中國古代法治的當(dāng)代價(jià)值

馮 雷 ，王 雷

（1.遼寧大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 沈陽 110036；2.遼寧工程技術(shù)大學(xué) 公共管理與法學(xué)院，遼寧 阜新 123000）

一、中國古代法治概說

法治可以從兩個(gè)層面來理解，即狹義的法治和廣義的法治。狹義的法治是指以自由、平等和人權(quán)等價(jià)值為目標(biāo)，以權(quán)力制約和權(quán)利保護(hù)為要義，達(dá)到“良法善治”的治理模式和社會(huì)秩序。這種法治的理解也是從近代意義的法治角度。廣義的法治指規(guī)則治理或規(guī)則之治，是人們?cè)陂L期的歷史社會(huì)實(shí)踐中，對(duì)于如何用規(guī)則更好地治理國家、調(diào)整社會(huì)和規(guī)范個(gè)人行為所形成的法律的統(tǒng)治?！皬膹V義上說，這意味著人們必須遵守法律，受法律所支配”[1]。這種法治的理解更具有一般性包容古今中西。

如果從狹義的法治概念出發(fā)，必然會(huì)推導(dǎo)出中國古代無法治的結(jié)論①關(guān)于中國古代是否存在法治的爭論論文較多，如楊昂的論文《對(duì)于一個(gè)“坐而論道”者的質(zhì)疑——也駁法治的本土資源說》（《法學(xué)評(píng)論》2000年第2期）；馬作武的論文《中國古代“法治”的質(zhì)論——兼駁法治的本土資源說》（《法學(xué)評(píng)論》1999年第1期）；趙英敏的論文《對(duì)〈中國古代“法治”的質(zhì)論〉的幾點(diǎn)質(zhì)疑——兼與馬作武先生商榷》（《法學(xué)評(píng)論》1999年第5期）。。因?yàn)檫@種法治的理解是建立在西方文化基礎(chǔ)上的，尤其是近代西方的理性文化與科學(xué)進(jìn)步。這種對(duì)法治的理解無疑是以西方為中心的，而不能忽視的歷史事實(shí)是中國古代也創(chuàng)造了輝煌的文明，為世界進(jìn)步做出了自己的貢獻(xiàn)，這表明中國古代治世之道存在歷史合理性，否則中國文明不可能延續(xù)至今仍有強(qiáng)大的生命力。如果從規(guī)則之治的廣義法治概念出發(fā)，中國古代也存在法治。因?yàn)闊o論儒家所倡導(dǎo)的“禮治”，還是法家所倡導(dǎo)的“法治”，其本質(zhì)都是規(guī)則之治。

這樣區(qū)別兩種法治的意義在于，當(dāng)談?wù)摢M義的法治時(shí)，是從現(xiàn)代化的治理模式的角度去描述，在近代，中華法系瓦解不適應(yīng)歷史潮流，中國近代百年的努力就是實(shí)現(xiàn)法的現(xiàn)代化或國家治理模式的現(xiàn)代化，也就是近代意義上的法治。所以，狹義的法治是我國法治之路的重要參照系，是法治之路的目標(biāo)和路徑重要指引；而當(dāng)我們談?wù)搹V義的法治的時(shí)候，是在談?wù)摎v史上規(guī)則之治所形成的有益經(jīng)驗(yàn)和資源。在這個(gè)意義上，我們會(huì)盡量消除古今之別、東西之爭，只是關(guān)注歷史上那些曾經(jīng)發(fā)生過良好效果的規(guī)則治理模式和經(jīng)驗(yàn)。在當(dāng)下，如果說狹義的法治提供的是方向或路徑的話，那么廣義的法治提供的就是資源和經(jīng)驗(yàn)。兩者具有各自的重要價(jià)值和意義。

從規(guī)則意義上講，中國古代的法治是“禮法合治”。“可以說，‘德治’與‘法治’相結(jié)合，共同釀造了中華法系”[2]。理解法治不要單單從西方的角度理解，還應(yīng)從中國古代的治理模式角度去認(rèn)識(shí)。界定中國古代的法，常常會(huì)提及《說文解字》中對(duì)法的理解，法律就是刑罰。但這種理解似乎并不全面，西方意義上的法對(duì)應(yīng)的中國意義上的法，僅僅從刑罰上理解的話，所得出的認(rèn)識(shí)必然是西方意義上的法具有規(guī)則性，而中國意義上的法只具有懲罰性。而實(shí)質(zhì)上，法之所以稱之為法，其必然包含規(guī)則性與懲罰性（強(qiáng)制性），兩者缺一不可。在中國古代，與西方意義上法對(duì)應(yīng)的其實(shí)不僅僅是中國古代所認(rèn)知的“法”，還應(yīng)該包括“禮”，因?yàn)椤岸Y”主要體現(xiàn)規(guī)則的規(guī)范性，而“法”主要體現(xiàn)規(guī)則的懲罰性，只有兩者結(jié)合在一起，才是一個(gè)完整的規(guī)則意義上的法的概念?！扒f不可把‘刑罰’和法混作一件事。刑罰是自古以來就有了的，‘法’的觀念是戰(zhàn)國末年方才發(fā)生的。古人早就有刑罰，但刑罰并不能算是法理學(xué)家所稱的‘法’?！盵3]因此，西方“l(fā)aw”一詞在中國古代對(duì)應(yīng)翻譯為“禮法”，現(xiàn)代應(yīng)該翻譯為“法律”?！岸Y法與法律這兩種譯法表明的正是兩種不同的文化態(tài)度，兩種迥異其趣的文化本身”[4]。早在西周時(shí)期，禮就具有了規(guī)范性、自覺性和差別性。后來的帝國時(shí)代，“禮”獲得了規(guī)則的普遍性，與刑罰意義的“法”共同承擔(dān)規(guī)則之治的歷史使命。

二、中國古代法治的價(jià)值

（一）中國古代法治的目的價(jià)值

任何法治都有其理想圖景與價(jià)值追求，中國古代法治也不例外。中國古代法治所追求的富強(qiáng)、平等、文明、公正至今仍是當(dāng)代中國人民的價(jià)值追求，這些核心價(jià)值歷久彌新，經(jīng)久不衰，已經(jīng)成為中華民族的精神瑰寶。所以，盡管古代法治的目的價(jià)值有些已經(jīng)不合時(shí)宜，但以上價(jià)值觀念已被社會(huì)主義核心價(jià)值觀所接納和傳承，成為當(dāng)下社會(huì)主義國家價(jià)值追求。

第一，富強(qiáng)。戰(zhàn)國時(shí)期各諸侯國變法主要目的就是富國強(qiáng)兵。如果說春秋時(shí)期富國強(qiáng)兵還只是稱霸一方的“霸道”，那么戰(zhàn)國時(shí)期富國強(qiáng)兵則是統(tǒng)一天下的“王道”了。秦孝公用商君變法旨在用法律實(shí)現(xiàn)富國強(qiáng)兵。商鞅通過一系列的法令也確實(shí)實(shí)現(xiàn)了秦國的富國強(qiáng)兵，《墾草令》廢井田，獎(jiǎng)勵(lì)耕織；《分戶令》編戶齊民，《軍爵令》造就虎狼之師，秦國的強(qiáng)大并最終走向統(tǒng)一源自商鞅變法。后世的各個(gè)朝代也都紛紛效仿秦朝，通過變法來實(shí)現(xiàn)國家的富強(qiáng)。魏孝文帝改革、宋王安石變法、明張居正變法、清戊戌變法，盡管這些變法有成有敗，但是中國古代王朝通過變法實(shí)現(xiàn)富強(qiáng)的愿望始終未變。在法與社會(huì)發(fā)展意義上講，變法可以理解為改革，即通過法律的社會(huì)變遷。這也就是說，中國古代法治一直把通過法律的社會(huì)變遷作為實(shí)現(xiàn)國家富強(qiáng)，適應(yīng)時(shí)代潮流的必然選擇。

當(dāng)代中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)中國人民實(shí)現(xiàn)中華民族的偉大復(fù)興，實(shí)現(xiàn)富強(qiáng)之路的“中國夢(mèng)”必然離不開變法與改革。堅(jiān)持改革、深化改革是社會(huì)主義事業(yè)成敗的關(guān)鍵。這一重要思想與中國古代法治追求富強(qiáng)的理念可謂一脈相承。

第二，平等。中國古代法治所追求的平等與當(dāng)代所追求的平等是有區(qū)別的。平等有形式平等和實(shí)質(zhì)平等的區(qū)別。法律中所說的平等，首先是一種形式上的平等，司法上的平等。“法律面前人人平等”“同樣情況同樣對(duì)待，類似案件類似處理”，這意味著法律按照不同的血緣、身份、民族、職業(yè)、才能等是有區(qū)別對(duì)待的。也就是說，中國古代法治追求的是同一位階上或同一類別上不同人之間的平等，而不是不同位階、不同類別的人之間的平等，這是一種有差別的平等。中國古代社會(huì)各個(gè)階層等級(jí)并非鐵板一塊，具有很強(qiáng)的流動(dòng)性。所謂“朝為放牛郎，暮登天子堂”“金玉滿堂，莫之能守”“明代以后，地方精英‘富不過三代’，罕有長逾四五代而家聲不墜的家族”[5]。也就是說，各階層之間的流動(dòng)是完全開放的，要想出人頭地就通過個(gè)人的努力并非完全不可能，科舉制度提供了讀書改變命運(yùn)的機(jī)會(huì)，這種絕好的激勵(lì)機(jī)制在某種程度上給社會(huì)增加了活力與動(dòng)力。因?yàn)樗痉ㄌ貦?quán)并非免費(fèi)午餐，是通過十年寒窗所得，而且對(duì)于大多數(shù)人來說十年寒窗也未必會(huì)有收獲。這要比追求實(shí)質(zhì)平等的“不患寡而患不均，不患貧而患不安”要高明的多，因?yàn)閷?shí)質(zhì)平等聽上去很合理，但操作中更容易導(dǎo)致“平均主義”的惡果，要知道人在生物性上就是有差別的，法律使人平等或人“被平等”與法律的平等對(duì)待是有本質(zhì)差別的，前者是一種新的奴役和壓迫。

當(dāng)代中國，真正實(shí)現(xiàn)了“法律面前人人平等”，我們現(xiàn)在要堅(jiān)持司法的平等，反對(duì)特權(quán)。但在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域形式平等還是有借鑒意義的。當(dāng)代中國實(shí)行按勞分配為主，多種分配方式并存，這充分體現(xiàn)了既要現(xiàn)實(shí)大多人的無差別的平等，又要根據(jù)個(gè)人的能力特點(diǎn)給與差別對(duì)待，這可能就是對(duì)中國古代法治形式平等的一種繼承和發(fā)揚(yáng)。

第三，文明。西漢時(shí)期因“緹縈上書”引發(fā)了文景廢除肉刑的改革。魏晉南北朝時(shí)期基本上廢除宮刑。奴隸制中殘忍的肉刑的廢置體現(xiàn)了中國古代法治文明程度的逐漸提高。中國古代的刑罰在宋以前一直較為文明，到唐朝時(shí)候其文明程度之高引得萬國來朝，各國爭先效仿。但從宋以后，一直到元明清各朝肉刑被廣泛的恢復(fù)，近代清末修律的直接原因也是因?yàn)榉捎羞^于野蠻之嫌。需要指出的是自宋以后，不斷有少數(shù)民族入主中原，而這些少數(shù)民族的刑罰多為肉刑，如“凌遲”之刑源自西遼（契丹民族一支），民族融合之際一些的肉刑恢復(fù)在所難免，不斷有少數(shù)民族政權(quán)的存續(xù)與入主一時(shí)間很難改變?nèi)庑踢m用的慣性。這種現(xiàn)象其實(shí)西方世界也存在過，如日耳曼民族的遷徙造成了西羅馬帝國的滅亡，歐洲走向了中世紀(jì)，其法律文明程度比古羅馬時(shí)期大大落后，直到中世紀(jì)后期隨著羅馬法的復(fù)興，歐洲落后的法律文明才重新煥發(fā)生機(jī)。因此，法治的文明程度不能靠一時(shí)一事去評(píng)判，而應(yīng)該從總體上、趨勢(shì)上來看。

當(dāng)代，建設(shè)社會(huì)主義法治國家，黨要求我們?cè)趶?fù)興自己文明、建立文化自信的同時(shí)，也要學(xué)習(xí)古今中外法治文明中的合理之處，這充分體現(xiàn)出中華民族對(duì)于文明的向往與追求。

第四，公平。公平正義不僅僅是中國古代法治的價(jià)值追求，同時(shí)也是當(dāng)代社會(huì)主義法治的重要價(jià)值之一。中國古代各個(gè)王朝都用制度來保證法治的公正。由于司法公正是法治公正的集中體現(xiàn)，而司法權(quán)又掌握在士大夫手中，因而用制度來約束官僚集團(tuán)的職權(quán)歷來為法治的主要內(nèi)容。西周時(shí)期就有懲戒司法不公的“五過之疵”，后世各朝多有“失刑”“不直”“縱囚”和“出入人罪”的規(guī)定無一不是對(duì)官員權(quán)力的監(jiān)督和防范，也體現(xiàn)了中國古代法治追求公正的理念。中國古代有許多維護(hù)司法公正的經(jīng)典案例。如在西漢時(shí)期，漢文帝過渭橋時(shí)因一個(gè)外縣人的突然跑出驚嚇了他的馬匹，就逮捕了該人治罪，廷尉張釋之審理過程中發(fā)現(xiàn)該人并沒有故意為之，而是誤以為皇帝車馬已離開，依律應(yīng)處罰金。漢文帝對(duì)結(jié)果不太滿意，張釋之強(qiáng)調(diào)：“法者，天子所與天下共也”，不能以皇帝的喜好而任意改變，否則就會(huì)失信于民，最后文帝不得不認(rèn)同張釋之公正判決。

中國古代法治所追求的公正價(jià)值在當(dāng)代仍然具有重要意義。讓公民在每一個(gè)案件中體會(huì)到公平正義就是在強(qiáng)調(diào)法治所追求的公正價(jià)值。當(dāng)然，中國古代法治所追求的公正是相對(duì)的，受到歷史局限其不可能實(shí)現(xiàn)真正的公正，但這并不影響公正本身的當(dāng)代價(jià)值。

（二）中國古代法治的形式價(jià)值

第一，內(nèi)容精確。唐太宗強(qiáng)調(diào)法“不可一罪作數(shù)種條”，如“六殺”制度。該制度形成歷經(jīng)各朝，集中反映了中國古代法對(duì)殺人這一嚴(yán)重的犯罪行為的詳盡而精確的規(guī)定。據(jù)《唐律疏議》中“盜賊”和“斗訴”中記載：“六殺”分為“謀殺”“故殺”“斗殺”“誤殺”“戲殺”和“過失殺”。如此詳細(xì)的區(qū)分說明古代法律對(duì)殺人行為的認(rèn)識(shí)已經(jīng)非常成熟，不僅如此，對(duì)于每一種殺人行為的處罰都做出了相應(yīng)的規(guī)定：謀殺按照殺人罪數(shù)和不同階段分別進(jìn)行處理；故殺，一般處斬刑；誤殺則減殺人罪一等處罰；斗殺也同樣減殺人罪一等處罰；戲殺則減斗殺罪二等處罰；過失殺以“贖”論。如此詳見的處罰方式之規(guī)定不得不為唐律內(nèi)容精確所折服。

法律規(guī)則能夠很好適用的一個(gè)最基本的價(jià)值就是精確，最忌含混不清、模棱兩可、似是而非。這一基本價(jià)值不僅僅在古代，在當(dāng)代的法律中也是一個(gè)最基本的“道德”。美國學(xué)者富勒在《法律的道德性》中主張法律的八個(gè)內(nèi)在價(jià)值，其中之一就是法的確定性。

第二，結(jié)構(gòu)簡約。西漢之初，在李悝《法經(jīng)》六篇上加了三篇，成為《九章律》?！恫芪盒侣伞吩黾印靶堂逼糜诼墒?，作為總則之用，西晉《泰始律》增加“法例”篇，放在“刑名”之后，共同作為總則之用，《北齊律》把“刑名”與“法例”兩篇合為“名例”篇，置在律首，作總則之用。經(jīng)不斷刪繁就簡，《北齊律》最終確定了十二篇的結(jié)構(gòu)，這種結(jié)構(gòu)為隋唐宋元一直沿用，直到明朝初年朱元璋時(shí)期才改為尚書省六部的結(jié)構(gòu)?？偟膩碚f，中國古代律作為最重要的法律形式一直強(qiáng)調(diào)簡約。中國古代社會(huì)一直處在地域遼闊、人口眾多、多民族融合的局面，如此復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系放在律法中僅僅以十二篇的結(jié)構(gòu)，明清時(shí)期名例加六部結(jié)構(gòu)成為七篇結(jié)構(gòu)，就可以囊括其中，有條不紊的進(jìn)行調(diào)整，確實(shí)為后世法典編撰之楷模。

第三，邏輯清晰。中國古代的法律具有很強(qiáng)的邏輯性。尤其是法律適用過程。出現(xiàn)在《泰始律》中的“五服”制度，是按照血緣的親疏遠(yuǎn)近關(guān)系的五種“服志”來確定罪行的有無和處罰的輕重的?！爸毕底鹩H屬而外，期親尊長最親，大功次之，小攻又次之，緦麻是邊際親屬，最疏，所以刑法上卑幼的責(zé)任也根據(jù)不同的親疏關(guān)系而又差異，毆?dú)⑵谟H尊長的罪僅次于毆?dú)⒅毕底鹩H屬，大功、小功、緦麻以次遞減。反之，尊長愈親者，愈有權(quán)力督責(zé)卑幼，因之殺傷卑幼的責(zé)任也就愈輕”[6]。概括言之：血緣關(guān)系越近，長輩殺害或毆打晚輩不成立犯罪，或成立犯罪但處罰較輕；反之，如果晚輩殺害或毆打長輩則成立嚴(yán)重的犯罪（惡逆），而且處罰是比較嚴(yán)厲的。從這個(gè)意義上，法律的定罪和處罰的邏輯，是一種按照人的血緣親疏遠(yuǎn)近所形成的關(guān)系邏輯或身份邏輯。不僅如此，中國古代法治注重邏輯的推演，唐律中規(guī)定只有言辭證據(jù)不能定案，據(jù)唐律中記載，在法律沒有明文規(guī)定的情況下，可以做“舉重以明輕，舉輕以明重”的法律推理，雖然屬于類比推理，但也體現(xiàn)出中國古代司法注重邏輯的事實(shí)。南宋時(shí)期特別注重從案發(fā)現(xiàn)場的勘驗(yàn)中發(fā)現(xiàn)證據(jù)，推導(dǎo)出案件的事實(shí)，宋慈《洗冤集錄》作為中國最早的法醫(yī)學(xué)著作體現(xiàn)了中國司法重科學(xué)、事實(shí)和邏輯的精神，反對(duì)主觀臆斷。

（三）中國古代法治的評(píng)價(jià)價(jià)值

第一，“情”。作為中國古代法治評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的“情”至少有以下兩個(gè)方面含義：一方面，指案情。據(jù)《左轉(zhuǎn)》記載，曹劌認(rèn)為“可以一戰(zhàn)”的原因在于“大小之獄，雖不能察，必以情?！辈軇フ搼?zhàn)的記載反映了中國古代司法審判對(duì)案件真實(shí)情況的重視。由此可見，合乎“情”是獲得民眾認(rèn)同和支持的重要力量。另一方面，指人情。人倫之情，中國古代主要是“五倫”之情，集中表現(xiàn)為君臣之情與父子之情；法自君出，對(duì)君主的至高評(píng)價(jià)應(yīng)該是“仁愛”，“君仁”才能“臣忠”；對(duì)父親的至高評(píng)價(jià)應(yīng)該是“慈愛”，父慈才能子孝。這充分體現(xiàn)了中國古代法治人文關(guān)懷，也是中國人獨(dú)特的“良知系統(tǒng)”。孫隆基認(rèn)為，“‘良知系統(tǒng)’是用來說明文化與文化之間的差異的，亦即是不同的文化對(duì)‘人’的不同的設(shè)計(jì)”[7]。

清代國家大典“秋審”中存留養(yǎng)嗣（留養(yǎng)）制度就符合中國古代法治“情”的標(biāo)準(zhǔn)。留養(yǎng)制度是指如果應(yīng)當(dāng)執(zhí)行死刑、流刑等罪犯，家里如果有直系血親需要贍養(yǎng)，除了罪犯外沒有其他家庭成員，則暫不執(zhí)行，直到年老的直系血親死后再執(zhí)行刑罰的制度。該制度既符合君仁之“情”，又符合父子之“情”。符合“情”的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)在中國古代法律中認(rèn)為是天經(jīng)地義的，違背“情”的標(biāo)準(zhǔn)被認(rèn)為是離經(jīng)叛道。明代張居正因其父親去世應(yīng)該依法“守制”（暫離工作崗位，回家守孝三年），但因政局需要萬歷皇帝特準(zhǔn)“奪情”（皇帝詔令不守制）。由此而招致朝堂上下對(duì)其猛烈抨擊和謾罵。《冷廬雜識(shí)》記錄了一個(gè)這樣的案件：清乾隆年間，胡長齡在州衙任上曾協(xié)助辦理過一個(gè)盜竊案。罪犯自供糾集眾人從大門入室盜竊，經(jīng)查證定案了。胡認(rèn)為這些案犯都是些貧苦之人，如果一律判“斬刑”則犯了罰不當(dāng)罪的錯(cuò)誤，但州官以上級(jí)催迫，來不及另外改寫供詞案卷材料為辭，胡就請(qǐng)州官在“大”字上添一點(diǎn)，將“大門”改為“犬門”，從而改變了本案的性質(zhì)，使搶劫者變?yōu)楸I竊者挽救了這些難民的生命，堪稱“妙判”，以胡長齡為代表的中國法官確有悲天憫人的情懷、以用法寬仁為己任。

在當(dāng)代，雖然法治的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)首先是合法性，但合乎“情”的觀念在中國人的心目中仍然具有一席之地。受到中國古代法治合乎“情”評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的影響，當(dāng)代法治建設(shè)對(duì)于法院的判決就提出了比合法性更高的要求，法院的判決要讓人民滿意。如何滿意？可能符合人民的情感需要才能滿意，當(dāng)然，這里的情并不是古代社會(huì)的君臣父子之情，而是建立在社會(huì)主義核心價(jià)值觀上人的情感，更不是說為了讓人民滿意，符合“情”的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)就可以去違反法律，破壞法治。

第二，“理”。作為中國古代法治評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的“理”至少有以下三個(gè)方面的含義。1.天理。也可以理解為天道、常理或規(guī)律。所謂“天行有常，不以堯存，不以桀亡”，這里的“?！本秃刑炖碇狻！疤熘溃瑩p有余而補(bǔ)不足，人之道，損不足而補(bǔ)有余”，由此可見天理與人道的差別。上天的理應(yīng)為人所接受和遵循，即為“天人感應(yīng)”，視為“天人合一”。“在儒家，‘人’是一個(gè)道德性存在，而‘天’則是人的道德性的提升與折射，從而亦有道德性的意義。儒家主張‘天人合一’，其目的在于從形而上的高度確證人的道德原則或道德生活的當(dāng)然與必然?！盵8]“自然在這一面，人文在那一面，兩者配合，乃是大中至正之道，是合天然與人文為一大全體”[9]。中國古代法治的合法性基礎(chǔ)即為“以德配天”，所以要“明德慎罰”。漢代出現(xiàn)的“秋冬行刑”制度也是“天理”的體現(xiàn)，要求執(zhí)行死刑必須要在每年霜降之后，天地始有肅殺之氣，才可以實(shí)施。2.道理。理解為道德之理，講理，說法之意。常說“公說公有理，婆說婆有理”，為什么會(huì)這樣？因?yàn)榈赖轮硎嵌嘣?，原因在于道德本身就是多元的。因此，多元的道德必然?huì)造成沖突，往往會(huì)造成“清官難斷家務(wù)事”的局面，這就需要權(quán)威的道德來評(píng)判，權(quán)威的道德就是圣人之言。漢代開始出現(xiàn)的“春秋決獄”制度，就要求在疑難案件中，沒有明確依據(jù)時(shí)候，可以按照儒家經(jīng)典“春秋”的圣人之言，作為案件審理的依據(jù)?？偠灾?，雖然道理很難講，但是要求必須要講。因?yàn)椤坝欣碜弑樘煜?，無理寸步難行”，“理屈詞窮”，“沒理也要辯三分”。可見“理”是如此重要。3.法理。法律中的原理。法律中的原理應(yīng)當(dāng)有別于道德之理，雖然從來源上講。法理與道德之理有千絲萬縷的聯(lián)系，中國古代禮法本為一體，道德法律化，法律道德化，但由于法自身的獨(dú)立性，其必然會(huì)有區(qū)別于道德之理的法理存在。

當(dāng)代社會(huì)，社會(huì)主義法治強(qiáng)調(diào)合乎“理”，首先應(yīng)當(dāng)是法理。因?yàn)殡S著中華法系的解體，法律與道德已經(jīng)分離，成為兩個(gè)彼此獨(dú)立的領(lǐng)域。盡管如此，由于傳統(tǒng)社會(huì)的慣性與文化的影響，合乎道德之理作為中國人行為與評(píng)價(jià)準(zhǔn)則仍然發(fā)揮著作用?！扒锞沾蚬偎尽钡睦诱f明在鄉(xiāng)土中國，人們往往只是為了一個(gè)“說法”，而并不是要真正訴諸法律。與其說追求法理，不如說是追求道理（說法）。這也就更容易解釋為什么法院的判決和法律的結(jié)果有時(shí)完全合乎法律，但當(dāng)事人卻很難接受，但如果是合乎理，當(dāng)事人獲得了一個(gè)“說法”后，縱然合法性存在瑕疵，卻往往會(huì)欣然接受。因此，中國當(dāng)代法治尤其是現(xiàn)階段還并不能完全忽視“理”的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該給與足夠的重視。

第三，“和”。“禮之用，和為貴”。作為中國古代法治評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的“和”至少有以下三個(gè)方面含義。一是和睦。主要指家庭成員之間的和睦，所謂“家和萬事興”。西漢時(shí)期形成的“親親相首匿”（容隱）制度最為典型。“子為父隱，父為子隱，直在其中”，意思就是說，如果父母犯罪，子女隱瞞犯罪事實(shí)，或者是子女犯罪，父母隱瞞犯罪事實(shí)，不構(gòu)成犯罪，道理就在于維護(hù)家庭成員之間的親情與和睦，實(shí)際執(zhí)行的范圍已經(jīng)超出家庭成員的范圍①“唐以后的法律，容隱范圍更為擴(kuò)大，不但直系親屬和配偶包括在內(nèi)，只要是同居的親屬，不論有服無服，都可援用此律”。參見瞿同祖的著作《中國法律與中國社會(huì)》（中華書局2003年版，第63頁）。。其實(shí)拋開倫理因素不說，由于父母子女之間的情感過于親密，以至于會(huì)出現(xiàn)包庇或隱瞞犯罪事實(shí)的情況，確實(shí)可以理解。有時(shí)候可能是基于人本能使然，考慮到如此情況，中國古代法律并沒有強(qiáng)人所難，而是充分的考慮到了人的本性，試想古今中外，沒有哪個(gè)父母希望自己的子女獲罪，同樣也沒有哪個(gè)子女希望自己的父母獲罪。二是和諧。“中國古人卻正有見于人類生命之和諧——人自身是和諧的；人與人是和諧的；以人為中心的整個(gè)宇宙是和諧的”[10]。法律更為關(guān)注社會(huì)中人與人的和諧?！爸袊鴤鹘y(tǒng)和諧社會(huì)和西方現(xiàn)代個(gè)人主義社會(huì)典型地代表著法治的兩端”[11]，唐律中就記載一種“化外人”制度：“同類自相犯者，各依本俗法，異類相犯者，依法律論”。意思是說，如果在唐朝時(shí)候，同一國家的外國人之間違法或犯罪，依照其本國法律來處理，而如果不同國家之間的外國人之間或者中國人與外國人之間的違法或犯罪，依據(jù)唐朝的法律。這項(xiàng)規(guī)定既維護(hù)了國家主權(quán)，也充分體現(xiàn)了中國古代法治的與鄰為善、平等待人、不歧視的和諧精神。三是和平。用法律的手段解決爭端一直是中國古代法治的一貫主張。縱觀中國歷史，雖然不斷有漢民族與少數(shù)民族的戰(zhàn)爭，但通過和談簽訂契約的形式來獲得和平卻是主流。從“澶淵之盟”到《尼布楚條約》，漢民族政權(quán)強(qiáng)大卻并不是用武力去征服，那種“犯我強(qiáng)漢，雖遠(yuǎn)必誅”的早期觀念并不能詮釋“止戈為武”的真諦。

當(dāng)代中國，“和”作為社會(huì)主義法治的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)并沒有過時(shí)。因?yàn)榧彝サ暮湍馈⑸鐣?huì)的和諧、世界的和平仍然是中國人民向往的。黨在現(xiàn)階段提出的建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)，用法律手段解決國際爭端，已經(jīng)被世界上愛好和平與發(fā)展的各個(gè)民族和國家所廣泛認(rèn)同和接受。這是對(duì)中國古人智慧的傳承，也是中國古代法治給世界留下的寶貴遺產(chǎn)。

三、結(jié)語

受到近代歷史和救亡圖存的雙重影響，對(duì)古代法治的價(jià)值往往會(huì)出現(xiàn)懷疑，甚至是否定的態(tài)度。這種否定論的態(tài)度集中體現(xiàn)在用狹義的法治概念去排斥和否定廣義的法治概念。這種認(rèn)識(shí)有以下弊端：第一，從狹義的法治出發(fā)，很難避免一種偏激的思維方式和態(tài)度。以現(xiàn)代的思維和觀念來分析和解讀古人的行為，其本身是否合理有待商榷。況且“中國古代社會(huì)并非絕然不存在‘法治思維’的雛形”[12]。第二，狹義法治優(yōu)于廣義法治概念更符合社會(huì)進(jìn)化論。這種認(rèn)識(shí)本身就是值得懷疑的，進(jìn)步是否有必然性？“難道，我們的前人真的是如此愚蠢，而我們真的是如此聰明？”[13]第三，狹義的法治概念容易導(dǎo)向西方中心主義。雖然近代西方的自由、平等與人權(quán)等核心價(jià)值已被廣泛承認(rèn)，但狹義法治的概念源于西方卻是不爭的事實(shí)。這很容易讓人誤解為狹義的法治就是西方意義的法治?！巴耆釛壷袊逃械奈幕?，全盤照搬西方文化，既沒有可能，也不符合客觀需要。”[14]

綜上，認(rèn)真對(duì)待中國古代法治，探究中國古代法治的當(dāng)代價(jià)值不僅有利于社會(huì)主義法治建設(shè)，而且有利于建立一種文化自信。對(duì)中國古代法治的不斷反思與自覺，不斷發(fā)掘和探究中國古代法治的當(dāng)代價(jià)值，是“古為今用”，不斷激活中國傳統(tǒng)文化，保障社會(huì)主義法治建設(shè)中華路徑的有益嘗試。如果要對(duì)近代西方法治加以改造，可能運(yùn)用本土的法治資源是無法回避的。正如孟德斯鳩所言：“應(yīng)該用法律去改革法律所建立了的東西，用習(xí)慣去改變習(xí)慣所確定了的東西”[15]。