論中止犯的減免處罰根據(jù)
——類型并合說之提倡

曾文科

(中國(guó)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院,北京 102249)

關(guān)于中止犯問題的性質(zhì)與地位,平野龍一博士曾指出,“中止犯在整個(gè)犯罪論中或許不一定占有重要地位,而且現(xiàn)在也并非特別緊急的問題。但是,中止犯集中體現(xiàn)了犯罪論的各種論點(diǎn)。犯罪論所討論的是‘具備什么要件時(shí),才能科處刑罰’,而中止犯論所討論的是‘具備什么要件時(shí),減輕或者免除刑罰’,可以說,這是‘反過來的犯罪論本身’”。[注]平野龍一:《犯罪論の諸問題·總論》,東京:有斐閣,1981年,第162頁。一直以來,圍繞中止犯主要討論以下問題:第一,中止犯的立法理由、減免處罰根據(jù)問題;第二,中止犯的成立條件,即如何與未遂犯相區(qū)別的問題;第三,中止犯造成損害的認(rèn)定及處罰問題;第四,共犯的中止問題;第五,各種準(zhǔn)中止犯問題。[注]如中止行為與結(jié)果不發(fā)生之間沒有因果關(guān)系時(shí)是否可成立中止犯、危險(xiǎn)犯是否可成立犯罪中止、實(shí)害的既遂結(jié)果發(fā)生時(shí)是否仍有成立中止犯的余地等，均可歸入準(zhǔn)中止犯問題的范疇。這些“老”問題雖經(jīng)學(xué)者們積年累月的研究,卻歷久彌新。之所以如此,一方面是因?yàn)橹兄狗竼栴}是“反過來的犯罪論本身”,只要圍繞犯罪論的學(xué)派之爭(zhēng)尚未平息,對(duì)于中止犯的討論也就永無止境;另一方面,即便在犯罪論層面實(shí)現(xiàn)學(xué)派融合,在中止犯問題上仍需處理刑事政策上的額外問題。在以保護(hù)法益為任務(wù)的刑法解釋學(xué)中,如何協(xié)調(diào)地建構(gòu)中止犯制度、系統(tǒng)地解決中止犯相關(guān)問題,必是一項(xiàng)長(zhǎng)期的艱深作業(yè)。而展開這項(xiàng)艱深作業(yè)的第一步,必須從中止犯減免處罰根據(jù)入手。這是因?yàn)?“怎樣理解刑法所規(guī)定的中止犯成立條件,如何認(rèn)定具體案件的行為人是否成立中止犯,取決于對(duì)中止犯減免處罰根據(jù)的理解和把握”。[注]張明楷:《中止犯減免處罰的根據(jù)》,《中外法學(xué)》2015年第5期。另參見王昭武:《論中止犯的性質(zhì)及其對(duì)成立要件的制約》,《清華法學(xué)》2013年第5期。

一、中止犯的立法沿革

在1905年的《刑律草案》(稿本)之前,“中律未遂犯無明文,然如謀殺之已行未傷害,既傷而未死,強(qiáng)、竊盜之未得財(cái),強(qiáng)奸之未成等類,正與未遂犯無異,惟分隸各門,逐條分列,殊傷繁細(xì),不如于總則特設(shè)專條,以資賅載而歸簡(jiǎn)要”,[注]黃源盛:《晚清民國(guó)刑法史料輯注》,臺(tái)北:元照出版有限公司,2010年,第27-28頁。遂于《刑律草案》(稿本)第63條規(guī)定,“凡欲謀犯罪,于未行事以前自動(dòng)中止者,免其處刑”。值得注意的是,該條將中止犯限于未行事以前,即現(xiàn)在所說的預(yù)備中止,才可免其處刑;著手之后的中止只能依第61條“酌量情節(jié),得減既遂之本刑一等或二等”。

1907年的《刑律草案》則于第18條規(guī)定,“凡謀犯罪,已著手而因己意中止者,得免除本刑,或減二等或三等”。該規(guī)定主要是在與未遂犯而非預(yù)備犯對(duì)比的意義上界定中止犯的概念,所以不是一概免其處刑,而是得免刑或得減刑二、三等。減免處罰根據(jù)在于政策上的“獎(jiǎng)勵(lì)”以及主觀可寬恕理由,且更看重后者。

1910年2月的《修正刑律草案》只是將中止犯的減刑規(guī)定改為“得免除本刑或減輕本刑”,其余與《刑律草案》無異。1911年1月的《欽定大清刑律》與1912年的《暫行新刑律》則規(guī)定中止犯“準(zhǔn)未遂犯論”,確立中止犯乃屬未遂犯之地位。1915年的《修正刑法草案》更是將未遂犯與中止犯規(guī)定在同一條內(nèi),即第17條。此時(shí)已不再看重未遂與中止之區(qū)別,即所謂的主觀可寬恕理由,而是將減免處罰根據(jù)的重點(diǎn)置于政策上的“獎(jiǎng)勵(lì)”。1918年《刑法第二次修正案》的特色則在于:其一,修改未遂罪之定義,明定中止犯應(yīng)以未遂罪論;其二,基于“因己意”與“以獎(jiǎng)勵(lì)”而必減免中止犯之刑。[注]黃源盛:《晚清民國(guó)刑法史料輯注》,第635-636頁。1919年的《改定刑法第二次修正案》、1928年的《中華民國(guó)刑法》延續(xù)了該修正案有關(guān)中止犯的規(guī)定。

1933年的《中華民國(guó)刑法修正案初稿》將中止犯的定義從“因己意中止者”擴(kuò)展為“因己意中止或防止其結(jié)果之發(fā)生者”,與自1907年《刑律草案》以來對(duì)未遂犯的定義——“未遂罪者,即分則所定之犯罪行為著手而未完結(jié),或已完結(jié)而未生既遂之結(jié)果者是也”——相對(duì)應(yīng)。從表面上看,這僅使得中止犯包括了著手中止與實(shí)行中止兩種情形,但如下文所述,基于對(duì)該規(guī)定的實(shí)質(zhì)解釋,可為中止犯減免處罰根據(jù)提供新的線索,不可小覷。1934年的《中華民國(guó)刑法修正案》與1935年的《中華民國(guó)刑法》沿襲了該初稿有關(guān)中止犯的規(guī)定。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)沿用1935年的《中華民國(guó)刑法》,對(duì)中止犯的規(guī)定再無變動(dòng),直至2005年修正刑法后,于第27條規(guī)定:“已著手于犯罪行為之實(shí)行,而因己意中止或防止其結(jié)果之發(fā)生者,減輕或免除其刑。結(jié)果之不發(fā)生,非防止行為所致,而行為人已盡力為防止行為者,亦同”,“前項(xiàng)規(guī)定,于正犯或共犯中之一人或數(shù)人,因己意防止犯罪結(jié)果之發(fā)生,或結(jié)果之不發(fā)生,非防止行為所致,而行為人已盡力為防止行為者,亦適用之”。這是通過立法方式將中止行為與結(jié)果不發(fā)生之間缺乏因果關(guān)系,但行為人已經(jīng)做出真摯的努力的情形正式認(rèn)定為中止犯。不得不承認(rèn),如此規(guī)定在一定程度上削弱了違法減少作為減免處罰根據(jù)的作用;相反,放寬中止犯之條件,是為了實(shí)現(xiàn)鼓勵(lì)行為人于結(jié)果發(fā)生之前盡早改過遷善的政策目的,且要求真摯的努力,凸顯了責(zé)任減少事由與政策因素的重要性。

與此不同的是,大陸地區(qū)無論是1979年刑法還是1997年刑法,都在“防止犯罪結(jié)果發(fā)生”之前明列需“自動(dòng)有效”,同時(shí)看重自動(dòng)性與有效性要件。所以,犯罪結(jié)果不僅要被有效阻止,而且必須被中止行為所阻止。[注]當(dāng)然,即便表面上出現(xiàn)了行為人最初希望實(shí)現(xiàn)的結(jié)果,但該結(jié)果不能歸屬于行為人的行為時(shí),換言之,出現(xiàn)介入因素遮斷了該結(jié)果與行為人的實(shí)行行為之間的因果關(guān)系時(shí),仍然有認(rèn)定為“有效阻止”的余地(參見張明楷:《刑法學(xué)》(第5版),北京:法律出版社,2016年,第371-372頁;程紅:《中止犯研究》,北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,2015年,第292-293頁等)。另外,犯罪結(jié)果必須被中止行為所阻止,并不意味著必須完全是被中止行為單獨(dú)阻止。可見,較之上述規(guī)定,大陸地區(qū)中止犯的成立條件更加嚴(yán)格。從根本上說,這是由違法性減少在中止犯減免處罰根據(jù)中所占的比重更大所致。較之主觀上容易調(diào)控的責(zé)任減少因素以及比較恒定的政策因素,客觀上的違法減少因素是行為人較難左右的,客觀結(jié)果發(fā)生與否,因?yàn)槭裁礂l件而沒有發(fā)生等在一定程度上取決于偶然因素。所以在減免處罰根據(jù)中增加違法減少因素的分量,當(dāng)然會(huì)降低成立中止犯的概率,提高成立中止犯的門檻。如欲實(shí)現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策目的,就必須從實(shí)質(zhì)上檢討責(zé)任減少與違法減少的關(guān)系,探究能否通過大量滿足前者來彌補(bǔ)后者之不足。[注]關(guān)于國(guó)外中止犯的立法概況及我國(guó)古代中止犯的立法概況,參見程紅:《中止犯研究》，第1頁以下。

根據(jù)以上立法沿革,可總結(jié)以下三點(diǎn):第一,將中止犯的成立時(shí)點(diǎn)從預(yù)備階段推至實(shí)行階段,中止犯屬于未遂罪之一種。第二,在減免處罰根據(jù)上,從重視主觀可寬恕理由到重視政策性獎(jiǎng)勵(lì),再到重視責(zé)任減少要素。第三,在成立條件上,從只需“因己意”,到兼需“防止其結(jié)果之發(fā)生”;從只要求“自動(dòng)防止”,到兼顧“有效防止”;從要求結(jié)果被有效防止,到看重真摯的中止努力。

二、學(xué)說整理

有關(guān)中止犯減免處罰根據(jù)的學(xué)說大體上可分為政策說與法律說兩大類。前者是從刑事政策的角度出發(fā),說明給予中止犯處罰優(yōu)惠所能帶來的積極政策作用,使法益侵害盡早止于未然。后者則從犯罪構(gòu)成內(nèi)部為減免處罰找尋犯罪論體系上的依據(jù)。但二者未必相互排斥,“一般是將中止規(guī)定的根據(jù)問題與體系性地位問題相區(qū)別進(jìn)行討論”。[注]山中敬一:《中止未遂の研究》,東京:成文堂,2001年,第7頁。即在中止犯為什么可以減免處罰這一問題(根據(jù)問題)上展開政策說內(nèi)部的爭(zhēng)論,而在刑罰應(yīng)減免至何種程度這一問題(體系問題)上展開法律說內(nèi)部的爭(zhēng)論。前者解決的是減免處罰根據(jù)的定性問題,后者則是定量問題,二者先行后續(xù),互不干涉。

德國(guó)刑法第24條對(duì)中止犯規(guī)定的法律效果是不予處罰,與日本刑法第43條但書中對(duì)中止犯規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”這一效果不同,減免處罰根據(jù)的定量問題顯得不那么重要。所以德國(guó)學(xué)者也多從刑事政策的角度,探討減免處罰的根據(jù),主要有“黃金橋”理論,褒獎(jiǎng)理論以及刑罰目的理論。晚近值得關(guān)注的是Jakobs提出的行為變更說,Herzberg的責(zé)任履行說以及J?ger的單獨(dú)的處罰解放事由說。[注]程紅:《中止犯研究》,第72頁以下。日本學(xué)者雖然命名不盡相同,有的是“中止犯的法律性質(zhì)”,有的是“中止犯刑罰的減免根據(jù)”,還有的是“中止犯的意義”,[注]參見曾根威彥:《刑法の重要問題丒總論》,東京:成文堂,1996年,第259頁;山中敬一:《刑法總論》(第3版),東京:成文堂,2015年,第800頁;松宮孝明:《刑法總論講義》(第4版),東京:成文堂,2009年,第244頁;前田雅英:《刑法總論講義》(第6版),東京:東京大學(xué)出版會(huì),2015年,第116頁等。但研究的都是相同的問題。為了能夠說明何時(shí)減輕處罰、何時(shí)免除處罰,以及應(yīng)當(dāng)減輕處罰至何種程度等問題,日本學(xué)者大多注重法律說內(nèi)部的爭(zhēng)論,主要是違法減少說與責(zé)任減少說的對(duì)立。為了彌補(bǔ)兩說各自的弱點(diǎn),也有采用違法·責(zé)任減少說的學(xué)者。當(dāng)然,注重法律說內(nèi)部的探討并不代表完全拋棄政策說,相反,大部分學(xué)者是在法律說的基礎(chǔ)上,并合考慮政策說,形成了違法減少說與政策說的并合、責(zé)任減少說與政策說的并合以及違法·責(zé)任減少說與政策說并合的總合說等形式。值得注意的動(dòng)向是,山口厚教授從消滅導(dǎo)致既遂的危險(xiǎn)值得獎(jiǎng)勵(lì)的角度提出的有意識(shí)的危險(xiǎn)消滅說,[注]山口厚:《刑法總論》(第3版),東京:有斐閣,2016年,第293頁以下。西田典之教授從責(zé)任的側(cè)面提出的法定量刑事由說,[注]西田典之:《刑法總論》(第2版),東京:弘文堂,2010年,第316頁以下。井田良教授從“負(fù)犯罪”角度提出的違法·責(zé)任減少說,[注]井田良:《刑法總論の理論構(gòu)造》,東京:成文堂,2005年,第281頁以下。以及伊東研祐教授從“積極的特別預(yù)防”這個(gè)極其個(gè)別且具展望性的第四個(gè)犯罪構(gòu)成要素展開的說明。[注]伊東研祐:《積極的特別預(yù)防と責(zé)任非難》,載《香川達(dá)夫古稀祝賀論文集》,東京:成文堂,1996年,第273頁以下。

我國(guó)大陸地區(qū)學(xué)者大多是在德日學(xué)者構(gòu)建的學(xué)說框架下或支持或批判地展開討論,有將法律說與政策說結(jié)合起來的并合說,[注]黎宏:《刑法學(xué)總論》(第2版),北京:法律出版社,2016年,第247-248頁主張的是責(zé)任減少說和政策說(著眼于鼓勵(lì)罪犯自動(dòng)放棄的功利考慮的一面)結(jié)合起來的綜合說;周光權(quán):《刑法總論》(第3版),北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2016年,第297-298頁主張的是基于刑罰目的的責(zé)任減少說;陳興良主編《刑法總論精釋》(第3版),北京:人民法院出版社,2016年,第452頁則主張以法律說為基礎(chǔ)的并合說,同時(shí)考慮違法性減少、有責(zé)性減少及減免處罰規(guī)定有利于鼓勵(lì)犯罪人停止犯罪或者防止犯罪結(jié)果發(fā)生,從而避免法益侵害現(xiàn)實(shí)化或者擴(kuò)大化;王昭武主張以政策說作為法律說之基礎(chǔ)的新綜合說,并在法律說內(nèi)部將違法性減少作為責(zé)任減少之前提(王昭武:《論中止犯的性質(zhì)及其對(duì)成立要件的制約》,《清華法學(xué)》2013年第5期)。也有以特殊預(yù)防必要性為核心的量刑目的說,[注]張明楷:《刑法學(xué)》(第5版),第363-364頁。另外,張明楷教授鑒于我國(guó)現(xiàn)行刑法與舊刑法關(guān)于中止犯規(guī)定的不同,即對(duì)沒有造成損害的中止犯規(guī)定應(yīng)當(dāng)免除處罰,從而主張不能繼續(xù)采用日本刑法理論的路徑,而是可以借鑒德國(guó)刑法理論討論中止犯減免處罰的根據(jù)(參見張明楷:《中止犯減免處罰的根據(jù)》,《中外法學(xué)》2015年第5期)。還有以危險(xiǎn)消滅為導(dǎo)向的刑事政策說,[注]李立眾:《中止犯減免處罰根據(jù)及其意義》,《法學(xué)研究》2008年第4期。有的求之于(主客觀相統(tǒng)一的)社會(huì)危害性的減少以及刑法內(nèi)部的謙抑性,[注]程紅:《中止犯研究》,第98頁以下。有的則將根本原因求之于行為人主動(dòng)、及時(shí)、徹底地消除“犯意”,而將客觀的社會(huì)危害性因素與刑事政策的因素作為次要的和從屬性的因素來對(duì)待,[注]魏東、李運(yùn)才:《中止犯的處罰根據(jù)檢討》,《江西公安?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2005年第3期。還有的認(rèn)為追求公平正義的刑事政策價(jià)值才是我國(guó)中止犯減免處罰的根據(jù),[注]謝望原:《論中止犯減免處罰之根據(jù)——以比較刑法為視角》,《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第2期。等等。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者“有關(guān)中止犯必要減免的理由為何,亦形成留德學(xué)者與留日學(xué)者各說各話的局面”。[注]陳子平:《犯罪論重要問題的思想脈絡(luò)——未遂犯篇》,《月旦法學(xué)教室》(臺(tái)北)2011年第2期。前者多與德國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)同,主要從刑事政策的角度進(jìn)行闡述,或者采用以政策說為基礎(chǔ)的并合說;[注]參見黃榮堅(jiān):《基礎(chǔ)刑法學(xué)》(第3版),北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2009年,第350頁以下;林東茂:《一個(gè)知識(shí)論上的刑法學(xué)思考》(增訂3版),北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2009年,第59頁以下;林山田:《刑法通論》(增訂10版),作者發(fā)行,2008年,第474頁以下;林鈺雄:《新刑法總則》,北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2009年,第292頁以下等。后者則多與日本學(xué)者的觀點(diǎn)同,主要采用法律說或者以法律說為基礎(chǔ)的并合說。[注]參見甘添貴:《刑法之重要理念》,臺(tái)北:瑞興圖書股份有限公司,1996年,第126頁;陳子平:《刑法總論》(增修版),臺(tái)北:元照出版有限公司,2008年,第418頁。

目前國(guó)內(nèi)外有關(guān)諸學(xué)說的介紹、分析、批判等已汗牛充棟,筆者無意將這些經(jīng)典的或時(shí)髦的學(xué)說再逐一引介并檢討,而是希望就以下問題對(duì)這些學(xué)說進(jìn)行方法論上的總括性反思:政策說與法律說究竟孰優(yōu)孰劣,是否可以并行不悖?政策說與法律說解決的是兩個(gè)不同的問題嗎?能否像學(xué)者想象的那樣將二者簡(jiǎn)單并合?如能并合,又該以何種形態(tài),依何種主線并合?并合后減免處罰的根據(jù)到底是一個(gè)還是多個(gè)?又在什么意義上,可以被視為一個(gè)完整的減免處罰根據(jù)?

三、學(xué)說檢討

學(xué)者們雖在政策說與法律說之間,以及兩說內(nèi)部持續(xù)了長(zhǎng)時(shí)間爭(zhēng)議,但仍未形成具有說服力的結(jié)論。這一方面與學(xué)者就犯罪論體系本身的認(rèn)識(shí)不同有關(guān),另一方面則是由于一直以來都沒有認(rèn)真地說明違法減少、責(zé)任減少與刑事政策之間的關(guān)系,對(duì)三者的定義也不盡相同。

第一,由于德國(guó)刑法規(guī)定中止犯不予處罰,用以說明不予處罰根據(jù)的各種政策說在說明我國(guó)中止犯減輕處罰的根據(jù)時(shí)難免捉襟見肘,尤其是難以說明應(yīng)以什么標(biāo)準(zhǔn)確定減輕處罰的幅度。而且,政策的效果未能得到完全實(shí)證,如果不是立法者固執(zhí)的一廂情愿,那么必須得到其他理由的支持,而最有力的莫過于犯罪論內(nèi)部的根據(jù)。此外,“由于刑罰乃因犯罪所形成的法律效果,探討刑罰減免的根據(jù)時(shí),首先應(yīng)考量與犯罪成立要件的違法性、有責(zé)性之關(guān)系”。[注]陳子平:《犯罪論重要問題的思想脈絡(luò)——未遂犯篇》,《月旦法學(xué)教室》(臺(tái)北)2011年第2期。另一方面,不可否認(rèn)即便沒有中止犯的規(guī)定,在量刑時(shí)“中止”情節(jié)也會(huì)成為從輕、減輕甚至免除處罰的考慮因素,即“中止”本身具有的在犯罪論之外影響量刑的性質(zhì),不因中止犯體系地位的不同而改變?？梢哉f,政策因素雖非減免處罰根據(jù)的充分條件,卻是必要條件。

第二,法律說內(nèi)部爭(zhēng)議的前提是,中止犯究竟是和既遂犯還是未遂犯相比應(yīng)當(dāng)減免處罰。有學(xué)者認(rèn)為,“在我國(guó),中止犯的‘處罰比較對(duì)象’是既遂犯,而‘減免比較對(duì)象’是未遂犯與預(yù)備犯”,[注]李立眾:《中止犯減免處罰根據(jù)及其意義》,《法學(xué)研究》2008年第4期。但這樣區(qū)分是否有意義值得質(zhì)疑。

首先,既然是以既遂犯的法定刑為基準(zhǔn)來減輕處罰,那么為什么要以未遂犯為中介,先考慮未遂犯如何減輕處罰再考慮中止犯如何減輕?這令人難以理解。

其次,如果認(rèn)為中止犯也是未遂犯的一種,只是因?yàn)楦髯缘臉?gòu)成要件不同,在障礙未遂的場(chǎng)合采用得減主義,而在中止未遂的場(chǎng)合采用必減主義,則并不影響其比照的基準(zhǔn)都是既遂犯。或許會(huì)有反對(duì)意見稱,根據(jù)我國(guó)刑法第23條的規(guī)定,“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂”,中止犯不是“因意志以外的原因”而未得逞,所以不屬于未遂犯之一種,采用的是法國(guó)的立法模式,而非德國(guó)的立法模式。的確,與日本刑法的規(guī)定相比,[注]日本刑法在規(guī)定未遂犯的第43條但書中規(guī)定中止犯。未遂犯指“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪而未遂的”,并無“因意志以外的原因”這一限制條件。在我國(guó)現(xiàn)行刑法之下將中止犯解釋為未遂犯并不那么容易,但聯(lián)系立法沿革,自《欽定大清刑律》以來就將中止犯準(zhǔn)未遂犯論,基于此種考慮1915年的《修正刑法草案》甚至將未遂犯與中止犯規(guī)定在同一條內(nèi),但對(duì)未遂犯的規(guī)定仍是“犯罪已著手而因意外之障礙不遂者,為未遂犯”,只是到了1918年《刑法第二次修正案》時(shí)才刪去“因意外之障礙”。可見,一直以來都是將中止犯理解為廣義未遂犯之一種,不論狹義未遂犯的定義中是否有“因意外之障礙”等限制。根據(jù)歷史解釋,對(duì)現(xiàn)行刑法的中止犯也應(yīng)作為未遂犯的一種來理解。此外,現(xiàn)行刑法第23條用的是“犯罪未遂”而非“未遂犯”,或許未遂犯與犯罪未遂并不完全等同,中止犯屬于未遂犯之一種,法條只是將犯罪中止與犯罪未遂相區(qū)別罷了。

再次,“刑罰”是個(gè)矢量,在科處刑罰時(shí)必須說明其方向,單說“處罰比較對(duì)象”是沒有意義的,因?yàn)闆]有指出處罰的方向是加重還是減輕;而一旦說明是減輕處罰方向,則處罰比較對(duì)象當(dāng)然就變成了減免比較對(duì)象。

最后,該論者同時(shí)認(rèn)為,“在與未遂犯相比較的基礎(chǔ)上,中止犯減免處罰根據(jù)將面臨如下選擇:……著眼于客觀面,中止犯與未遂犯的客觀危害雖一致,但是,在沒有發(fā)生既遂結(jié)果的原因上不同:未遂是外因(意志以外的原因)消滅了既遂危險(xiǎn),導(dǎo)致未發(fā)生既遂結(jié)果,而中止犯是內(nèi)因(本人主動(dòng))消滅了既遂危險(xiǎn),導(dǎo)致未發(fā)生既遂結(jié)果”。[注]李立眾:《中止犯減免處罰根據(jù)及其意義》,《法學(xué)研究》2008年第4期。對(duì)此可做以下三種理解:其一,中止犯缺乏成立未遂的行為無價(jià)值,較之未遂犯違法性小,這是行為無價(jià)值論的觀點(diǎn),應(yīng)不為論者所采納。其二,中止犯是通過自己的意志阻斷了危險(xiǎn)導(dǎo)致實(shí)害的因果流程,注重作為犯罪故意反面的中止意思,即將主觀要素納入違法性減少的評(píng)價(jià)之中,則與論者不承認(rèn)主觀違法要素,尤其不承認(rèn)故意是違法要素的觀點(diǎn)相抵牾。其三,看重中止犯阻斷了危險(xiǎn)發(fā)展為實(shí)害的因果流程這一客觀事實(shí),但如此一來,比較的對(duì)象就不是未遂犯,而是出現(xiàn)了實(shí)害結(jié)果的既遂犯?？梢?論者本人在實(shí)際論理過程中也采用了既遂犯基準(zhǔn)。所以,中止犯應(yīng)在與既遂犯比較的基礎(chǔ)上展開減免處罰根據(jù)的討論。

第三,與既遂犯相比,即便不將故意作為違法要素,由于實(shí)害結(jié)果沒有出現(xiàn),當(dāng)然存在違法性減少的余地。而且,站在結(jié)果無價(jià)值論的立場(chǎng),責(zé)任是相對(duì)于違法而言的,如果違法性減少了,非難可能性也會(huì)隨之一同減少。此外,根據(jù)“沒有無違法的責(zé)任,但存在無責(zé)任的違法”這一原則可推論的是,在中止犯中存在責(zé)任減少獨(dú)立于違法減少,即減少得更多,甚至違法未減少只有責(zé)任減少的情形(如出于悔悟、反省等動(dòng)機(jī)而中止時(shí))。

問題是,如果將中止犯與未遂犯相比,所謂存在論上已經(jīng)出現(xiàn)的違法性與有責(zé)性能否減少乃至消滅?一方面,因?yàn)橹兄狗钢炼嘀荒苊獬幜P,而不是不構(gòu)成犯罪,所以肯定中止犯的違法性與有責(zé)性能達(dá)到消滅的程度,是不妥當(dāng)?shù)?。另一方?有學(xué)者認(rèn)為,中止犯的違法性與有責(zé)性不能消滅,雖與既遂犯相比是減少了,但與未遂犯相比并沒有減少。[注]張明楷:《中止犯減免處罰的根據(jù)》,《中外法學(xué)》2015年第5期。

的確,若站在結(jié)果無價(jià)值論的立場(chǎng),不將犯罪故意等主觀要素作為違法要素對(duì)待,則已經(jīng)出現(xiàn)的中止犯的違法性不能評(píng)價(jià)為“減少了”,否則難以說明“正犯中止,共犯未遂”的現(xiàn)象。這是因?yàn)?共犯的違法性從屬于正犯,若正犯只是低程度的中止犯的違法性,共犯不可能具備高程度的未遂犯的違法性。所以,必須承認(rèn)中止犯的違法性與未遂犯的違法性是相同的。[注]通過整體考察的方法,認(rèn)為中止犯與未遂犯在違法性上存在差異的觀點(diǎn),參見王昭武:《論中止犯的性質(zhì)及其對(duì)成立要件的制約》,《清華法學(xué)》2013年第5期。對(duì)此,有力的反駁意見(筆者贊同)參見張明楷:《中止犯減免處罰的根據(jù)》,《中外法學(xué)》2015年第5期。

可是,在責(zé)任方面,即便存在論上不可事實(shí)性地“減少”責(zé)任,但完全可以在規(guī)范論的層面評(píng)價(jià)為責(zé)任“降低”了。運(yùn)用刑法不是一個(gè)查明事實(shí)的過程,而是一個(gè)評(píng)價(jià)事實(shí)的過程。如香川達(dá)夫教授所言,“意思決定這樣的歷史事實(shí)雖不允許事后變更,但對(duì)行為人的意欲的評(píng)價(jià)進(jìn)行事后變更是可能的”。[注]香川達(dá)夫:《中止未遂の法性格》,東京:有斐閣,1963年,第97頁。無論是犯罪既遂,還是犯罪未遂或犯罪中止,在著手時(shí)犯罪的行為意思與故意的內(nèi)容是完全一致的,評(píng)價(jià)的改變發(fā)生在出現(xiàn)中止行為時(shí)。若如前述論者所言,中止犯的有責(zé)性較之于既遂犯減少了,那么較之于未遂犯同樣可以評(píng)價(jià)為降低了。也就是說,自動(dòng)性與中止意思通過對(duì)中止行為之前存在過的犯罪的行為意思與故意進(jìn)行否定,表現(xiàn)出中止犯對(duì)法規(guī)范的回歸,這一評(píng)價(jià)對(duì)既遂犯與對(duì)未遂犯而言是同樣適用的。當(dāng)然,這并不是說將中止行為也作為整體犯罪(實(shí)行行為)的一部分來考察,而是意味著在最終評(píng)價(jià)行為人的非難可能性時(shí),具備自動(dòng)性與中止意思的中止行為成為了重要的評(píng)價(jià)素材。

所以,筆者認(rèn)為,雖然中止犯減免處罰的比較對(duì)象是既遂犯,沒有必要和未遂犯相比,但并不意味著中止犯的違法性與有責(zé)性與未遂犯完全相同,而應(yīng)該在評(píng)價(jià)層面上認(rèn)為中止犯與未遂犯的違法性相同,但前者的責(zé)任更低。

第四,是否只有政策說才是說明減免處罰根據(jù)的,而法律說只是論證中止犯的體系地位的呢?筆者認(rèn)為,通過區(qū)分減免根據(jù)與體系地位以表明政策說與法律說并非針鋒相對(duì),是可取的;但完全將兩個(gè)問題割裂開來,認(rèn)為井水不犯河水就過分了。

對(duì)犯罪減免處罰有兩條路徑可循:其一,認(rèn)定其違法性低或者責(zé)任較輕,從而將作為量刑上限的責(zé)任刑降低,對(duì)該行為的處刑也就整體降低了;其二,在責(zé)任刑確定的上限之下,通過考慮刑罰目的,尤其是特殊預(yù)防的要求,減免刑罰。在刑法沒有規(guī)定中止犯時(shí)采用第二條路徑是妥當(dāng)?shù)?但這條路徑的缺陷是沒有犯罪論的支撐,往往給人一種名不正言不順的印象。在刑法明文規(guī)定了中止犯,將其作為一種特殊的犯罪形態(tài)予以對(duì)待時(shí),就有必要研究其成立條件,通過第一條路徑名正言順地獲得減免處罰的根據(jù)。另一方面,當(dāng)刑事政策上的某種減免處罰需求極其強(qiáng)大時(shí),刑法會(huì)適時(shí)地將其單獨(dú)規(guī)定出來,以便確立其理論上應(yīng)有的地位。正是在這個(gè)意義上,西田典之教授認(rèn)為“中止犯刑罰的減免是從責(zé)任的側(cè)面出發(fā)對(duì)未遂犯量刑事由的法定化”[注]西田典之:《刑法總論》(第2版),第316頁。,而不同于將減免處罰根據(jù)單純地作為“個(gè)人解除(或減輕)刑罰事由,屬于不法與罪責(zé)以外的犯罪成立要件”的觀點(diǎn)。[注]林鈺雄:《新刑法總則》,第292頁。

所以,第一條路徑表面上看雖是犯罪論內(nèi)部的方法,其實(shí)仍受刑事政策的引導(dǎo)。換言之,是將刑事政策融匯于犯罪構(gòu)成中,通過犯罪構(gòu)成這一框架使得政策需求得以安定地實(shí)現(xiàn)。中止犯正是憑借體系上的特殊地位,彰顯其預(yù)防必要性的減少。這也是德國(guó)學(xué)者在討論減免根據(jù)之后,仍然要說明中止犯體系地位的原因所在。所以,政策說與法律說不僅并行不悖,更是水乳交融,二者解決的不是兩個(gè)問題,而是一個(gè)問題的兩個(gè)方面。林幹人教授指出,“政策說、違法減少說、責(zé)任減少說不過是強(qiáng)調(diào)了中止犯的法的性格的其中一面。中止犯的全貌唯有總合這些學(xué)說才能明朗起來”。[注]林幹人:《刑法總論》(第2版),東京:東京大學(xué)出版會(huì),2008年,第365頁。我國(guó)的量刑實(shí)踐也兼受政策說與法律說影響,綜合考慮中止犯罪的階段、是否自動(dòng)放棄犯罪、是否有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生、自動(dòng)放棄犯罪的原因以及造成的危害后果等確定從寬處罰的幅度。[注]熊選國(guó)主編:《量刑規(guī)范化辦案指南》,北京:法律出版社,2011年,第79頁。

綜上所述,“有關(guān)法律性質(zhì)論的爭(zhēng)議結(jié)局是,違法減少或責(zé)任減少等法律要素若必定要多少重視政策性考慮的支持則變成了政策說,政策的考慮如果也應(yīng)該在可能的限度內(nèi)結(jié)合犯罪成立要件就會(huì)變?yōu)榉烧f”,[注]大塚裕史:《刑法總論の思考方法》(新版補(bǔ)訂版),東京:早稻田經(jīng)營(yíng)出版,2008年,第160頁。并合兩說是大勢(shì)所趨。但一直以來減免處罰根據(jù)在“并合”二字的庇護(hù)下處于模糊不清的狀態(tài),以至遭到質(zhì)疑與批評(píng):“政策說與法律說如何并合?事實(shí)上,以往的并合說并沒有明確界定法律說與政策說的關(guān)系,只是簡(jiǎn)單地將二者綜合起來”,[注]張明楷:《中止犯減免處罰的根據(jù)》,《中外法學(xué)》2015年第5期?！耙?yàn)椴捎玫氖遣荒苡们罢邅碚f明時(shí),就用后者來說明的便宜主義的觀點(diǎn),所以存在難以用一貫的立場(chǎng)來說明中止犯成立要件的難點(diǎn)”,[注]金澤真理:《中止犯》,載西田典之等編:《刑法の爭(zhēng)點(diǎn)》(第2版),東京:有斐閣,2007年,第93頁。且難以運(yùn)用減免處罰根據(jù)指導(dǎo)解決中止犯具體問題。為了克服這個(gè)難點(diǎn),就不得不重新思考并合后的減免處罰根據(jù)本身。對(duì)此,筆者提出“類型并合說”。

四、類型并合說的提倡

(一)并合的理念

并合學(xué)說時(shí),在方法論上有兩點(diǎn)需注意之處:第一,應(yīng)當(dāng)整合諸學(xué)說中有益的部分,否則會(huì)使原有缺陷倍增,同時(shí)滋生學(xué)說間的銜接問題。所以不能簡(jiǎn)單地堆砌、疊加學(xué)說,更不可毫無章法地將各學(xué)說一網(wǎng)打盡,而是要找出一條能將各學(xué)說優(yōu)勢(shì)串聯(lián)起來的理念主線。第二,并合之后,各學(xué)說原有的立足點(diǎn)應(yīng)當(dāng)被新的理念主線所取代,如此方能在貫徹并合后的學(xué)說時(shí)具有同一性,且避免原立場(chǎng)之間的沖突。所以,并合政策說與法律說絕不能只為說明上的方便而罔顧理論上的一致性,并合之后的減免處罰根據(jù)應(yīng)是統(tǒng)一體,而不是政策因素、違法性減少、責(zé)任減少三足鼎立的局面。

王昭武教授指出,“所謂政策性考量,其內(nèi)容本身相對(duì)抽象,只有通過違法性減少與責(zé)任減少這種法律判斷,才能得到具體體現(xiàn);同時(shí),只有行為人的任意的中止行為減少了違法性與責(zé)任,才能佐證行為人真正值得褒獎(jiǎng),對(duì)此類行為人必要性地減免其刑,才有可能得到社會(huì)一般人的認(rèn)同,從而為政策性考量提供具體判斷依據(jù)。……只有通過違法性減少與責(zé)任減少這種法律因素來體現(xiàn)與補(bǔ)強(qiáng),才可最大限度地避免處于可變狀態(tài)的刑事政策與社會(huì)情勢(shì)對(duì)法律判斷的過度干預(yù)或影響,防止政策性考量流于恣意,確保最終選擇能夠回歸法律本位”。[注]王昭武:《論中止犯的性質(zhì)及其對(duì)成立要件的制約》,《清華法學(xué)》2013年第5期。雖然對(duì)于王教授提出的政策說是法律說的基礎(chǔ),法律說只是政策說的補(bǔ)強(qiáng)這一觀點(diǎn),筆者尚持保留態(tài)度;但對(duì)于將政策說與法律說緊密聯(lián)系在一起的做法,筆者深表贊同。

因此,筆者認(rèn)為可將政策因素、違法性減少、責(zé)任減少三者融為一體的理念主線是:中止犯減免處罰根據(jù)為刑事政策這支箭射在構(gòu)成要件這個(gè)靶子上的結(jié)果,刑事政策目的通過中止犯構(gòu)成要件的特性在犯罪論上得以具體化。既以刑事政策為導(dǎo)向,判斷違法性減少與責(zé)任減少的各種中止犯的情形,也唯有違法性與責(zé)任減少到了一定程度,才能證明實(shí)現(xiàn)了刑事政策目的。一方面使構(gòu)成要件的判斷具有目的性指導(dǎo),另一方面使政策需求受到構(gòu)成要件的框定從而安定化。

與此不同,一方面以相對(duì)于既遂犯而言的違法性與有責(zé)性減少為根據(jù)說明我國(guó)中止犯減輕處罰的合理性,另一方面又以特殊預(yù)防必要性的喪失為根據(jù)說明免除處罰的合理性的觀點(diǎn),[注]張明楷:《中止犯減免處罰的根據(jù)》,《中外法學(xué)》2015年第5期。雖然很好地兼顧了我國(guó)現(xiàn)行刑法中沒有造成損害的中止犯必須免除處罰這一特別規(guī)定,但本質(zhì)上仍是根據(jù)法律效果(減輕處罰還是免除處罰)選取不同的說明路徑(法律說還是政策說),在方法論上不能滿足上述理念主線的要求。

(二)并合的要素

根據(jù)政策說的主流觀點(diǎn),政策因素指的是“行為人若依己意中止其已著手之未遂,那么便顯示他的犯意并未到達(dá)實(shí)行犯罪所必要的強(qiáng)度。他一開始在未遂階段所顯露出來的危險(xiǎn)性,嗣后也證明極為輕微?；谶@個(gè)理由,法律對(duì)于‘未遂本身’不予處罰。蓋因?qū)τ诜啥?為了能避免行為人在未來再為犯罪行為,以及為了威嚇其他人,或?yàn)榱酥匦禄貜?fù)受侵害之法秩序,刑罰已顯得不再必要”[注]王效文:《中止犯減免刑罰之理由》,《月旦法學(xué)雜志》(臺(tái)北)2011年第7期。,同時(shí)，“此一基本立場(chǎng)所考慮的就是刑罰的整個(gè)必要性的問題,概念上也不必把刑事政策上的功利考量排除在外”[注]黃榮堅(jiān):《基礎(chǔ)刑法學(xué)》(第3版),第353頁。。簡(jiǎn)言之,需要考慮特殊預(yù)防必要性與一般預(yù)防必要性大小,兼顧減免處罰對(duì)行為人的激勵(lì)作用。[注]本文主要討論的是政策因素、違法減少與責(zé)任減少應(yīng)該如何在方法論上并合的問題,至于政策因素內(nèi)部具體應(yīng)該考慮哪些要素值得進(jìn)一步研究。從結(jié)論上來看,筆者仍持保守態(tài)度,認(rèn)為除特殊預(yù)防必要性外,一般預(yù)防必要性與激勵(lì)作用也應(yīng)該納入考慮范圍。

違法性減少是指,從評(píng)價(jià)的角度與既遂犯相比,中止犯通過自身的行為遮斷了導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的因果流程,從而降低了結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)。換言之,雖然著手之后出現(xiàn)的危險(xiǎn)仍然存在,但從其沒有繼續(xù)演變成實(shí)害這一點(diǎn)來看,由危險(xiǎn)到實(shí)害這一部分的違法性對(duì)中止犯而言是缺失的,比起既遂犯的違法性當(dāng)然更低。

值得注意的是,“由危險(xiǎn)到實(shí)害這一部分的違法性”不僅指最終作為靜態(tài)結(jié)果出現(xiàn)的違法性,而且包括充斥在從中止行為開始,到結(jié)果未發(fā)生之間整個(gè)動(dòng)態(tài)過程之中的違法性。亦即,假設(shè)沒有中止行為,從實(shí)際做出中止行為的時(shí)點(diǎn)到既遂結(jié)果發(fā)生的時(shí)點(diǎn),危險(xiǎn)逐漸增大并演變?yōu)閷?shí)害這一過程涵射于整個(gè)時(shí)空序列中的違法性。站在結(jié)果無價(jià)值論的立場(chǎng),筆者不是從行為無價(jià)值的角度來看待這一部分的違法性,或認(rèn)為中止行為本身是行為有價(jià)值的;而是認(rèn)為,著手之后作為無價(jià)值結(jié)果的法益危險(xiǎn)已經(jīng)產(chǎn)生,直至最終更無價(jià)值的法益實(shí)害出現(xiàn)之前,介于兩種結(jié)果之間的危險(xiǎn)發(fā)展過程也可評(píng)價(jià)為結(jié)果無價(jià)值。申言之,結(jié)果無價(jià)值包括了作為靜態(tài)存在的法益危險(xiǎn)與法益實(shí)害本身,還包括了從危險(xiǎn)發(fā)展為實(shí)害的動(dòng)態(tài)過程。[注]考慮繼續(xù)犯不難發(fā)現(xiàn),法益實(shí)害具有持續(xù)發(fā)展的動(dòng)態(tài)一面。既然法益實(shí)害與法益危險(xiǎn)都是結(jié)果無價(jià)值的表現(xiàn),就沒有理由否定介于兩種無價(jià)值結(jié)果之間的過渡部分也是結(jié)果無價(jià)值的應(yīng)有內(nèi)容。擴(kuò)展違法性所涵射的范圍,當(dāng)然也就拓寬了違法性減少的場(chǎng)域。由此可推論,當(dāng)法益實(shí)害仍然發(fā)生而從危險(xiǎn)到實(shí)害之間的過程性危險(xiǎn)被評(píng)價(jià)為降低時(shí),仍然有成立中止犯的余地(如現(xiàn)實(shí)出現(xiàn)的既遂結(jié)果不能歸屬于行為人的實(shí)行行為,而且中止行為本身具有導(dǎo)致結(jié)果不發(fā)生的極大可能時(shí))。

附帶指出的是,自1933年《中華民國(guó)刑法修正案初稿》將中止犯的定義從“因己意中止者”擴(kuò)展為“因己意中止或防止其結(jié)果之發(fā)生者”以來,一直沿用了該規(guī)定。在1933年之前,立法者看重的是責(zé)任減少以及政策因素,在解釋論上,只要因己意中止,即便發(fā)生了既遂結(jié)果,也有成立中止犯的余地。但之后,雖然是用“或”這一選擇連詞增加了中止的情形,但實(shí)際上是縮小了“因己意中止”的解釋范圍,反而著重于“防止其結(jié)果發(fā)生”這一違法性減少要素,使得中止犯的違法性減少必須體現(xiàn)為犯罪結(jié)果沒有出現(xiàn)這種觀點(diǎn)至今仍根深蒂固。可是,如果采用將危險(xiǎn)發(fā)展的動(dòng)態(tài)過程也看作犯罪結(jié)果的觀點(diǎn),那么雖然未防止既遂結(jié)果發(fā)生,但在某一時(shí)段降低了危險(xiǎn)或者阻礙了危險(xiǎn)發(fā)展流程的,也不無成立中止犯之余地。如此理解,1933年的修改一方面豐富了中止犯的類型,另一方面則提出了中止犯減免處罰根據(jù)的新支柱——違法性減少,使得中止犯的成立條件更為合理。在行為人有必要付出努力防止結(jié)果發(fā)生的場(chǎng)合,不再僅因單純停止實(shí)行就享受減免處罰的優(yōu)待;也不至于忽視責(zé)任減少與政策因素的作用,而只看最終結(jié)果發(fā)生與否,為結(jié)合三者具體判斷個(gè)案中是否存在減免處罰根據(jù)提供了契機(jī)。正是在此意義上,筆者稱該修改乃中止犯問題上的大事因緣。

責(zé)任減少則可分為兩部分:一部分對(duì)應(yīng)違法性減少,另一部分則超出(先于)違法性單獨(dú)降低。前者是指與既遂犯相比,行為人主動(dòng)放棄犯罪故意,在中止行為開始至結(jié)果(本應(yīng))發(fā)生這一過程中,缺乏對(duì)應(yīng)實(shí)行行為的非難可能性,相反產(chǎn)生了對(duì)應(yīng)中止行為的中止意思。后者是指中止行為的自動(dòng)性,反映行為人在“適法行為的期待可能性困難的狀況下,還選擇了適法行為”[注]曾根威彥:《刑法總論》(第4版),東京:弘文堂,2008年,第227頁。,表現(xiàn)出行為人已放棄對(duì)法的敵對(duì)態(tài)度,再次選擇了對(duì)法的忠誠(chéng)。從事后來看,在既遂結(jié)果發(fā)生或由他人避免等情形下,違法性減少只涉及危險(xiǎn)發(fā)展過程中的某一部分,而中止意思則直接指向既遂結(jié)果且需達(dá)到較高等級(jí),所以中止意思所彰顯的責(zé)任減少也有超出與違法性減少對(duì)應(yīng)范圍的可能。區(qū)分責(zé)任減少的兩個(gè)來源易于理解以下現(xiàn)象:(1)支持責(zé)任減少說的學(xué)者往往是在自動(dòng)性,而非中止意思的層面主張責(zé)任減少;(2)主張違法減少說的學(xué)者即便批評(píng)責(zé)任減少說過于重視中止動(dòng)機(jī)的倫理性,也不否認(rèn)在中止意思的層面上存在責(zé)任減少;(3)“違法·責(zé)任減少說中的責(zé)任減少,不過是作為對(duì)違法減少的認(rèn)識(shí)的責(zé)任減少,實(shí)質(zhì)上與違法減少說沒有差異”。[注]西田典之:《刑法總論》(第2版),第315頁。

綜上所述,違法性與有責(zé)性的聯(lián)合降低表明,處罰中止犯所欲達(dá)成的刑事政策目的通過較輕的刑罰甚至單純宣告有罪就能實(shí)現(xiàn)。在具體判斷違法性減少與責(zé)任減少是否達(dá)到了可成立中止犯的程度時(shí),又要以政策目的為導(dǎo)向,一方面將客觀上從危險(xiǎn)發(fā)展到實(shí)害的全過程納入違法性評(píng)價(jià)的視野,另一方面分清責(zé)任減少的兩個(gè)來源。接下來的問題是,政策因素、違法性減少與責(zé)任減少三者應(yīng)如何并合,才不至于落入簡(jiǎn)單相加的窠臼呢?

(三)并合的載體

大塚仁教授在減免處罰根據(jù)問題上提出了新思路,“只分離出違法性或責(zé)任減少其中之一是困難的,對(duì)應(yīng)具體的事態(tài),將重點(diǎn)置于違法性或責(zé)任其中之一,且基本上理解為兩者同時(shí)減少才是適當(dāng)?shù)?。例?對(duì)于不是依行為人的悔悟而做出的中止行為,違法性減少是主要的;與此相對(duì),在因悔悟而中止的場(chǎng)合,應(yīng)重視責(zé)任減少。此外,刑罰的減免當(dāng)然也必須同時(shí)考慮一般預(yù)防與特殊預(yù)防。如此一來,應(yīng)將第43條但書理解為是以刑事政策的考慮為背景,依據(jù)行為人的中止,類型性地規(guī)定違法性及責(zé)任減少的場(chǎng)合”。[注]大塚仁:《刑法概說·總論》(第4版),東京:有斐閣,2008年,第258頁。

但遺憾的是,大塚仁教授一方面沒有將該類型化的思路展開,并用以說明中止犯的其他問題;另一方面,沒有明確提出一條整合各種類型的主線,即沒有闡述并合各種要素時(shí)所需要的統(tǒng)一載體以及通過該主線串聯(lián)各要素的方法,難免令人質(zhì)疑該學(xué)說仍是提出了三個(gè)根據(jù)而非一個(gè)根據(jù)。這個(gè)統(tǒng)一載體需同時(shí)滿足以下兩個(gè)條件:(1)同時(shí)體現(xiàn)政策因素、違法性減少與責(zé)任減少三者的作用；(2)三者配合共同決定了這個(gè)載體是否成立,是否具有應(yīng)當(dāng)減免處罰的性質(zhì)。筆者認(rèn)為,這個(gè)載體應(yīng)當(dāng)是廣義的“中止行為”。

以往多在中止的客觀性要件中談及中止行為,[注]參見張明楷:《刑法學(xué)》(第5版),第369頁以下;程紅:《中止犯研究》,第243頁以下等。主要研究的是在著手中止與實(shí)行中止兩種情形下,應(yīng)當(dāng)如何從客觀上判斷某行為是否屬于中止行為。從客觀上看,在不需要遮斷導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的因果流程時(shí),單純地停止繼續(xù)侵害就是中止行為;在需要通過行為人的實(shí)際作為來遮斷導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的因果流程時(shí),則防止結(jié)果發(fā)生的行為才是中止行為。[注]平野龍一：《犯罪論の諸問題·總論》,第148頁。筆者稱這種僅從客觀性角度來界定的中止行為為狹義的中止行為。

中止犯的成立還需要同時(shí)滿足時(shí)間性、自動(dòng)性、有效性要件,但無論哪個(gè)要件,無一不是附著于中止行為起作用的。中止行為只有在特定的時(shí)間范圍內(nèi),基于行為人的自由意志實(shí)施,且消滅導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)時(shí)才能成立。換言之,中止行為是個(gè)能夠融合中止犯成立要件于一體的概念。與實(shí)行行為相比,也能得到佐證。按照有意的社會(huì)行為論,行為本身是具備有意性的客觀存在;行為的時(shí)間、地點(diǎn)、狀況及方法等要素都是行為的存在形式,除去這些,行為便只是空洞的概念;[注]張明楷:《刑法學(xué)》(第5版),第163頁。實(shí)行行為本身就是具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性的行為。故實(shí)行行為是將行為本身、行為時(shí)間、行為意志、行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系等要素集合于一體的規(guī)范性概念。既然中止犯是犯罪論反面的問題,那么中止行為也應(yīng)是一個(gè)集合了客觀性、時(shí)間性、自動(dòng)性與有效性的規(guī)范性概念。在此意義上,可稱其為廣義的中止行為。[注]另外,王昭武認(rèn)為,“‘中止的時(shí)間性’是實(shí)施中止行為的當(dāng)然前提,是由中止行為的性質(zhì)本身所決定,而‘中止的有效性’是對(duì)中止行為程度的必要要求,因此,對(duì)于‘中止的時(shí)間性’與‘中止的有效性’只要在判斷‘中止的客觀性’時(shí)予以考慮即可,沒有作為獨(dú)立要件的實(shí)質(zhì)意義”(王昭武:《論中止犯的性質(zhì)及其對(duì)成立要件的制約》,《清華法學(xué)》2013年第5期)。

問題是,中止意思是否有必要像犯罪意思與犯罪行為相分離那樣,后于中止行為進(jìn)行單獨(dú)評(píng)價(jià)呢?筆者認(rèn)為,沒有這個(gè)必要。

雖然存在諸多變體,但在德日刑法理論中依照構(gòu)成要件符合性——違法性——有責(zé)性的順序階層式地描述犯罪構(gòu)成已成為基本共識(shí)。可是,“對(duì)犯罪邏輯上正確的描述,與人們可以借以最好地判斷犯罪在具體案件中是否存在的檢驗(yàn)程式,兩者是完全不同的”。[注]英格博格·普珀:《論犯罪的構(gòu)造》,陳毅堅(jiān)譯,《清華法學(xué)》2011年第6期。因?yàn)榉缸锸聦?shí)本身并不是按照描述犯罪構(gòu)成的順序出現(xiàn)的,而是在實(shí)施行為的同時(shí),就具有了主觀上的非難可能性,同時(shí)也具有構(gòu)成犯罪的定型性。在乍看上去就排除犯罪成立的場(chǎng)合,沒有必要再逐一檢討各個(gè)構(gòu)成要件要素。只有在乍看上去沒有排除犯罪事由的場(chǎng)合,才有必要階層式地仔細(xì)地判斷是否真的構(gòu)成犯罪。所以,階層式犯罪構(gòu)成的判斷不僅是為了滿足體系性與經(jīng)濟(jì)性的要求,更是為了對(duì)憑直覺構(gòu)成犯罪的行為進(jìn)行嚴(yán)格篩選。

推及中止犯,“犯罪中止的行為本身并不是犯罪行為,犯罪中止以前的行為才是刑法上應(yīng)予以處罰的行為。犯罪中止的行為本身恰恰是刑法上要鼓勵(lì)的行為。立法上規(guī)定犯罪中止的目的,并不是為了追究犯罪人的刑事責(zé)任從而施加刑罰,而是為了鼓勵(lì)犯罪人中止犯罪行為或者避免犯罪結(jié)果發(fā)生從而對(duì)其進(jìn)行刑罰上的寬免,這才是犯罪中止規(guī)定的最高價(jià)值追求”。[注]陳勇:《關(guān)于危險(xiǎn)犯既遂后主動(dòng)排除危險(xiǎn)狀態(tài)行為的思考》,《政法論叢》2002年第5期。所以,中止行為雖不是排除犯罪的事由,但無疑是排除犯罪既遂或未遂的事由。故事實(shí)上與中止行為同時(shí)存在,經(jīng)由中止行為得以彰顯的中止意思,沒有必要在判斷中止行為的客觀性之后再進(jìn)行檢討,亦即中止意思可納入廣義中止行為的規(guī)范內(nèi)涵之中。即便違法性減少不夠充分,但中止意思所帶來的責(zé)任減少幅度十分巨大時(shí),也有認(rèn)定中止行為從而排除犯罪既遂、未遂的余地。

此外,筆者不贊成將中止行為作為“負(fù)犯罪構(gòu)成要素”,將中止犯作為“負(fù)犯罪”的觀點(diǎn)。[注]井田良:《講義刑法學(xué)·總論》,東京:有斐閣,2008年,第424頁。中止犯在本質(zhì)上仍是未遂犯,中止行為之前的違法性與有責(zé)性已經(jīng)達(dá)到作為未遂犯處罰的程度,只是后來通過中止行為修改了對(duì)整個(gè)犯罪行為的評(píng)價(jià)而已。換言之,中止行為本身并沒有作為被評(píng)價(jià)的對(duì)象而成為構(gòu)成要件要素,只是為評(píng)價(jià)構(gòu)成要件要素提供了輔助資料,作為評(píng)價(jià)對(duì)象的仍是中止之前的實(shí)行行為。

另外,中止行為也不是消極的構(gòu)成要件要素,因?yàn)橄麡O的構(gòu)成要件要素存在于實(shí)行行為之初,從一開始就對(duì)行為屬性產(chǎn)生影響;而中止行為是在犯罪行為著手之后才出現(xiàn)的,不決定行為的屬性,只影響對(duì)既存要素的評(píng)價(jià)。所以,對(duì)作為輔助評(píng)價(jià)資料的中止行為,沒有必要像判斷犯罪構(gòu)成那樣將其劃分為違法層面與責(zé)任層面進(jìn)行階層式檢討,亦即沒有必要將中止行為的客觀屬性作為“負(fù)犯罪構(gòu)成要素”進(jìn)行評(píng)價(jià)之后,再將內(nèi)涵于其中的中止意思作為對(duì)應(yīng)的“負(fù)非難可能性要素”對(duì)待。如果認(rèn)為中止行為是中止犯的構(gòu)成要件要素,那么當(dāng)然中止行為本身構(gòu)成犯罪時(shí),該新犯罪與原犯罪中止只能是競(jìng)合關(guān)系,擇一重罪處罰或者作為“造成損害的”中止犯來處理;相反,如果中止行為只是評(píng)判原犯罪行為的輔助資料,而非原犯罪的構(gòu)成要件要素,那么中止行為所構(gòu)成的犯罪與原犯罪中止可以數(shù)罪并罰。由于中止行為所產(chǎn)生的利益已經(jīng)通過對(duì)原犯罪減免處罰得以實(shí)現(xiàn),沒有理由再通過犯罪競(jìng)合使行為人多獲得一次處罰上的優(yōu)惠;另一方面,將中止行為造成的犯罪結(jié)果認(rèn)定為中止犯中的“造成損害”也不妥當(dāng);[注]詳細(xì)論證參見張明楷:《中止犯中的“造成損害”》,《中國(guó)法學(xué)》2013年第5期。所以,此時(shí)數(shù)罪并罰才是合適的。這反過來說明,不應(yīng)將中止行為作為(負(fù))犯罪構(gòu)成要素看待。

綜上所述,(廣義的)中止行為承擔(dān)了連接違法性減少與責(zé)任減少的功能,政策因素則通過內(nèi)涵于此二者之中得以實(shí)現(xiàn),故中止行為是三個(gè)并合要素得以共存的載體。但仍有疑問的是,以中止行為為載體的做法是否只是給三個(gè)要素牽強(qiáng)地添加了一個(gè)籠統(tǒng)的上位概念呢?為了解決這個(gè)問題,必須仔細(xì)說明中止行為這個(gè)載體是如何整合其內(nèi)部要素,又是以何種形態(tài)作為減免處罰根據(jù)出現(xiàn)的。

(四)并合的方法

既然中止行為是減免處罰根據(jù)的載體,那么如何并合減免處罰根據(jù)這個(gè)問題就可以轉(zhuǎn)化為如何解釋中止行為,亦即如何看待中止行為這個(gè)概念得以確證的問題。法律概念的形式可分為分類概念與類型概念。前者“是列出那些具體個(gè)案中對(duì)此概念之實(shí)現(xiàn)而言系屬必要且充分的要素”,根據(jù)個(gè)別的要素是累積的必要還是選擇式的必要,可細(xì)分為連言式定義與選言式定義。后者則“是從選言式的概念確定方式繼續(xù)發(fā)展出來的。這是指在一個(gè)概念中,出現(xiàn)了至少一個(gè)可區(qū)分等級(jí)的要素。這個(gè)要素以外的其他要素,要不就同樣也是可升層的,不然就是僅為選擇性的必要。這些要素相互間都具有如下連結(jié):一個(gè)可區(qū)分等級(jí)的概念要素在個(gè)案中越是高程度的被實(shí)現(xiàn),其他可分級(jí)之要素所必須被實(shí)現(xiàn)的程度便可隨之降低,或者就越不需要實(shí)現(xiàn)其他的選言式要素”。[注]英格博格·普珀:《法學(xué)思維小學(xué)堂——法學(xué)方法論密集班》,蔡圣偉譯,臺(tái)北:元照出版有限公司,2010年,第30頁以下。刑法中的“占有”與“間接故意”是典型的類型概念。

所以,對(duì)于“中止行為”至少可以做出連言式概念、選言式概念以及類型概念三種解釋。由于政策因素通過映射到構(gòu)成要件中,指導(dǎo)違法性減少與責(zé)任減少的具體判斷得以實(shí)現(xiàn),所以在犯罪論層面能夠決定中止行為定性的實(shí)際上只有違法性減少與責(zé)任減少。如果將中止行為理解為連言式概念,則成立中止行為,既要違法性減少又要責(zé)任減少;如果將中止行為理解為選言式概念,則違法性減少或責(zé)任減少即可成立中止行為。這兩種理解都是把中止行為看作分類概念,也是目前對(duì)中止行為的一般性見解。無論是連言式概念還是選言式概念,都需要單獨(dú)判斷其中個(gè)別的要素是否實(shí)現(xiàn),且個(gè)別要素的實(shí)現(xiàn)不影響對(duì)其他要素的要求,最終是機(jī)械性地累積或獨(dú)立地決定分類概念本身能否得以確證。

可是,如前所述,判斷中止行為的成立不同于檢討犯罪構(gòu)成,獲得減免處罰的根據(jù)時(shí)不需要等量、對(duì)應(yīng)地具備違法性與有責(zé)性兩方面,故連言式定義不足取。但是,可以單獨(dú)判斷責(zé)任減少部分,并不意味著可在毫無違法性減少的場(chǎng)合下,僅將責(zé)任減少與政策因素連結(jié)從而當(dāng)然地認(rèn)定存在中止行為。否則無異于隨意挑選減免處罰根據(jù),本質(zhì)上仍是簡(jiǎn)單地將三要素拼湊在一個(gè)形式的載體之上,最終還是按需取材,不能一以貫之地適用減免處罰根據(jù),故選言式定義也不足取。值得注意的是,雖然選言式定義有缺陷,但其根本問題在于,未能說明違法性減少的程度極低甚至沒有時(shí)為何能夠基于政策因素與有責(zé)性的大量減少來確證中止行為的成立。換言之,選言式定義的缺陷在于忽視了諸并合要素之間可能具有的連結(jié)紐帶,而正是通過這條紐帶,三要素共同決定了中止行為成立與否。若要突破這一難關(guān),恐怕正如類型概念是由選言概念發(fā)展而來那樣,需要進(jìn)行一次比較艱難的思維變遷,將中止行為由分類概念轉(zhuǎn)為類型概念來理解。

由于“一個(gè)概念是一種可以容納各種情況的權(quán)威性范疇”[注]羅斯科·龐德:《通過法律的社會(huì)控制》,沈宗靈譯,北京:商務(wù)印書館,2010年,第28頁。,所以當(dāng)一般性的理解會(huì)限制概念的內(nèi)涵從而給論理的一致性帶來障礙時(shí),就有必要“使人們?cè)谠u(píng)估體驗(yàn)時(shí)能夠較少根據(jù)平日語言的含義,而是更多依據(jù)每種情境的獨(dú)特事實(shí)”,“鼓勵(lì)人們延遲即刻反應(yīng),同時(shí)發(fā)現(xiàn)情境的獨(dú)特點(diǎn),尋找替代解釋”。[注]羅伯特·迪爾茨:《語言的魔力》,譚洪崗譯,北京:世界圖書出版公司,2008年,第9頁。亦即,在處于作為分類概念的中止行為難以說明減免處罰根據(jù)統(tǒng)一性的情境下,有必要放棄其給人的第一印象,尋找對(duì)該概念的替代解釋。況且,違法性減少與責(zé)任減少本來就是程度性判斷,是可升層的要素,并合考慮二者時(shí),完全存在此消彼長(zhǎng)且互補(bǔ)不足的可能性。

例如,決定責(zé)任減少的自動(dòng)性方面,按照“無物理、生理障礙”“驚恐”“失望”“利益替代、暫緩實(shí)行”“憐憫同情”“反省悔悟”的順序,自動(dòng)性的程度不斷增強(qiáng)。同樣決定責(zé)任減少的中止意思方面,按照“單純停止侵害”“一般努力”“積極努力”“必要努力”“高概率防果的努力”“足以防果的努力”“最適當(dāng)處置”的順序,真摯性的程度不斷增強(qiáng)。而在違法性減少的程度方面,首先可分為未發(fā)生既遂結(jié)果的情形與表面上發(fā)生了既遂結(jié)果的情形;前者中又可細(xì)分為結(jié)果本來就不會(huì)發(fā)生的場(chǎng)合、協(xié)力防止結(jié)果發(fā)生的場(chǎng)合、他力防止結(jié)果發(fā)生的場(chǎng)合來討論;后者則可細(xì)分為他力導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生場(chǎng)合、中止行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生場(chǎng)合、結(jié)果不可挽回地發(fā)生的場(chǎng)合與共同導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的場(chǎng)合來討論。

筆者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)通過違法性減少與責(zé)任減少的消長(zhǎng)組合重構(gòu)中止行為本身,并在值得政策激勵(lì),實(shí)現(xiàn)刑罰目的的標(biāo)準(zhǔn)下判斷各種組合形式是否達(dá)到值得減免處罰的最低限度。所以,作為類型概念的中止行為(減免處罰根據(jù))不是樣態(tài)單一的存在,而是充斥于違法性減少與責(zé)任減少的各種組合形式在政策因素的約束下集合而成的存在域之中。亦即可將中止行為定義為,基于自動(dòng)性,意圖避免既遂結(jié)果發(fā)生,遮斷導(dǎo)致法益侵害繼續(xù)發(fā)展的因果流程,值得政策激勵(lì),彰顯無預(yù)防必要性的類型性行為。

例如,在既出于悔悟之心,又做出真摯努力的場(chǎng)合,[注]出于論述的便利,本文用是否出于悔悟代表自動(dòng)性的層級(jí)區(qū)分,用是否真摯努力代表中止意思的層級(jí)區(qū)分,不意味著自動(dòng)性與中止意思各只有兩個(gè)層級(jí),也不意味著要求出于悔悟或出于真摯努力時(shí)就一定要達(dá)到各自最高的層級(jí),只表示需具有相應(yīng)層級(jí)的自動(dòng)性與中止意思。有責(zé)性降低得最多,對(duì)違法性降低的要求也最緩和;出于悔悟與真摯努力僅居其一時(shí),有責(zé)性降低得少一些,對(duì)違法性降低的要求稍微嚴(yán)格;既非出于悔悟,又沒有真摯努力的場(chǎng)合,則十分嚴(yán)格地要求自身的行為對(duì)阻斷危險(xiǎn)發(fā)展的流程起到重大作用。值得探討的是,出于悔悟之情卻沒有做出真摯努力的,與做出了真摯努力卻僅具有一般自動(dòng)性的,哪種情形下有責(zé)性降低得更多。筆者認(rèn)為,雖然前者反映出特殊預(yù)防必要性更小,但后者則更有利于實(shí)現(xiàn)刑法保護(hù)法益的終極目的,所以與其褒獎(jiǎng)行為人有心無力,倒不如激勵(lì)行為人亡羊補(bǔ)牢,應(yīng)認(rèn)定后者有責(zé)性降低得更多一些。

綜上所述,筆者將這種以作為類型概念的中止行為為載體來說明中止犯減免處罰根據(jù)的學(xué)說命名為“類型并合說”。根據(jù)類型并合說,在違法性減少較少時(shí),可通過有責(zé)性的大量降低予以彌補(bǔ);相反,在責(zé)任減少較少時(shí),則需要嚴(yán)格要求違法性減少的幅度;最終組合是否落在中止行為的存在域中,還需經(jīng)過政策因素的評(píng)判。此外,由于責(zé)任減少包括超越違法性減少固有的(自動(dòng)性)以及或然的(中止意思)降低部分,所以,責(zé)任減少的幅度在量化之后應(yīng)大于違法性減少的幅度。根據(jù)類型并合說,對(duì)中止犯的成立而言,重要的不是違法性降低了或有責(zé)性降低了這種定性判斷,而是當(dāng)某一要素降低至既定程度時(shí),需要其他要素至少達(dá)到何種程度來予以配合這種準(zhǔn)定量判斷。該說彌補(bǔ)了一直以來未能將減免處罰根據(jù)作為整體一以貫之的缺陷,同時(shí)也拓寬了認(rèn)定中止犯的渠道,為中止犯的各種成立類型奠定了解釋基礎(chǔ)。