng)親制度之結(jié)構(gòu)與理念新探”，載《河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2013年第2期，第117頁(yè)。還形成了因承祀而留養(yǎng)的案例與規(guī)定，作為秋審結(jié)果處理之一；(40)參見(jiàn)李艷君：“論清代的‘存留養(yǎng)親’制度”，載《中北大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2006年第4期，第3頁(yè)；孫家紅：“視野放寬:對(duì)清代秋審和朝審結(jié)果的新考察”，載《清史研究》2007年第3期，第33頁(yè)；謝全發(fā)：“留養(yǎng)承祀制度初探”，載《重慶教育學(xué)院學(xué)報(bào)》1999年第4期，第52～56頁(yè)。具體而言，針對(duì)包括了殺人、強(qiáng)盜、竊盜、“十惡”、誣告、孀婦獨(dú)子和監(jiān)候待質(zhì)犯等情形，開(kāi)始解除了有關(guān)留養(yǎng)的條件束縛，使該制度于清代得以有效而廣泛地推行。(41)參見(jiàn)吳建璠:“清代的犯罪存留養(yǎng)親”，載《法學(xué)研究》2001年第5期，第126～130頁(yè)。

明清關(guān)于“存留養(yǎng)親”制度所具備的“從嚴(yán)”與“從寬”兩個(gè)特點(diǎn)，與其外部環(huán)境中明清帝制末期加強(qiáng)集權(quán)的趨勢(shì)密不可分。一方面，集權(quán)的趨勢(shì)，向上要求國(guó)家層面中，各項(xiàng)制度的適用與運(yùn)行不斷嚴(yán)密化與規(guī)范化，促進(jìn)了“存留養(yǎng)親”的“從嚴(yán)”特點(diǎn)。集權(quán)特性的需求，要求減少法外操作的空間與可能，傳統(tǒng)制度在決斷中的“權(quán)留養(yǎng)親”具有極大不確定性，須加強(qiáng)制度的限制；并且，從“十惡”至“常赦所不原”的變化，也反映出強(qiáng)化傳統(tǒng)帝制統(tǒng)治基礎(chǔ)的維護(hù)。另一方面，集權(quán)的趨勢(shì)，向下則要求社會(huì)層面中，強(qiáng)化宗法倫理與孝道倫常的維護(hù)，體現(xiàn)“從寬”的趨向。集權(quán)要求針對(duì)社會(huì)各方面的掌握與控制，以維護(hù)傳統(tǒng)宗法社會(huì)的基礎(chǔ)單位，即家庭的穩(wěn)固?！按媪麴B(yǎng)親”制度就需要在規(guī)范與嚴(yán)格的制度的基礎(chǔ)上靈活與多樣進(jìn)行適用，從而催生出清代存留養(yǎng)親制度對(duì)明代嚴(yán)格限制的修正與補(bǔ)充，使該制度展現(xiàn)出“從嚴(yán)”又“從寬”的特點(diǎn)。

總言之，相較明清以前存留養(yǎng)親制度的注重適用條件與實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，明清時(shí)期則是更為強(qiáng)調(diào)程序限制與形式意義。其整體趨勢(shì)反映出明清時(shí)期集權(quán)化的發(fā)展，主要從“存留養(yǎng)親”的程序與限制入手，以反面的角度對(duì)該制度不斷進(jìn)行限制與規(guī)范。該制度的后期發(fā)展實(shí)際上更注重其形式意義，反映制度程序的嚴(yán)格化與社會(huì)控制的家庭化的形式特點(diǎn)。

三、橫向分析：“存留養(yǎng)親”的實(shí)踐與適用

對(duì)“存留養(yǎng)親”制度的發(fā)展歷程梳理后，需要看到制度背后的實(shí)踐情況，而《刑案匯覽》中有關(guān)“犯罪存留養(yǎng)親”的案例提供了豐富的素材。對(duì)案例分析的路徑存在兩條路徑，其一，對(duì)“存留養(yǎng)親”中準(zhǔn)與不準(zhǔn)的案例進(jìn)行分類(lèi)探析，探求二者之間準(zhǔn)與不準(zhǔn)的案件類(lèi)型、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與考量情形；其二，以內(nèi)容與形式兩個(gè)維度分析各種案例，探究適用法條背后的價(jià)值取向，以及案例適用的過(guò)程、程序與價(jià)值關(guān)聯(lián)。實(shí)際上此二種路徑是一致的，“準(zhǔn)予留養(yǎng)”的案件考量的更是制度條文的規(guī)定，探求其背后制度設(shè)計(jì)的價(jià)值內(nèi)涵，即內(nèi)容分析；“不準(zhǔn)留養(yǎng)”的案件除了法條規(guī)定的限制情形，也考慮到“限制”背后的不同價(jià)值追求之間關(guān)系，即形式上分析。

(一)內(nèi)容分析：“準(zhǔn)予留養(yǎng)”與情理適用

《刑案匯覽》中所有“犯罪存留養(yǎng)親”認(rèn)定的最終結(jié)果“準(zhǔn)予留養(yǎng)”的案件類(lèi)型繁多，但有三個(gè)方法對(duì)其進(jìn)行分類(lèi)。第一種方法，即以案件性質(zhì)加以區(qū)分。(42)采用此種方法對(duì)案例進(jìn)行劃分的主要參見(jiàn)李艷君：“論清代的‘存留養(yǎng)親’制度”，載《中北大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2006年第4期；陳文成：“清代存留養(yǎng)親制度研究”，安徽大學(xué)2012年碩士學(xué)位論文；楊翼：“論中國(guó)歷史上的存留養(yǎng)親制度”，復(fù)旦大學(xué)2010年碩士學(xué)位論文；周飛：“存留養(yǎng)親制度及其現(xiàn)實(shí)意義”，曲阜師范大學(xué)2012年碩士學(xué)位論文；賈康：“論清代的‘存留養(yǎng)親’制度”，載《河南廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第2期；夏靜：“我國(guó)古代存留養(yǎng)親制度研究”，南京師范大學(xué)2008年碩士學(xué)位論文；沙金：“存留養(yǎng)親制度研究”，吉林大學(xué)2007年碩士學(xué)位論文等。“存留養(yǎng)親”案件基本被大多數(shù)學(xué)者分為服制犯罪、殺人案、盜犯、誣告罪，以及監(jiān)候待質(zhì)犯的存留養(yǎng)親等五個(gè)類(lèi)型。具體而言，其一是，服制犯罪。多個(gè)案例涉及親屬之間的犯罪事例，主要包括服制命案的留養(yǎng)與誤傷父母兩種類(lèi)型。(43)參見(jiàn)李艷君：“論清代的“‘存留養(yǎng)親’制度”，載《中北大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2006年第4期，第2～3頁(yè)。如“放銃誤斃功尊改緩后請(qǐng)留養(yǎng)”，“誤傷父母擬斬改緩后請(qǐng)留養(yǎng)”和“毆妻致死隨本行查親老準(zhǔn)留”等；(44)祝慶祺：《刑案匯覽三編(一)》，北京古籍出版社2014年版，第39～51頁(yè)。其二是，殺人案。主要包括三個(gè)類(lèi)型：即存留承嗣而獲得留養(yǎng)的殺人案、斗毆?dú)⑷税浮㈡讒D獨(dú)子殺人案。(45)參見(jiàn)賈康：“論清代的‘存留養(yǎng)親’制度”，載《河南廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第2期，第37頁(yè)。具體如“嫁母侍養(yǎng)無(wú)人準(zhǔn)存留養(yǎng)親”“斗毆誤殺旁人擬絞隨本留養(yǎng)”等；(46)祝慶祺：《刑案匯覽三編(一)》，北京古籍出版社2014年版，第46、49頁(yè)。其三，盜犯。在案例中單純涉及該罪較少，多考量犯人家庭因素與案件嚴(yán)重程度等其他因素。具體案件如“蒙古偷馬弟兄犯遣酌留一人”“弟兄共犯強(qiáng)盜不準(zhǔn)存留養(yǎng)親”等。(47)祝慶祺：《刑案匯覽三編(一)》，北京古籍出版社2014年版，第67、68頁(yè)。其四，誣告罪在案件中涉及的也較少，如“誣告搶奪復(fù)又拒捕應(yīng)準(zhǔn)留養(yǎng)”“誣告應(yīng)視所誣情罪分別留養(yǎng)”，以及“被誣不準(zhǔn)留養(yǎng)誣者亦不準(zhǔn)留”等。(48)祝慶祺：《刑案匯覽三編(一)》，北京古籍出版社2014年版，第72～74頁(yè)。其五，監(jiān)候待質(zhì)犯也較為特殊，具體如“監(jiān)候待質(zhì)逸犯準(zhǔn)留者準(zhǔn)查辦”和“監(jiān)候待質(zhì)首從未定限滿再辦”。(49)祝慶祺：《刑案匯覽三編(一)》，北京古籍出版社2014年版，第76～78頁(yè)。此種方法雖然可以充分展現(xiàn)案例的各種類(lèi)型，但存在一些問(wèn)題。具體而言，一些有關(guān)程序性事項(xiàng)的案件判決與說(shuō)明，重點(diǎn)不在于具體的案件性質(zhì)，如“留養(yǎng)親屬應(yīng)視遠(yuǎn)近分別提訊”“業(yè)已枷責(zé)留養(yǎng)親故毋庸置議”，以及“救父情切減流留養(yǎng)枷號(hào)日期”等；(50)祝慶祺：《刑案匯覽三編(一)》，北京古籍出版社2014年版，第55、56、58頁(yè)。部分案件因犯人的親屬情況而留養(yǎng)的案件，簡(jiǎn)單以案件性質(zhì)分類(lèi)即失去案例所欲表達(dá)的本意，如“守節(jié)已屆二十年獨(dú)子留養(yǎng)”“先經(jīng)繼子后又生子分別留養(yǎng)”，以及“弟兄死罪雖不同案情輕準(zhǔn)留”等案例。(51)祝慶祺：《刑案匯覽三編(一)》，北京古籍出版社2014年版，第47、64～65頁(yè)。

第二種方法，即從存留養(yǎng)親制度的具體程序中不同的階段，以對(duì)準(zhǔn)予留養(yǎng)的案件不同程序加以分類(lèi)。根據(jù)清代的“存留養(yǎng)親”的程序，要經(jīng)過(guò)聲請(qǐng)留養(yǎng)、查辦留養(yǎng)、皇帝欽定，以及枷責(zé)發(fā)落等四個(gè)流程。(52)參見(jiàn)吳建璠：“清代的犯罪存留養(yǎng)親”，載《法學(xué)研究》2001年第5期，第130～132頁(yè)。因此，對(duì)于“準(zhǔn)予留養(yǎng)”的案件，可以分為隨案聲請(qǐng)準(zhǔn)予留養(yǎng)的案件、秋審情實(shí)二次改緩后聲請(qǐng)準(zhǔn)予留養(yǎng)的案件、以及“通行”等三個(gè)情形。(53)采用此種方法的主要參見(jiàn)郭偉.:“清代犯罪存留養(yǎng)親制度研究”，河南大學(xué)2013年碩士學(xué)位論文，由于本文此部分僅僅針對(duì)“準(zhǔn)予留養(yǎng)”的案例整理分類(lèi)，因此對(duì)該文中六種分類(lèi)進(jìn)行篩選后得出的三種情形。隨案聲請(qǐng)準(zhǔn)予留養(yǎng)的案件，包括“嫁母侍養(yǎng)無(wú)人準(zhǔn)存留養(yǎng)親”“毆妻致死隨本行查親老準(zhǔn)留”等案件；(54)祝慶祺：《刑案匯覽三編(一)》，北京古籍出版社2014年版，第46、51頁(yè)。而秋審情實(shí)二次改緩后聲請(qǐng)準(zhǔn)予留養(yǎng)的案件較多，如“放銃誤斃功尊改緩后請(qǐng)留養(yǎng)”“誤殺胞伯孀婦獨(dú)子補(bǔ)請(qǐng)留養(yǎng)”，以及“服制改緩斬犯親老有兄殘廢”等；(55)祝慶祺：《刑案匯覽三編(一)》，北京古籍出版社2014年版，第39～40、41頁(yè)。而“通行”發(fā)揮著類(lèi)似司法解釋的的作用，有較強(qiáng)的法律效力。(56)參見(jiàn)郭偉：“清代犯罪存留養(yǎng)親制度研究”，河南大學(xué)2013年碩士學(xué)位論文，第19～28頁(yè)。如“守節(jié)已屆二十年獨(dú)子留養(yǎng)”“捏結(jié)留養(yǎng)官吏親族分別嚴(yán)懲”，以及“留養(yǎng)親屬應(yīng)視遠(yuǎn)近分別提訊”等。(57)祝慶祺：《刑案匯覽三編(一)》，北京古籍出版社2014年版，第47、54～55頁(yè)。第三種方法，即根據(jù)“存留養(yǎng)親”案件得以判處考慮的宏觀條件進(jìn)行分類(lèi)，具體包括案件犯人的家庭情況與犯人本身行為與案情的具體解釋兩個(gè)部分。其一，主要考量犯人的家庭情況的案例，如“父母老疾有一于此均準(zhǔn)留養(yǎng)”“守節(jié)已屆二十年獨(dú)子留養(yǎng)”，以及“先經(jīng)繼子后又生子分別留養(yǎng)”等案例；(58)祝慶祺：《刑案匯覽三編(一)》，北京古籍出版社2014年版，第46～47、64頁(yè)。其二，考量犯人行為、心理與具體案情的案例，如“誤殺胞伯孀婦獨(dú)子補(bǔ)請(qǐng)留養(yǎng)”“誤傷父母擬斬改緩后請(qǐng)留養(yǎng)”，以及“親屬捉奸殺非有心隨本留養(yǎng)”等案例。(59)祝慶祺：《刑案匯覽三編(一)》，北京古籍出版社2014年版，第39、42、53～54頁(yè)。

簡(jiǎn)言之，此三種分類(lèi)方法都存在一定弊端，難以對(duì)“準(zhǔn)予留養(yǎng)”的案件進(jìn)行全面歸類(lèi)。但將此三種分類(lèi)方法比較探析，基本可判斷出“存留養(yǎng)親”案件審理之時(shí)，其背后的價(jià)值取向，即平衡法律規(guī)定與“法外施恩”之間的關(guān)系。第一種方法不僅注重各類(lèi)案件的性質(zhì)，實(shí)際上是以倫理性的“存留養(yǎng)親”案件中各種條件為解析工具，來(lái)分析國(guó)家法律中可能出現(xiàn)的不同性質(zhì)與類(lèi)型案件；而第二種方法，則一方面注重“存留養(yǎng)親”案件審理之時(shí)的程序過(guò)程，另一方面，著重關(guān)注了“存留養(yǎng)親”案件本身，將國(guó)家法律規(guī)定的各類(lèi)普通型性質(zhì)案件，放入至特殊性的“存留養(yǎng)親”程序中各個(gè)流程加以解讀；而最后一種方法中，犯人的家庭情況突顯了倫理性的特殊需求，而犯人本身行為與案情的具體解釋需要國(guó)家法律加以規(guī)定，即平衡了倫理性與法律規(guī)定的需求?？梢哉f(shuō)對(duì)“存留養(yǎng)親”案件的整理與適用，實(shí)質(zhì)上就是平衡法律規(guī)定的“國(guó)法”與法外施恩的“情理”之間的關(guān)系。

將其中同時(shí)包含了三種方法的具體案例進(jìn)行分析，如“誤殺胞伯孀婦獨(dú)子補(bǔ)請(qǐng)留養(yǎng)”一案，可進(jìn)一步判斷“犯罪存留養(yǎng)親”案件，在整體上所表達(dá)的平衡“國(guó)法”與“情理”價(jià)值取向。(60)該案例出自祝慶祺：《刑案匯覽三編(一)》，北京古籍出版社2014年版，第39～40頁(yè)。后文對(duì)該案例的引用都來(lái)自此出處。首先，從案件類(lèi)型上看，該案不僅是卑幼毆死期功尊的情形，但也是殺人案中的誤殺案件，并且地方官認(rèn)為“核其所犯情節(jié)實(shí)可矜憫”，反映出國(guó)法規(guī)定中的加重處罰與“情有可原”的情節(jié)之間的矛盾；其次，從案件程序看，不僅符合“未經(jīng)聲明親老丁單者,亦得隨時(shí)補(bǔ)請(qǐng)留養(yǎng)”的規(guī)定，參照了“四川省斬犯敬廷貴”一案，“擬斬，秋審情實(shí)，兩次改入緩決”，從程序上具備了留養(yǎng)的可能；最后，再考量犯人本身的家庭情況，即“以該犯之母徐陳氏守節(jié)已逾二十年”，并且“家無(wú)次丁,死者并無(wú)應(yīng)侍之親”等具體“情理”上應(yīng)予變通的情形，進(jìn)而準(zhǔn)予留養(yǎng)?？梢?jiàn)，各類(lèi)案件雖然都可以按照此三種方法進(jìn)行分類(lèi)，而其作出準(zhǔn)予留養(yǎng)的決定，實(shí)質(zhì)上在裁決之時(shí)都考量“國(guó)法”中的法律規(guī)定與程序，以及“情理”中是否“可矜憫”的具體家庭情況等，進(jìn)而維護(hù)“國(guó)法”與“情理”的平衡。除此之外，還有繁多的“存留養(yǎng)親”案件基本上都此種關(guān)系的體現(xiàn)，如“誤傷父母擬斬改緩后請(qǐng)留養(yǎng)”“誤傷父母擬斬隨眾聲請(qǐng)承祧”“毆死外姻尊長(zhǎng)情輕者準(zhǔn)留養(yǎng)”等等。(61)祝慶祺：《刑案匯覽三編(一)》，北京古籍出版社2014年版，第42、44、58頁(yè)。對(duì)“存留養(yǎng)親”案件審理與適用實(shí)質(zhì)性分析，即需要在案件中將“情理”與“國(guó)法”相結(jié)合，在“國(guó)法”的規(guī)定下實(shí)現(xiàn)“情理”的適用與融合。

(二)形式分析：“不準(zhǔn)留養(yǎng)”與以情相通

對(duì)《刑案匯覽》中“不準(zhǔn)留養(yǎng)”的案件分析，須先看到清代除了律文之外，還有數(shù)例對(duì)“留養(yǎng)”與否加以“限制”：“凡犯罪有兄弟俱擬正法者，存留一人養(yǎng)親，請(qǐng)旨定奪；斗毆?dú)⑷酥笐?yīng)準(zhǔn)留養(yǎng)者，查明被殺之家有無(wú)父母，如被殺之人亦系獨(dú)子，其親尚在，俱不準(zhǔn)留養(yǎng)；凡觸犯父母并素習(xí)匪類(lèi)為父母所擯逐及游蕩他鄉(xiāng)遠(yuǎn)離父母，俱屬忘親不孝之人，概不準(zhǔn)留養(yǎng)；死罪及軍流遣返留養(yǎng)之案，如該犯本有兄弟與姪出繼可以歸總及本犯身為人后、所后之家可以另繼者，概不得請(qǐng)留；各衙門(mén)差役倚勢(shì)滋擾犯罪者，不準(zhǔn)聲請(qǐng)留養(yǎng)”。(62)吉同鈞纂輯、閆曉君整理：《大清律例講義》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2018年版，第37頁(yè)。此規(guī)定不僅有助于理解“存留養(yǎng)親”案件中“不準(zhǔn)”的原因，此些規(guī)范同樣以實(shí)踐的形式反映在案例之中。

對(duì)《刑案匯覽》中“犯罪存留養(yǎng)親”的案例整理，“不準(zhǔn)留養(yǎng)”的情形可以分為五種：其一，法律明確規(guī)定不得準(zhǔn)予留養(yǎng)的案件，包括明文規(guī)定和案情性質(zhì)惡劣與影響重大的案件。具體包括：“竹銃傷人情重之案不準(zhǔn)留養(yǎng)”“偷竊紅椿以內(nèi)樹(shù)木不準(zhǔn)留養(yǎng)”，以及“謀故殺人情實(shí)無(wú)疑不準(zhǔn)留養(yǎng)”等案件。(63)祝慶祺：《刑案匯覽三編(一)》，北京古籍出版社2014年版，第75～76頁(yè)。其二，不適宜隨案聲請(qǐng)留養(yǎng)而等待秋審報(bào)批的案件，如“毆死緦尊不準(zhǔn)隨本聲請(qǐng)留養(yǎng)”“毆死胞兄未便隨本聲請(qǐng)留養(yǎng)”，以及“因斗失跌淹斃不準(zhǔn)隨本留養(yǎng)”等案。(64)祝慶祺：《刑案匯覽三編(一)》，北京古籍出版社2014年版，第40、45、49頁(yè)。其三，捏造符合留養(yǎng)條件的舞弊案件，如“服制改緩斬犯親老有兄殘廢”“捏結(jié)留養(yǎng)官吏親族分別嚴(yán)懲”，以及“尚未秋審旋即查明捏報(bào)留養(yǎng)”等案。(65)祝慶祺：《刑案匯覽三編(一)》，北京古籍出版社2014年版，第41、54、56頁(yè)。其四，犯人親屬情況對(duì)是否“留養(yǎng)”的影響，具體如“孀婦獨(dú)子?jì)D已再醮不準(zhǔn)留養(yǎng)”“乞養(yǎng)異姓之子親老不準(zhǔn)留養(yǎng)”，以及“有弟兄為僧道不得以獨(dú)子論”等案。(66)祝慶祺：《刑案匯覽三編(一)》，北京古籍出版社2014年版，第47、62、85頁(yè)。其五，被害人家庭情況對(duì)犯人是否“留養(yǎng)”產(chǎn)生影響的案件，具體如“死雖有弟尚未成丁不準(zhǔn)留養(yǎng)”“被殺之家次丁出繼不能歸宗”，以及“死系獨(dú)子不論其親是否老疾”等案件。(67)祝慶祺：《刑案匯覽三編(一)》，北京古籍出版社2014年版，第78～81頁(yè)。

將兩種不予留養(yǎng)的“限制”相結(jié)合分析，可反映出三個(gè)核心要素：即“通情”、“孝道”與“法律程序”。其一，“通情”。在律例規(guī)定中主要?jiǎng)t是查明被殺之家有無(wú)父母，是否是獨(dú)子。正如《刑案匯覽》所言：“如死者之父母因其子被殺,以致侍養(yǎng)無(wú)人，則犯親自不得獨(dú)享晨昏之奉”。(68)祝慶祺：《刑案匯覽三編(一)》，北京古籍出版社2014年版，第79頁(yè)。此種將“感情”通感與互受的做法，在案例中表現(xiàn)為“死系獨(dú)子不論其親是否老疾”、“被誣不準(zhǔn)留養(yǎng)誣者亦不準(zhǔn)留”等案之中。(69)祝慶祺：《刑案匯覽三編(一)》，北京古籍出版社2014年版，第80、73頁(yè)。其二，“孝道”。一方面，不管于例文還是案例之中，主要考察犯人平時(shí)是否行孝道，若為“忘親不孝”之人，則“概不準(zhǔn)留養(yǎng)”；另一方面，也是考察犯人之家是否符合“留養(yǎng)”的倫理性要件。其三，“法律程序”要素，體現(xiàn)于法律明確規(guī)定不得準(zhǔn)予留養(yǎng)與等待秋審報(bào)批的案件之中，甚至在例文中“有兄弟俱擬正法者，存留一人養(yǎng)親”，也需要符合法律程序而“請(qǐng)旨定奪”。

而此三個(gè)核心要素也可以從具體案例中加以分析而出，最為典型的案例則是“死雖獨(dú)子平日不孝兇犯準(zhǔn)留”。(70)該案例出自祝慶祺：《刑案匯覽三編(一)》，北京古籍出版社2014年版，第79頁(yè)。后文對(duì)該案例的引用皆來(lái)自此出處。“存留養(yǎng)親”做法的形成本來(lái)就以“通情”作為基礎(chǔ)要件，也成為了限制其成立的條件之一。對(duì)于“鮑懷友扎死王胔成”的案情，回復(fù)稱(chēng)州縣官員“必查明被殺之家是否獨(dú)子者”此體現(xiàn)“通情”的要素；同時(shí)要求地方官府查清其平時(shí)是否有孝行，即“是死者生前已不能孝養(yǎng)其親”,并且“并非被殺之后其父母始無(wú)人奉侍,似不必仍拘死者亦系獨(dú)子”，此體現(xiàn)出“孝道”的要素；最后，該案最后也準(zhǔn)予留養(yǎng)后準(zhǔn)其留養(yǎng)后，即“行令俟秋審時(shí)歸入留養(yǎng)冊(cè)內(nèi)辦理”，并且不管是“通情”還是“孝道”，都轉(zhuǎn)化為定例中固定法律程序，最后該案例在嘉慶年間通行為纂例?？梢?jiàn)，三個(gè)要素確實(shí)反映在“犯罪存留養(yǎng)親”的實(shí)踐與案例之中。

更進(jìn)一步分析此三個(gè)核心要素，實(shí)際上“通情”所代表“人情”、“孝道”所表現(xiàn)的“天道”與“天理”，以及“法律程序”所表達(dá)的“國(guó)法”，三者在“存留養(yǎng)親”案件的審理中相統(tǒng)一。不僅法律規(guī)定富含“人情”的“存留養(yǎng)親”，并自身出發(fā)需要踐行“孝道”，還需要將此種“孝”進(jìn)行“通情”傳達(dá)，最后“情”與“理”結(jié)合之后，再進(jìn)一步又回到了“法律程序”，在適用中需要符合法定程序的“國(guó)法”。因此，而對(duì)“存留養(yǎng)親”案件審理與適用背后價(jià)值的形式分析而言，“人情”“天理”與“國(guó)法”的相貫通即為該案件適用中各價(jià)值的形式關(guān)系。

四、原理分析：“存留養(yǎng)親”中傳統(tǒng)法特質(zhì)之原理

從縱向角度分析“存留養(yǎng)親”制度的發(fā)展與嬗變，又以橫向的角度分析該制度背后實(shí)踐中的內(nèi)涵要件與形式關(guān)系，都展現(xiàn)出孝道倫理與法律制度、“情理”與“國(guó)法”之間的結(jié)合與聯(lián)系，即倫理性特點(diǎn)。然而此種特質(zhì)背后的原因與原理來(lái)源何處，就需要從外部環(huán)境與內(nèi)部結(jié)構(gòu)兩個(gè)維度加以解析。而外部與內(nèi)部角度，實(shí)際上也對(duì)應(yīng)著該制度原理的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵與形式關(guān)系，兩者統(tǒng)一構(gòu)成倫理性特質(zhì)之原理。

(一)外部維度：人的制度化

傳統(tǒng)法的倫理性特質(zhì)與傳統(tǒng)的宗法社會(huì)密切相關(guān)，而傳統(tǒng)宗法社會(huì)與傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)的特殊性有關(guān)。傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)的特殊性，展現(xiàn)于社會(huì)發(fā)展的各個(gè)階段。其一，國(guó)家的起源階段。古代中國(guó)國(guó)家起源過(guò)程，與西方血緣關(guān)系的解體而形成國(guó)家有所不同，而是沿著由家而國(guó)的途徑進(jìn)入階級(jí)社會(huì)。原始部族在轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)家組織之時(shí)，氏族血緣紐帶沒(méi)有斷裂，固有的血緣關(guān)系沒(méi)有解體，而是直接轉(zhuǎn)化為新的宗法血緣關(guān)系。(71)參見(jiàn)張中秋：《原理及其意義：探索中國(guó)法律文化之道》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第23頁(yè)。國(guó)家的初始形成不以氏族組織的瓦解為前提，而是在戰(zhàn)爭(zhēng)中強(qiáng)化的權(quán)力，以及族長(zhǎng)傳統(tǒng)的保留。(72)參見(jiàn)侯外廬：《中國(guó)思想通史(一)》，人民出版社1980年版，第74頁(yè)。因而，血緣關(guān)系、家族和氏族等“束縛”依舊存在，并把氏族內(nèi)部的親族關(guān)系直接轉(zhuǎn)化為國(guó)家的組織形式。(73)參見(jiàn)梁治平：《“法”辯——法律文化論集》，廣西師范大學(xué)出版社2015年版，第81頁(yè)。其二，中華文明定型階段。國(guó)家起源的特殊性也逐漸影響到后期文明的發(fā)展與樣態(tài)，西周時(shí)期奠定了中華文化的基礎(chǔ)，其實(shí)行的宗法制更進(jìn)一步強(qiáng)化了中國(guó)特殊的社會(huì)結(jié)構(gòu)形態(tài)。宗法制即建立家國(guó)一體的政治結(jié)構(gòu)，宗法與政治高度融合，更進(jìn)一步完整地保留宗法血緣關(guān)系。家國(guó)天下之間，通過(guò)層層分封與效忠而形成血緣—文化—政治共同體，既是親戚，又成為了君臣，此時(shí)君臣系統(tǒng)與宗法系統(tǒng)基本相一致，天下的政治秩序與宗法的家族秩序同構(gòu)。(74)參見(jiàn)許紀(jì)霖：《家國(guó)天下：現(xiàn)代中國(guó)的個(gè)人、國(guó)家與世界認(rèn)同》，上海人民出版社2017年版，第2～21頁(yè)。因此，宗法制既強(qiáng)化宗法血緣的特性，也在另一方面，建立傳統(tǒng)血緣關(guān)系為基礎(chǔ)的國(guó)家組織，政治運(yùn)作中政治因素與親緣關(guān)系互相影響。(75)參見(jiàn)晁福林：“試論宗法制的幾個(gè)問(wèn)題”，載《學(xué)習(xí)與探索》1999年第4期，第129～130頁(yè)。其三，傳統(tǒng)帝制階段。傳統(tǒng)帝制也基本建立于此特殊性的社會(huì)結(jié)構(gòu)之上，從西周始，國(guó)家組織構(gòu)成是被包含于擴(kuò)大版的“家”之下的，于是整個(gè)國(guó)成為一個(gè)政治型的大“家”，這類(lèi)政治文化模式是一種宗法制的后遺——家庭模式。(76)從家庭為對(duì)象來(lái)理解中國(guó)早期青銅時(shí)期甚至更早的政治文化傳統(tǒng)，兩個(gè)上文提及的最主要原因，其一是國(guó)家演進(jìn)途徑中家族血緣關(guān)系的保留；其二是從宗法制展現(xiàn)的家國(guó)一體的結(jié)構(gòu)進(jìn)行理解推斷。除此之外，如馬克斯韋伯所認(rèn)為傳統(tǒng)中國(guó)帝制為家產(chǎn)制官僚制；黑格爾認(rèn)為“家”的精神和原則對(duì)中國(guó)人特別重要，實(shí)際上兩者都從“家”的角度來(lái)看古代中國(guó)傳統(tǒng)政治與文化。階級(jí)分化的擴(kuò)大，家庭在戰(zhàn)爭(zhēng)與動(dòng)蕩中破裂，也在破裂中家的范疇又進(jìn)一步擴(kuò)大。帝制時(shí)期的社會(huì)結(jié)構(gòu)，實(shí)際上成為了在一個(gè)“大家”包裹之下的“國(guó)”與“小家”即地方宗族之間的二元關(guān)系。(77)參見(jiàn)劉毅：“家國(guó)傳統(tǒng)與治理轉(zhuǎn)型”，載《中共中央黨校學(xué)報(bào)》2017年第1期，第61頁(yè)。作者認(rèn)為：傳統(tǒng)中國(guó)帝制時(shí)代的社會(huì)結(jié)構(gòu)，不同于現(xiàn)代西方意義下的國(guó)家、社會(huì)和個(gè)人的三元結(jié)構(gòu)，而國(guó)與家是傳統(tǒng)國(guó)家最為基本的政治主體與單位，形成國(guó)與家二元結(jié)構(gòu)。因此，傳統(tǒng)獨(dú)特“家”的社會(huì)結(jié)構(gòu)與文化精髓被遺留了下來(lái)，形成同一化的社會(huì)結(jié)構(gòu)。

因此，家庭化的社會(huì)結(jié)構(gòu)之下，同樣作為宗法制的遺留，血緣關(guān)系與政治架構(gòu)相混合之后，人與人的宗法血緣關(guān)系成為了一種國(guó)家政治制度。此時(shí)“人”作為國(guó)家與社會(huì)制度得以運(yùn)行的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，即導(dǎo)致了“人”本身實(shí)際上也有制度化的特征。此種“人”的制度化，具體展現(xiàn)于三個(gè)具體特點(diǎn)：其一，主觀化?！叭恕背蔀橹贫戎螅说闹饔^思考與判斷也成為制度運(yùn)行的要素之一，傳統(tǒng)宗法社會(huì)的制度與法律即展現(xiàn)出主觀化的特征，并且其主觀判斷的內(nèi)容則是血緣倫理道德與宗法倫常秩序。其二，教育化。人的主觀判斷作為制度運(yùn)行的要素之一，具備易變性與隨意性而存在著風(fēng)險(xiǎn)。因此，強(qiáng)調(diào)教育與學(xué)習(xí)，不僅成為對(duì)人的教育，也是一種“制度建設(shè)”，即教育“人”與治理國(guó)家有同等的意義。(78)如《荀子·君道》：“請(qǐng)問(wèn)為國(guó)？曰聞修身，未嘗聞為國(guó)也。”對(duì)人的修養(yǎng)教育的追求作為國(guó)家制度建設(shè)的重心。并且，教育化就成為矯正主觀化可能出現(xiàn)謬誤的“制度后盾”。其三，同一化。人與制度結(jié)合之后，人與制度，制度與觀念則相同一，而不是相對(duì)立、區(qū)分的二元對(duì)抗。同一化也促進(jìn)形成了世俗化，人、制度以及社會(huì)生活之間關(guān)系都相同一。

人的制度化特點(diǎn)在內(nèi)容與實(shí)質(zhì)上決定了傳統(tǒng)社會(huì)與傳統(tǒng)法倫理性的特征，即維護(hù)制度的協(xié)調(diào)穩(wěn)定，關(guān)鍵在于“人”，以及人與人之間關(guān)系。所以，強(qiáng)調(diào)孝行孝道的“情”與倫常秩序的“理”，從而促進(jìn)傳統(tǒng)社會(huì)秩序的穩(wěn)固?？傃灾瑥耐獠恳暯强疾?，“存留養(yǎng)親”制度倫理性特質(zhì)的背后原理，即實(shí)質(zhì)上“人”的制度化，因而強(qiáng)調(diào)“情理”在立法與司法中的體現(xiàn)與適用。

(二)內(nèi)部維度：情的貫通化

傳統(tǒng)社會(huì)結(jié)構(gòu)家庭模式形成了“同一化”的特殊性，也決定了傳統(tǒng)社會(huì)與傳統(tǒng)法在實(shí)質(zhì)上“人”的制度化特征。而血緣宗法關(guān)系與國(guó)家制度構(gòu)造的混同，家國(guó)一體的宗法制的遺留，導(dǎo)致了人與人的宗法血緣關(guān)系也就成為了國(guó)家制度之間的關(guān)系。因此傳統(tǒng)社會(huì)與傳統(tǒng)法不僅在內(nèi)容上關(guān)注了“人”的本身，在形式上人與人在“社會(huì)生活”中相處的重要關(guān)系成為國(guó)家制度重要要素，人與人之間關(guān)系的通連方式也成為制度之間、價(jià)值追求之間關(guān)系的樣板。

而傳統(tǒng)社會(huì)中人與人之間關(guān)系的通連方式，則展現(xiàn)出“同情”“通情”為形式的貫通化特征。此種特征表現(xiàn)在兩個(gè)層面，一方面，就客觀層面而言，傳統(tǒng)社會(huì)中社會(huì)關(guān)系的銜接與拓展即以“貫通”的方式進(jìn)行?！洞髮W(xué)》中載：“古之欲明明德于天下者，先治其國(guó)。欲治其國(guó)者，先齊其家。欲齊其家者，先修其身?！?79)陳蒲青：《四書(shū)注譯》，花城出版社1998年版，第2頁(yè)。孟子曰：“天下之本在國(guó)，國(guó)之本在家，家之本在身”。(80)《孟子·離婁上》。此二句話都表明了傳統(tǒng)社會(huì)的家國(guó)天下秩序的運(yùn)行方向，即以自我為核心的社會(huì)連續(xù)體。(81)參見(jiàn)許紀(jì)霖：《家國(guó)天下：現(xiàn)代中國(guó)的個(gè)人、國(guó)家與世界認(rèn)同》，上海人民出版社2017年版，第2頁(yè)。首先，社會(huì)關(guān)系的出發(fā)點(diǎn)或者中心是自己，即“身”；向外拓展則是家庭、家族以及區(qū)域性的“鄉(xiāng)里”，乃至“國(guó)家”；最后則是有普遍意義的客觀范疇“天下”。此種從“身”“家”至“國(guó)”，甚至達(dá)“天下”的論述，則直接說(shuō)明了此種從“己”推至“天下”的邏輯思路。另一方面，則是主觀層面，貫通化的基本要素，以及傳統(tǒng)法的特質(zhì)出發(fā)點(diǎn)都為“情”。“身”相對(duì)應(yīng)的則是自我的“人情”作為出發(fā)點(diǎn)，由“人情”向外拓延，則是與“家”與家法、“國(guó)”與國(guó)法。而家法、國(guó)法體現(xiàn)出“人情”即順人情而為，而又制約人情。(82)參見(jiàn)俞榮根：“天理、國(guó)法、人情的沖突與整合──儒家之法的內(nèi)在精神及現(xiàn)代法治的傳統(tǒng)資源”，載《中華文化論壇》1998年第4期，第14頁(yè)。國(guó)法的進(jìn)一步外延，則為“天理”與天下。而“天理”反映“國(guó)法”的價(jià)值追求，其同時(shí)也根源于“人情”。因此，從“人情”的自我出發(fā)，向外延展又回到了“情”本身，反映出以“情”為要素的貫通化特征。

除此之外，以“情”為主要要素的貫通化，平衡了傳統(tǒng)法特質(zhì)中不同價(jià)值追求的關(guān)系。首先，人的制度化決定了人的感情、人情本身成為制度的要素之一，而“存留養(yǎng)親”制度的立法原意最為直接體現(xiàn)出“人情”等人性化的價(jià)值追求；其次，“人情”普遍與抽象之后即為“天理”，“存留養(yǎng)親”制度不僅體現(xiàn)人情，需要強(qiáng)調(diào)具有普遍意義的孝道孝行，成為一般性的倫理性道德，方得反復(fù)適用以規(guī)范人的行為，以及人與人之間的關(guān)系，體現(xiàn)普遍性的價(jià)值追求；最后，從“人情”抽象化后的“天理”，為“國(guó)法”將之吸收形成條件。而在經(jīng)過(guò)“人情”與“天理”的改造之后，國(guó)法本身對(duì)犯罪打擊的強(qiáng)制威懾性的價(jià)值追求，也與人性化與普遍性的價(jià)值相平衡。因此，情的貫通化在形式與程序上決定了傳統(tǒng)法倫理性特質(zhì)中，“人情”“天理”與“國(guó)法”的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。

總言之，從內(nèi)部視角關(guān)注“存留養(yǎng)親”制度，其倫理性特質(zhì)的背后原理，即在形式上將傳統(tǒng)法的不同價(jià)值之間關(guān)系以“情”為要素的貫通化。具體而言，以人性化的“人情”為基本要素與出發(fā)點(diǎn)，將普遍性的“天理”與強(qiáng)制威懾性的“國(guó)法”相貫通，存留養(yǎng)親制度的法律適用上不僅將“情理”適用，更是以“情”相通。

結(jié) 語(yǔ)

“存留養(yǎng)親”制度在歷史發(fā)展的梳理中，禮法結(jié)合與孝道入法的特征明顯。而該制度演變的背后，案件的適用上也體現(xiàn)出“情理”適用與以“情”相通的特點(diǎn)，二者結(jié)合可得知“存留養(yǎng)親”制度作為“法外施仁”的特點(diǎn)。更進(jìn)一步而言，探求立法與司法背后的特質(zhì)原理，離不開(kāi)傳統(tǒng)社會(huì)與傳統(tǒng)法的特殊性。此種特殊性形成了在內(nèi)容上“人”的制度化，以及在形式上“情”的貫通化描述。因此，“法外施仁”的背后蘊(yùn)含著傳統(tǒng)社會(huì)外部環(huán)境，與內(nèi)在價(jià)值之間的關(guān)系相互作用的原理，為進(jìn)一步理解“存留養(yǎng)親”與傳統(tǒng)法有益經(jīng)驗(yàn)提供借鑒。