論“類證券化”與“類期貨化”互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的刑事治理

李小文

隨著互聯(lián)網(wǎng)與金融的深度融合，傳統(tǒng)的證券、期貨業(yè)務(wù)模式正逐漸被改變甚至顛覆，證券公司、期貨公司的部分金融功能被各類互聯(lián)網(wǎng)金融平臺（以下簡稱“互金平臺”）所分解。這些平臺名稱各異、交易的金融產(chǎn)品亦琳瑯滿目。由于法律法規(guī)的相對滯后和監(jiān)管不足，一些互金平臺以金融創(chuàng)新為名游走在違法犯罪地帶，風(fēng)險不斷暴露和升級，涉眾問題屢屢發(fā)生。為此，國務(wù)院自2011年起就連續(xù)頒布一系列決定和意見，在鼓勵互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的同時，整頓不規(guī)范的互金交易場所，各主要監(jiān)管部門、各省市也相繼發(fā)布實(shí)施辦法等文件并開展轄區(qū)內(nèi)清理整頓工作。隨著2016年8月《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》的出臺，P2P 平臺的監(jiān)管思路和監(jiān)管方案逐步清晰，刑事司法實(shí)踐中對涉P2P 案件的定性也已基本達(dá)成共識。因此，本文擬聚焦于其他類型互金平臺的刑事治理問題。這些互金平臺冠之以不同名稱，業(yè)務(wù)涉及產(chǎn)權(quán)交易、商品交易、金融資產(chǎn)交易、權(quán)益交易等多種名目，所謂的底層資產(chǎn)更是包含產(chǎn)權(quán)、文化藝術(shù)品、紅木家具、大宗商品、各類金融資產(chǎn)等，不勝枚舉。為便于研究，筆者認(rèn)為，可以從實(shí)質(zhì)屬性和形式特征兩個維度對互金平臺加以分類。所謂實(shí)質(zhì)屬性是指，互金平臺所開展的經(jīng)營活動在金融業(yè)務(wù)上的性質(zhì)歸屬，縱觀目前風(fēng)險最為集中、爭議也最大的互金平臺，大致可以分為“類證券化”互金平臺和“類期貨化”互金平臺；而形式特征則是指依據(jù)是否獲得地方政府的行政審批，分為未獲得任何行政審批的互金平臺和獲得地方政府審批的互金平臺。本文立足于實(shí)質(zhì)屬性分類并結(jié)合形式特征分類進(jìn)行刑事違法性的分析之后，發(fā)現(xiàn)“類證券化”和“類期貨化”互金平臺的刑事治理路徑存在不合理的差異，這種差異性值得反思。

一、“類證券化”互金平臺的刑事治理

（一）資產(chǎn)證券化與類資產(chǎn)證券化

1.資產(chǎn)證券化

資產(chǎn)證券化是介于傳統(tǒng)的直接融資和間接融資之間的一種新型融資模式，根據(jù)基礎(chǔ)資產(chǎn)的不同，可分為實(shí)體資產(chǎn)證券化、信貸資產(chǎn)證券化、證券資產(chǎn)證券化和現(xiàn)金資產(chǎn)證券化。無論是何種形式，其基本流程都是將能夠產(chǎn)生穩(wěn)定現(xiàn)金流的資產(chǎn)出售給一個獨(dú)立的專門從事資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的特殊目的公司SPV（Special purpose vehicle），SPV 以資產(chǎn)為支撐發(fā)行證券，并用發(fā)行證券所募集的資金來支付購買資產(chǎn)的價格。對于發(fā)起人而言，資產(chǎn)證券化可以幫助其增強(qiáng)資產(chǎn)流動性、拓寬融資渠道、降低融資成本、減少風(fēng)險資產(chǎn)、提高資本充足率；對于投資者而言，資產(chǎn)證券化可以幫助其擴(kuò)大投資規(guī)模、獲得比政府擔(dān)保債券更高的收益；同時，由于資產(chǎn)證券化將發(fā)起、資金服務(wù)等功能分開，分別由各個機(jī)構(gòu)承擔(dān)，這又有利于體現(xiàn)各金融機(jī)構(gòu)的競爭優(yōu)勢。正因?yàn)橘Y產(chǎn)證券化具有傳統(tǒng)投融資所沒有的諸多益處，而為各國金融市場所青睞，以資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)發(fā)源地美國為代表的發(fā)達(dá)資本市場，已基于資產(chǎn)證券化而發(fā)展出多種信用衍生品。我國自2005年起開始探索資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)，到2017年上半年，累計發(fā)行總量已接近2.5 萬億元，年發(fā)行量已躍居亞洲第一。①該數(shù)據(jù)來源于清華大學(xué)五道口金融學(xué)院金融科技研究中心副主任郭杰群在“國金ABS 云攜手專業(yè)機(jī)構(gòu)團(tuán)免費(fèi)服務(wù)百城萬企行（廈門站）”上的分享，參見https：//www.sohu.com/a/163620596_770145，搜狐網(wǎng)，2018年11月6日訪問。為規(guī)范資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)，央行和銀監(jiān)會于2005年聯(lián)合發(fā)布《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)管理辦法》，隨后，財政部、證監(jiān)會、保監(jiān)會、深交所、上交所等也都出臺了有關(guān)資產(chǎn)證券化的管理規(guī)定和業(yè)務(wù)指引。綜觀這些規(guī)定，不難看出我國目前對于企業(yè)開展資產(chǎn)證券化活動的門檻要求相對較高，包括了特定的基礎(chǔ)資產(chǎn)要求、業(yè)務(wù)經(jīng)營主體、發(fā)行場所和發(fā)行對象等。以證監(jiān)會2014年11月19日頒布的《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》（證監(jiān)會公告2014年第49 號，以下簡稱“證監(jiān)會49 號文”）為例，根據(jù)該《規(guī)定》第2 條、第3 條及第50 條，開展資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的法定主體是具備客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)資格的證券公司，和由證券投資基金管理公司設(shè)立且具備特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)資格的基金管理公司子公司，以及經(jīng)中國證監(jiān)會認(rèn)可的期貨公司、證券金融公司、中國證監(jiān)會負(fù)責(zé)監(jiān)管的其他公司以及商業(yè)銀行、保險公司、信托公司等金融機(jī)構(gòu)。基礎(chǔ)資產(chǎn)則限于符合法律法規(guī)規(guī)定，權(quán)屬明確，可以產(chǎn)生獨(dú)立、可預(yù)測的現(xiàn)金流且可特定化的財產(chǎn)權(quán)利或者財產(chǎn)。同時，在我國資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)尚未發(fā)展成熟之際，作為證券市場的監(jiān)管者，證監(jiān)會對于企業(yè)資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的“發(fā)行場所”和“發(fā)行對象”也作了嚴(yán)格的限定。資產(chǎn)支持證券只能在證券交易所、全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)、機(jī)構(gòu)間私募產(chǎn)品報價與服務(wù)系統(tǒng)、證券公司柜臺市場以及證監(jiān)會認(rèn)可的其他證券交易場所進(jìn)行發(fā)行、掛牌和轉(zhuǎn)讓。發(fā)行對象限定在“合格投資者”范圍內(nèi)，且轉(zhuǎn)讓后持有資產(chǎn)支持證券的合格投資者合計不得超過200 人。

2.類資產(chǎn)證券化

法律法規(guī)為資產(chǎn)證券化規(guī)定了較高的門檻和較嚴(yán)的監(jiān)管，目的系為防范資產(chǎn)證券化過長運(yùn)作鏈所可能產(chǎn)生的金融風(fēng)險。次貸產(chǎn)品曾經(jīng)為美國乃至世界注入新的活力，但最終卻導(dǎo)致了嚴(yán)重的次貸危機(jī)并引發(fā)全球性的金融危機(jī)，教訓(xùn)可謂慘痛。其根源在于次貸產(chǎn)品的基礎(chǔ)資產(chǎn)——美國房產(chǎn)價格泡沫破裂，再加之在瘋狂利潤的刺激下，運(yùn)作鏈條上的信用評級機(jī)構(gòu)、金融機(jī)構(gòu)均道德失守，既沒有規(guī)避措施也缺乏對沖機(jī)制?？梢?，資產(chǎn)證券化的過程中有兩個最重要的問題必須得到保障：一是必須有真實(shí)的資產(chǎn)支撐，且其未來的收入流可預(yù)期；二是必須建立風(fēng)險隔離機(jī)制，包括必須將資產(chǎn)出售給SPV 以及該資產(chǎn)與SPV 資產(chǎn)相隔離。然而，對于大量的一般企業(yè)而言，顯然難以滿足這兩項(xiàng)要求，復(fù)雜、漫長又嚴(yán)格的審核程序也非急需資金的企業(yè)所能承受，因此其融資需求難以從資產(chǎn)證券化的推行與發(fā)展中得以滿足，高門檻的資產(chǎn)證券化模式與不斷擴(kuò)張的企業(yè)資金需求之間的緊張矛盾由此形成。于是一些企業(yè)開始在“場外”尋求解決資產(chǎn)出表與盤活流動性問題的新途徑，當(dāng)這一欲望與互聯(lián)網(wǎng)金融相遇，在互金平臺上開展“類資產(chǎn)證券化”業(yè)務(wù)就應(yīng)運(yùn)而生。較之于場內(nèi)正規(guī)的資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)，大部分場外的類資產(chǎn)證券化都顯得粗糙。多數(shù)場外資產(chǎn)證券化企業(yè)依照自己對資產(chǎn)證券化的初步理解，對企業(yè)資產(chǎn)證券化的法定流程進(jìn)行修剪，既砍去了破產(chǎn)隔離環(huán)節(jié)，也省略了SPV 環(huán)節(jié)，同時又降低了真實(shí)銷售的形式標(biāo)準(zhǔn)。他們的做法如出一轍：企業(yè)通過與互聯(lián)網(wǎng)金融平臺合作，通過一紙合同將能夠產(chǎn)生穩(wěn)定現(xiàn)金流的債權(quán)或其他金融資產(chǎn)收益權(quán)等基礎(chǔ)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，把該基礎(chǔ)資產(chǎn)拆分成份，由普通投資者通過互聯(lián)網(wǎng)金融平臺認(rèn)購；一定期限后，企業(yè)依照約定將收益權(quán)份額贖回，投資者獲得兌付。毋庸置疑，這一做法精準(zhǔn)地把握了資產(chǎn)證券化的交易核心，同時也繞過了嚴(yán)苛的監(jiān)管，其結(jié)果也還算是令人滿意，把企業(yè)資產(chǎn)的流動性盤活了。①參見肖颯、張超《企業(yè)場外“資產(chǎn)證券化”的刑事法律風(fēng)險》，《證券時報》2015年11月28日。如果說這些是確有實(shí)體經(jīng)濟(jì)和資產(chǎn)作為支撐且有融資需求的一些中小企業(yè)所為，那其結(jié)果也勉強(qiáng)稱得上“令人滿意”。然而，就筆者所接觸的目前已經(jīng)引發(fā)涉眾風(fēng)險甚至刑事立案的案例，就不容如此樂觀了。實(shí)踐中，一些個人為了實(shí)現(xiàn)吸金目的而特意注冊公司，包裝如名貴字畫、古董、紅木家具等各種真?zhèn)坞y辨或者價值難以確定的所謂公司資產(chǎn)，再成立或借助其他互聯(lián)網(wǎng)金融平臺，對外以 “資產(chǎn)證券化”之名開展業(yè)務(wù)。如CCJ 投資管理有限公司私自設(shè)立“中國國際藝術(shù)產(chǎn)權(quán)交易所”，該場所無任何經(jīng)營資質(zhì)，將所謂的金絲楠木藝術(shù)品、紅木家具等包裝為“資產(chǎn)包”，再將資產(chǎn)包等額化均分，公司以平臺名義與投資者簽訂開戶協(xié)議，投資者資金轉(zhuǎn)入該公司并使用公司提供的交易軟件進(jìn)行所謂股票交易，該公司推行的資產(chǎn)包在評估過程中存在嚴(yán)重的虛假評估，其利用資產(chǎn)包股票絕對控股的大股東地位，肆意操縱股票價格以達(dá)到騙取投資人錢款的目的，造成投資人巨大損失。在案件的辦理初始階段，由于資產(chǎn)包尚未打開，定詐騙類犯罪的證據(jù)尚不充分，因此，面臨的第一個問題就是，這種場外開展類資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)能否被認(rèn)定為刑事犯罪。

（二）類資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)刑事定罪的可能性及法律障礙

企業(yè)在場外開展類資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)，由于缺少監(jiān)管，其基礎(chǔ)資產(chǎn)的真實(shí)性和價值難以保障，加之必要的風(fēng)險隔離機(jī)制缺位，使得該業(yè)務(wù)天生蘊(yùn)含著道德風(fēng)險及違約風(fēng)險，甚至刑事法律風(fēng)險。從刑事定罪角度分析，可能涉及以下幾個罪名。②類資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)在符合條件的情況下，可能構(gòu)成非法集資類犯罪和詐騙類犯罪，這在實(shí)踐和學(xué)理中均不存障礙，故本文不作討論。

1.擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪

根據(jù)《刑法》第179 條，構(gòu)成擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的要件有三：一是未經(jīng)批準(zhǔn)；二是發(fā)行對象是股票或公司、企業(yè)債券；三是達(dá)到法定的數(shù)額或情節(jié)要求。

顯然，企業(yè)在場外開展類資產(chǎn)證券化活動，滿足第一個定罪要件，即未獲得主管部門批準(zhǔn)。根據(jù)“證監(jiān)會49 號文”，管理人負(fù)責(zé)設(shè)立專項(xiàng)計劃，并發(fā)行資產(chǎn)支持證券，管理人從事前述業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶C監(jiān)會的許可，而場外業(yè)務(wù)不可能獲得證監(jiān)會許可，因此企業(yè)擅自發(fā)行資產(chǎn)支持證券實(shí)際上并未經(jīng)過國家有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)。但是，第二個定罪要件的認(rèn)定存在障礙，即企業(yè)發(fā)行的對象難以被認(rèn)定為股票或公司、企業(yè)債券。根據(jù)證監(jiān)會2009年發(fā)布的《證券公司企業(yè)資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)試點(diǎn)指引（試行）》，企業(yè)資產(chǎn)支持證券性質(zhì)上屬于“受益憑證”，與股票、債券存在著一定的區(qū)別。2015年4月提交審議的《證券法》（修訂草案）中也將“資產(chǎn)支持證券”定性為“受益憑證”，并將其與“股票、公司、企業(yè)債券”進(jìn)行了區(qū)分。2017年5月16日，上海證券交易所發(fā)布的《上海證券交易所債券市場投資者適當(dāng)性管理辦法》，將公司債券、企業(yè)債券、資產(chǎn)支持證券統(tǒng)稱為“債券”。由此可見，《刑法》第179 條所規(guī)定的股票或者公司、企業(yè)債券并不包括“資產(chǎn)支持證券”。因此，企業(yè)開展類資產(chǎn)證券化活動難以認(rèn)定為擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。

2.非法經(jīng)營罪

根據(jù)《刑法》第225 條，違反國家規(guī)定，有特定幾種非法經(jīng)營行為，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。顯然，與場外類資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)定罪相關(guān)的只可能是該條規(guī)定的第3 項(xiàng)“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者……”和第4 項(xiàng)“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。

（1）第3 項(xiàng)之適用

場外類資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)能否適用第3 項(xiàng)規(guī)定，關(guān)鍵在于是否違反了國家規(guī)定以及經(jīng)營的是否為證券業(yè)務(wù)。刑法中的“違反國家規(guī)定”在《刑法》第96 條中被嚴(yán)格限定為“全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”。而現(xiàn)行《證券法》并沒有對“證券”本身進(jìn)行定義，只是在第2 條以列舉方式規(guī)定了一個相對封閉的證券法的適用范圍，即“在中華人民共和國境內(nèi)，股票、公司債券和國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法”，除此之外的，只可依據(jù)兜底條款“本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定”。如前所述，企業(yè)資產(chǎn)支持證券被定性為受益憑證而非股票、債券。而國務(wù)院在相關(guān)文件中明確支持我國資產(chǎn)證券化的發(fā)展，但實(shí)際上“資產(chǎn)支持證券”并沒有得到國務(wù)院或更高層面作為“證券”種類之一的明確認(rèn)定。同時，從法律淵源而言，《證券法》的法律層級是法律，《證券法》第2 條列明的兜底條款僅僅提到其他法律、行政法規(guī)，即《證券法》未規(guī)定的內(nèi)容只能適用全國人大頒布的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)，排除了地方立法的空間，甚至排除了一行三會部門規(guī)章新設(shè)其他形式證券的權(quán)力來源。前述“證監(jiān)會49 號文”從法律淵源來看，顯然只是部門規(guī)章。因此，無論是場內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)中的受益憑證還是場外資產(chǎn)證券化中被販?zhǔn)鄣氖找鏅?quán)份額，其既不屬于股票、公司債券或國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券，也沒有被《公司法》或其他法律、行政法規(guī)規(guī)范，難以被認(rèn)定為刑法中的“證券”，進(jìn)而難以適用《刑法》第225 條第3 項(xiàng)被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

實(shí)踐中有觀點(diǎn)提出，《刑法》第225 條所規(guī)定的“證券業(yè)務(wù)”，其落腳點(diǎn)在“業(yè)務(wù)”而非“證券”，雖然類資產(chǎn)證券化中所售賣的收益權(quán)份額不能被認(rèn)定為“證券”，但該項(xiàng)業(yè)務(wù)本身仍可以被認(rèn)定為“證券業(yè)務(wù)”。①此為筆者在參與相關(guān)案件討論時，有實(shí)務(wù)工作者提出的觀點(diǎn)。學(xué)界也有觀點(diǎn)表示支持，其論據(jù)是根據(jù)《證券法》第122 條，未經(jīng)證監(jiān)會批準(zhǔn)，任何單位和個人不得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。又根據(jù)第125 條，證券公司經(jīng)營的業(yè)務(wù)僅包括得到證監(jiān)會批準(zhǔn)的“證券業(yè)務(wù)”。也就是說，證券公司從事“企業(yè)資產(chǎn)證券化”業(yè)務(wù)是證監(jiān)會基于《證券法》的授權(quán)進(jìn)行的批準(zhǔn)，企業(yè)資產(chǎn)證券化屬于一項(xiàng)法定的證券業(yè)務(wù)。換言之，雖然國務(wù)院并未在得到法律授權(quán)下直接認(rèn)定資產(chǎn)支持證券為證券，但證監(jiān)會卻在得到法律授權(quán)下批準(zhǔn)了證券公司從事企業(yè)資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)，從而間接將企業(yè)資產(chǎn)證券化認(rèn)定為一項(xiàng)證券業(yè)務(wù)。②參見徐濤：《企業(yè)開展“類資產(chǎn)證券化”的刑事違法性探究》，《學(xué)術(shù)論壇》2017年第4 期。筆者認(rèn)為，對企業(yè)開展類資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)有刑事規(guī)制的必要，且規(guī)制的理想路徑是非法經(jīng)營罪，但對前述觀點(diǎn)的理由仍持保留意見。罪刑法定原則是刑事司法和刑法適用的基本原則，根據(jù)罪刑法定原則，對法律用語的解釋應(yīng)當(dāng)不超出一般國民的預(yù)測。如果在認(rèn)為資產(chǎn)證券化中的發(fā)行對象尚未成為法律層面上的“證券”，同時又將資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)視為法律意義上的“證券業(yè)務(wù)”，顯然超出了人們的一般預(yù)測范圍，有悖于罪刑法定原則。

（2）第4 項(xiàng)之適用

在法理上將第3 項(xiàng)適用排除后，需要考慮的是能否適用第4 項(xiàng)兜底條款對場外類資產(chǎn)證券化進(jìn)行規(guī)制。非法經(jīng)營罪在學(xué)術(shù)界經(jīng)常面臨“口袋罪”的質(zhì)疑，為避免本罪名的不當(dāng)擴(kuò)張，最高人民法院在2011年出臺《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》，重申了對非法經(jīng)營罪中違反國家規(guī)定這一要素的嚴(yán)格審查認(rèn)定，同時規(guī)定，對被告人的行為是否屬于第4 項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。場外類資產(chǎn)證券化顯然不在目前已經(jīng)出臺的10 余個司法解釋的規(guī)定范圍之內(nèi)，能否認(rèn)定為“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，該《通知》提供的解決方案為請示最高人民法院。但筆者認(rèn)為，類資產(chǎn)證券化案件一旦進(jìn)入刑事領(lǐng)域，必然已經(jīng)出現(xiàn)大規(guī)模違約，眾多投資者的資金處于現(xiàn)實(shí)而迫切的危險中，涉眾風(fēng)險可能一觸即發(fā)，如果通過層層請示到最高人民法院，并非辦理案件的基層司法機(jī)關(guān)可以承受，可謂遠(yuǎn)水解不了近渴。

二、“類期貨化”互金平臺的刑事治理

（一）類期貨化交易平臺

類期貨化是針對正規(guī)期貨業(yè)務(wù)而言的，目前主要是指各類大宗商品現(xiàn)貨電子交易平臺。正規(guī)期貨業(yè)務(wù)，根據(jù)《期貨交易管理?xiàng)l例 》第4 條和第6 條的規(guī)定，只能在國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審批設(shè)立的期貨交易所進(jìn)行，除此之外的場所禁止進(jìn)行期貨交易。目前，國內(nèi)正規(guī)的期貨交易所只有上海期貨交易所、鄭州商品交易所、大連商品交易所和中國金融期貨交易所。而大宗商品交易所卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止這個數(shù)量，根據(jù)2017年1月清理整頓各類交易場所部際聯(lián)席會議的統(tǒng)計，全國31 個省份共設(shè)有大宗商品電子交易場所1131 家，其中商品類交易場所共有596 家，全國違規(guī)交易場所共有300 余家。違規(guī)模式主要有分散式柜臺交易和現(xiàn)貨連續(xù)（延期）交易，前者是指交易場所以做市商的模式組織交易活動，一般為杠桿交易，合約具有標(biāo)準(zhǔn)化特征。交易場所既不組織商品流通，又不發(fā)現(xiàn)商品價格。后者也是一種杠桿交易，允許投資者通過每日支付一定費(fèi)用將交割期限無限延后，并可以通過平倉離場免去交割，交易對象實(shí)際上是抽象出來的符號和合約。①參見逄政、徐紅艷、任志偉：《大宗商品電子交易平臺違規(guī)認(rèn)定》，《中國金融》2018年第16 期。在監(jiān)管部門看來，這些違規(guī)平臺之所以被認(rèn)為是違規(guī)，是因?yàn)椤安扇×艘环N類期貨的交易模式”②此為證監(jiān)會打非局陳柏峰在中國期貨業(yè)協(xié)會期貨防非專題節(jié)目中的表述，轉(zhuǎn)引自崔澈、王曉嘉：《首例省級現(xiàn)貨交易平臺總經(jīng)理犯案獲刑，誰在保護(hù)現(xiàn)貨欺詐？》，https：//www.yicai.com/news/5199955.html，華爾街資訊交易平臺，2018年11月10日訪問。。為防范金融風(fēng)險，規(guī)范各類交易場所、電子交易平臺以及會員單位的經(jīng)營業(yè)務(wù)模式，相關(guān)行政部門出臺了一系列規(guī)范性文件和整頓措施，其中包括《國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實(shí)防范金融風(fēng)險的決定》（國發(fā)[2011]38 號，以下簡稱“國務(wù)院38 號文”）《國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理整頓各類交易場所的實(shí)施意見》（國辦發(fā)[2012]37 號，以下簡稱“國務(wù)院37 號文”）《關(guān)于禁止以電子商務(wù)名義開展標(biāo)準(zhǔn)化合約交易活動的通知》（證監(jiān)會、發(fā)展改革委、工業(yè)和信息化部、商務(wù)部、工商總局、銀監(jiān)會、證監(jiān)發(fā)[2013]74 號）《關(guān)于做好商品現(xiàn)貨市場非法期貨交易活動認(rèn)定有關(guān)工作的通知》（證監(jiān)辦發(fā)〔2013〕111 號）《商品現(xiàn)貨市場交易特別規(guī)定》（商務(wù)部令2013年第 3 號）《關(guān)于對互聯(lián)網(wǎng)平臺與各類交易場所合作從事違法違規(guī)業(yè)務(wù)開展清理整頓的通知》（整治辦函[2017]64 號）等等。所有這些文件的精神都是一致的，即要求大宗商品電子交易平臺回歸現(xiàn)貨交易，擺脫期貨化的交易模式，不得以集中競價、電子撮合、匿名交易、做市商等方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易。

然而“國務(wù)院38 號文”在規(guī)定清理整頓各類交易場所的同時，明確各省級政府是省內(nèi)交易平臺的監(jiān)管主體，這為各類地方交易平臺的合法化間接提供了可能。仔細(xì)考察一些地方政府的規(guī)范性文件，不難發(fā)現(xiàn)其與國家層面的規(guī)定有抵牾之處。如舟山市政府發(fā)布的《舟山市人民政府關(guān)于加快建設(shè)中國（舟山）大宗商品交易中心的實(shí)施意見》（舟政發(fā)(2011)63 號）中規(guī)定“建設(shè)安全、穩(wěn)定和高效的大宗商品電子交易系統(tǒng)，為大宗商品交易提供電子撮合交易、現(xiàn)貨掛牌交易、現(xiàn)貨競價交易服務(wù)。”從法律位階的角度來看，國務(wù)院層級的規(guī)范性文件相較于市級地方政府發(fā)布的規(guī)范性文件無疑具有優(yōu)先適用的效力，但從國家到地方立法上的不統(tǒng)一恰恰說明了關(guān)于大宗商品電子交易市場的整頓與規(guī)范之難①參見盧晴川：《大宗商品現(xiàn)貨交易平臺的再定位與現(xiàn)貨交易回歸之路探析——對現(xiàn)有監(jiān)管規(guī)范的反思及制度建議》，《海南金融》2017年第2 期。，也為司法實(shí)務(wù)出了一道切實(shí)的難題。

（二）類期貨化交易平臺的刑事治理

目前，市場上各類大宗商品電子交易平臺大多具有如下特征：第一，打著“現(xiàn)貨交易”的外衣。他們往往經(jīng)過地方政府有關(guān)部門的合法注冊和批準(zhǔn)從事現(xiàn)貨交易，并不自稱或也不承認(rèn)其為期貨交易。實(shí)行會員制，其會員單位也多經(jīng)過工商注冊。第二，采用高倍率杠桿保證金制度、集中交易、當(dāng)日無負(fù)債結(jié)算制度、標(biāo)準(zhǔn)化合約、未來交易等期貨交易基本規(guī)則。第三，做市商制度。交易平臺做“市商”，根據(jù)國際貨物價格漲跌與客戶對賭，同時交易公司收取交易的手續(xù)費(fèi)、點(diǎn)差、過夜費(fèi)等費(fèi)用，會員單位按客戶的交易量獲得交易公司返還的傭金。②參見趙元松：《非法期貨交易的司法認(rèn)定及民事責(zé)任——以楊某訴九匯公司“現(xiàn)貨白銀”交易為例》，《法制與經(jīng)濟(jì)》2016年第2 期。在民事糾紛中，有法院以“現(xiàn)貨交易實(shí)質(zhì)是標(biāo)準(zhǔn)化合約的集中交易”為由判定現(xiàn)貨交易屬于非法期貨交易③參見重慶市第三中級人民法院（2016）渝03 民終35 號，北京市高級人民法院(2014)高民申字第 2739 號。，有些法院則以“交易對象不符合期貨合約的構(gòu)成要件”為由判定現(xiàn)貨交易不屬于期貨交易。④參見南京市中級人民法院（2016）蘇01 民終645 號。在刑事領(lǐng)域，如果能證明平臺投資者具有非法占有投資者投資款的目的，并在經(jīng)營過程中存在人為操作行情、后臺操控、反向引導(dǎo)操作等一系列詐騙行為，非法占有投資者投資款的，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪⑤參見錢國、金慶微：《利用網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)貨交易平臺引誘他人投資行為的定性》，《中國檢察官》2018年第14 期。，這一點(diǎn)無論在實(shí)踐還是理論上都已基本達(dá)成共識。但是在證據(jù)未能達(dá)到詐騙類犯罪的要求時，能否僅僅因?yàn)槠脚_的經(jīng)營模式就認(rèn)定其構(gòu)成非法經(jīng)營罪，仍存爭議。反對觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然目前現(xiàn)貨商品交易市場上不一定有實(shí)物交割，但交易的合約是否屬于“標(biāo)準(zhǔn)化合約”并沒有明確的國家規(guī)定。因此，商品交易場所及其電子平臺以集中交易方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易是否涉嫌非法期貨經(jīng)營活動以及能否認(rèn)定為非法經(jīng)營罪存有疑點(diǎn)。⑥參見張志華、王燦林：《現(xiàn)貨交易平臺亂象中的行為定性——無罪？非法經(jīng)營罪？詐騙罪》，《悄悄法律人》微信公眾號，2017年5月23日。對此問題，筆者認(rèn)為需要結(jié)合《刑法》第225 條第（3）項(xiàng)的罪狀從以下角度逐一進(jìn)行分析。

1.平臺經(jīng)營的業(yè)務(wù)是否屬于期貨業(yè)務(wù)

何為期貨業(yè)務(wù)，其與現(xiàn)貨業(yè)務(wù)的區(qū)別何在？這是分析各類平臺以“現(xiàn)貨交易”之名對外開展的業(yè)務(wù)是否屬于期貨業(yè)務(wù)的前提。根據(jù)現(xiàn)行的《期貨交易管理?xiàng)l例》第2 條規(guī)定，期貨交易是指采用公開的集中交易方式或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的其他方式進(jìn)行的以期貨合約或者期權(quán)合約為交易標(biāo)的的交易活動。期貨合約，又是指期貨交易場所統(tǒng)一制定的、規(guī)定在將來某一特定的時間和地點(diǎn)交割一定數(shù)量標(biāo)的物的標(biāo)準(zhǔn)化合約。對于何為 “公開的集中交易方式”，《期貨管理?xiàng)l例》并沒有進(jìn)一步界定，但根據(jù)前述“國務(wù)院38 號文”的規(guī)定，“集中交易方式”包括集合競價、連續(xù)競價、電子撮合、匿名交易、做市商等交易方式，且不包括協(xié)議轉(zhuǎn)讓、依法進(jìn)行的拍賣。

可見，區(qū)分現(xiàn)貨交易和期貨交易的關(guān)鍵不在于其交易名稱而在于交易形式，主要包括幾下幾個方面：其一，交易標(biāo)的。根據(jù)《現(xiàn)貨交易特別規(guī)定》，現(xiàn)貨交易市場不得交易標(biāo)準(zhǔn)化合約；而期貨交易則以期貨合約、期權(quán)合約等標(biāo)準(zhǔn)化合約為其交易標(biāo)的。其二，交易方式?，F(xiàn)貨交易不得采用公開的集中交易方式，期貨交易則以公開集中的交易方式為其界定要素。其三，交易目的或交易功能。現(xiàn)貨交易的交易功能主要應(yīng)為實(shí)現(xiàn)實(shí)物交割。即使是遠(yuǎn)期，買賣雙方卻仍然意在“交付”。而期貨交易則以套期保值、對沖風(fēng)險為主要交易目的，即通過在期貨市場與現(xiàn)貨市場進(jìn)行反向操作，實(shí)現(xiàn)套期保值，以在沒有價格風(fēng)險的條件下獲取經(jīng)營利潤。①參見江偉：《現(xiàn)貨交易期貨化的認(rèn)定與刑法適用》，《中國檢察官》2018年第8 期。

綜上，期貨交易以公開集中的交易方式和交易標(biāo)準(zhǔn)化合約為其核心特征，同時以對沖風(fēng)險、非實(shí)物交割為其主要目的。因此，不論平臺對外以各種名義開展業(yè)務(wù)，只要其具備上述期貨交易的核心特征，就應(yīng)當(dāng)將其業(yè)務(wù)認(rèn)定為期貨交易?！皣鴦?wù)院38 號文”強(qiáng)調(diào)清理整頓范圍包括的“大宗商品中遠(yuǎn)期交易”事實(shí)上就包含以上應(yīng)被界定為期貨交易的3 個特征。

2.是否違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)

由于期貨交易的杠桿性特征以及其最終目的并非轉(zhuǎn)移商品所有權(quán)而是對沖風(fēng)險，決定了其具有很強(qiáng)的金融屬性，這也是為什么期貨交易屬于國家特許經(jīng)營范圍的原因。根據(jù)《期貨交易管理?xiàng)l例》規(guī)定，期貨交易只能在特定的場所進(jìn)行，而有權(quán)批準(zhǔn)或?qū)徟闪⑵谪浗灰讏鏊闹挥袊鴦?wù)院和國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)。目前，國內(nèi)法定的期貨交易所只有上海期貨交易所、鄭州商品交易所、大連商品交易所和中國金融期貨交易所。換言之，目前市場上千余家大宗商品現(xiàn)貨電子交易平臺均不屬于合法的期貨交易場所，如果其開展期貨業(yè)務(wù)就屬于違反國家規(guī)定，未經(jīng)過國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)。

3.是否有犯罪阻卻事由

在論證了平臺業(yè)務(wù)屬于期貨業(yè)務(wù)，且屬于違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)之后，似乎結(jié)論必然是平臺及其經(jīng)營者的行為構(gòu)成了非法經(jīng)營罪。但筆者認(rèn)為，未必如此，究其根源在于我國特殊的金融管理體制。

我國金融業(yè)的監(jiān)管格局大體分為兩部分：傳統(tǒng)的典型的金融機(jī)構(gòu)，如銀行、證券、期貨、信托、基金等由一行三會（機(jī)構(gòu)改革后變?yōu)橐恍袃蓵┍O(jiān)管；而一些新型的或者類金融機(jī)構(gòu)，如小額貸款公司、地方資產(chǎn)管理公司等則由地方政府（以地方金融辦或金融局為主）監(jiān)管。地方金交所依其“地方金融要素市場”的屬性而被劃為歸地方政府監(jiān)管。前述“38 號文”和“37 號文”等相關(guān)文件就地方金交所確立了屬地監(jiān)管原則，即地方金交所主要由省級人民政府監(jiān)管，監(jiān)管權(quán)限主要體現(xiàn)在交易所的設(shè)立審批、清理整頓、監(jiān)管制度制定、監(jiān)管責(zé)任落實(shí)等方面。其中“38 號文”還明確指出：清理整頓各類交易場所部際聯(lián)席會議不代替國務(wù)院有關(guān)部門和省級人民政府的監(jiān)管職責(zé)。對經(jīng)國務(wù)院或國務(wù)院金融管理部門批準(zhǔn)設(shè)立從事金融產(chǎn)品交易的交易場所，由國務(wù)院金融管理部門負(fù)責(zé)日常監(jiān)管，其他交易場所均由省級人民政府按照屬地管理原則負(fù)責(zé)監(jiān)管，并切實(shí)做好統(tǒng)計監(jiān)測、違規(guī)處理和風(fēng)險處置工作。因此實(shí)踐中，很多平臺并不持有金融機(jī)構(gòu)許可證，而僅僅根據(jù)當(dāng)?shù)厥〖壗鹑谵k的一紙批文而設(shè)立。盡管“38 號文”和“37 號文”規(guī)定的交易所開展業(yè)務(wù)的合規(guī)性界限之一就是“不得以集中交易方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易”，換言之，即使是省級政府，其也無權(quán)批準(zhǔn)設(shè)立期貨交易場所。但如前文所述，地方政府往往會由于經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動等原因而出臺與上述文件有抵牾的地方性文件，并實(shí)際批準(zhǔn)設(shè)立或保留以集中交易方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易的場所。如2017年高管被判刑的南京亞太化工電子交易中心，是一家以工業(yè)品為主的現(xiàn)貨交易平臺，采用標(biāo)準(zhǔn)化合約競價電子掇合、T+0、每日無負(fù)債、杠桿、保證金強(qiáng)制平倉等交易方式，但在2013年5月，江蘇省各類交易場所清理整頓中仍順利通過驗(yàn)收，得以保留。①參見崔澈、王曉嘉：《首例省級現(xiàn)貨交易平臺總經(jīng)理犯案獲刑，誰在保護(hù)現(xiàn)貨欺詐？》，https：//www.yicai.com/news/5199955.html，華爾街資訊交易平臺，2018年11月10日訪問。

對于這種經(jīng)過地方政府審批設(shè)立的交易場所，如果其交易方式完全符合審批文件所許可的范圍，即使其采取了期貨化的交易方式，筆者認(rèn)為，也不宜作為非法經(jīng)營罪處理。因?yàn)榉欠ń?jīng)營罪是典型的行政犯，違法性認(rèn)識是應(yīng)當(dāng)考慮的問題。通說認(rèn)為，如果行為人主觀上的法律認(rèn)識錯誤屬于不可避免的錯誤時，應(yīng)當(dāng)阻卻其主觀故意，而信賴主管機(jī)關(guān)的見解產(chǎn)生的違法性認(rèn)識錯誤就屬于不可避免的錯誤。②參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第322-323 頁。當(dāng)然，如果未經(jīng)地方政府審批而擅自設(shè)立期貨化的交易場所進(jìn)行期貨交易，或者超出審批所允許的業(yè)務(wù)范圍而借現(xiàn)貨交易之名開展期貨業(yè)務(wù)，認(rèn)定其構(gòu)成非法經(jīng)營罪就完全不存障礙。

三、“類證券化”與“類期貨化”互金平臺刑事治理之差異性反思與展望

（一）兩類平臺刑事治理之差異性的反思

證券和期貨，同為涉及國家金融命脈、國計民生的金融業(yè)主要業(yè)務(wù)之一，在我國實(shí)行的是特許經(jīng)營和嚴(yán)格監(jiān)管，其意義在于將不具備經(jīng)營能力、可能產(chǎn)生涉眾型金融風(fēng)險的公司排除在外，從而保障公眾資金安全和金融業(yè)的健康穩(wěn)定發(fā)展。因此，未經(jīng)主管部門批準(zhǔn)，擅自設(shè)立互金平臺開展“類證券化”業(yè)務(wù)和“類期貨化”業(yè)務(wù)，無論是在前置行政法規(guī)的違反性、對金融管理秩序的破壞性，還是對以公眾資金安全為主的金融安全的威脅性和社會危害性上，都高度相似。但如前文所論證，從非法經(jīng)營罪的角度分析，兩類平臺的刑事治理路徑卻迥然不同，前者適用非法經(jīng)營罪存在理論障礙，實(shí)踐中也難以找尋將互金平臺為企業(yè)場外開展類資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪的判例；而后者則除了經(jīng)過地方政府審批且業(yè)務(wù)模式完全符合審批范圍這一種情形外，都可以用非法經(jīng)營罪進(jìn)行規(guī)制，實(shí)踐中已有眾多生效判決。在行為人不具有或者證據(jù)上尚不足以證明行為人具有非法占有目的，無法認(rèn)定為詐騙類犯罪的情況下，刑事法律能夠?qū)Α邦惼谪浕被ソ鹌脚_予以制裁，但對相似的“類證券化”互金平臺卻只能望洋興嘆。這種不合理的差異性之根源，筆者認(rèn)為在于立法上對“證券”和“期貨”采取了不同的定義方式，導(dǎo)致“類證券化”業(yè)務(wù)不能被認(rèn)定為“證券業(yè)務(wù)”，而“類期貨化”業(yè)務(wù)卻可以被認(rèn)定為“期貨業(yè)務(wù)”。

我國《證券法》的制定和后期3 次修正1 次修訂均采取列舉式定義法，回避了對“證券”內(nèi)涵的界定?，F(xiàn)行《證券法》第2 條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，股票、公司債券和國務(wù)院認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。政府債券、證券投資基金的份額交易，適用本法；其他法律、行政法規(guī)有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。證券衍生品種發(fā)行、交易的管理辦法，由國務(wù)院依照本法的原則規(guī)定”。可見，我國證券法的調(diào)整范圍較為狹窄，雖然留給國務(wù)院認(rèn)定新的證券的空間和權(quán)力，但由于缺乏證券的概括性定義，面臨新的金融工具時缺乏一個自成邏輯體系的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)①參見李政輝、鄭勛勛：《藝術(shù)品證券化的法律分析——以風(fēng)險防范為切入點(diǎn)》，《廣州大學(xué)學(xué)報》2012年第3 期。，國務(wù)院迄今也未認(rèn)定過任何一種新的證券。這一方面導(dǎo)致證券法律無法有效引導(dǎo)市場創(chuàng)新釋放金融潛力，市場潛力無法充分釋放逆推民間資本采取地下運(yùn)行模式；另一方面也不利于有效打擊非法金融行為，引導(dǎo)和規(guī)范金融市場的理性發(fā)展。由于缺乏“內(nèi)涵”標(biāo)準(zhǔn)，監(jiān)管機(jī)構(gòu)和司法機(jī)構(gòu)同樣無法有效對金融創(chuàng)新的合規(guī)性和合法性進(jìn)行裁定和判斷。②參見周曉松：《定義“證券”：內(nèi)涵加外延的立法模式》，《證券法苑》2014年第2 期。以本文所探討的資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)為例，盡管其從本質(zhì)上符合證券的內(nèi)涵特征，卻因?yàn)樾问缴喜粚儆凇肮善?、公司債券和國?wù)院認(rèn)定的其他證券”，因而難以被認(rèn)定為證券法意義和刑法意義上的“證券”。相較之下，《期貨管理?xiàng)l例》采取的是內(nèi)涵概括式定義而非列舉式定義?！稐l例》第2 條規(guī)定：期貨交易是指采用公開的集中交易方式或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的其他方式進(jìn)行的以期貨合約或者期權(quán)合約為交易標(biāo)的的交易活動。在2012年該《條例》修訂后的有關(guān)主管部門答記者問中曾解釋道：“修改后的條例關(guān)于期貨交易的定義，反映了期貨交易的基本特征。考慮到在對期貨交易作出明確界定的情況下，凡屬期貨交易定義范圍內(nèi)的交易活動均可依法認(rèn)定為期貨交易，未經(jīng)依法批準(zhǔn)的即為非法期貨交易活動?！雹蹍⒁姟缎隆雌谪浗灰坠芾?xiàng)l例〉首次明確期貨交易定義》，http：//finance.people.com.cn/n/2012/1105/c70846-19503839.html，人民網(wǎng)，2018年11月16日訪問?？梢?，該定義揭示了期貨的兩大核心特征——公開集中的交易方式和交易標(biāo)準(zhǔn)化合約，在實(shí)踐中只需根據(jù)平臺業(yè)務(wù)是否符合該特征作出是否期貨業(yè)務(wù)的判斷，而不用考慮其外在名稱。

（二）《證券法》的修訂對“類證券化”互金平臺刑事治理的影響

在《證券法》制定之初，采取列舉模式，系充分考慮了我國市場發(fā)展、立法技術(shù)和監(jiān)管水平等客觀因素。④同注②。但隨著金融市場的發(fā)展，證券內(nèi)涵特征的缺失以及較為封閉和狹窄的范圍已經(jīng)表現(xiàn)出越來越多的弊端。反觀國外的證券立法，多數(shù)國家和地區(qū)的證券法都對證券范圍有所規(guī)定，但通常是按照“功能標(biāo)準(zhǔn)”對證券種類進(jìn)行不完全列舉。功能標(biāo)準(zhǔn)，是指按照某種權(quán)利證書是否符合證券的基本屬性和功能來判斷其應(yīng)否歸屬于證券，而不是按照該種證書是否被冠以證券之名而進(jìn)行判斷。所謂不完全列舉，是指證券法只能列舉證券的主要和常見類型，而無法全部列舉各種證券形式。⑤參見葉林：《證券法》，中國人民大學(xué)出版社 2008年版，第 12 頁。因此，不少學(xué)者都提出了需要擴(kuò)大《證券法》中證券概念的建議，“在列舉法定證券種類的基礎(chǔ)上引入一般性的概念，為證券監(jiān)管機(jī)關(guān)判斷某種金融投資商品是否屬于‘證券’提供判斷標(biāo)準(zhǔn)”⑥參見李曉波：《論我國〈證券法〉上“證券”概念的擴(kuò)大》，《中國商界》2009年第 8 期。。來自學(xué)界和金融實(shí)務(wù)界的呼吁亦得到了立法機(jī)關(guān)的回應(yīng)，當(dāng)《證券法》修訂再次被提上議程，時任《證券法》修訂起草組組長的全國人大財經(jīng)委副主任委員吳曉靈于2014年9月19日表示，正在修訂中的《證券法》聚焦三大理念問題，其中第一個就是擴(kuò)大“證券”定義范疇?！白C券”定義的核心是一種財產(chǎn)權(quán)利的證明，是一種可均分、可轉(zhuǎn)讓、可交易的權(quán)利或者投資合同。擴(kuò)大“證券”定義，旨在建立一套基本的法則，規(guī)范投資合同的行為。并表示，通過定義的擴(kuò)展，符合條件的財產(chǎn)權(quán)利都可以證券化，從而提高財產(chǎn)的流動性和拓展市場功能，此舉也將為打擊披著證券外衣的非法融資行為提供依據(jù)。①參見毛明江：《吳曉靈：證券法修訂核心是擴(kuò)大投融資自主權(quán)》，http：//finance.people.com.cn/n/2014/0921/c1004-25701722.htm，人民網(wǎng)，2018年11月16日訪問。2015年4月，《證券法》修訂草案在十二屆全國人大常委會第十四次會議上進(jìn)行了第一次審議。修正草案對“證券”的界定做了重大改善，該草案第3 條規(guī)定：本法所稱證券是指代表特定的財產(chǎn)權(quán)益，可均分且可轉(zhuǎn)讓或者交易的憑證或者投資性合同。

顯然，草案借鑒了美國對證券的界定模式②參見呂成龍：《我國〈證券法〉需要什么樣的證券定義》，《政治與法律》2017年第2 期。，其中的“投資性合同”更是直接來源于美國證券法的定義。③參見李有星、楊 ?。骸墩撐覈C券法定范圍引發(fā)的問題及其解決方案》，《時代法學(xué)》2012年第4 期。何為“投資合同”，美國聯(lián)邦法院在 1943年的SEC.v.Joiner Leasing Corp.案中，第一次對投資合同進(jìn)行闡釋，法院認(rèn)為，證券法對證券的定義并不局限于明確且老生常談的證券種類，新興的、罕見的和不尋常的投資工具，不管其以何種面貌出現(xiàn)，只要其具有商業(yè)性的投資合同的特征或其他一般證券的特征，而進(jìn)行公開要約、交易，都屬于證券法定義的證券。④同注②。幾年之后的SEC v.W.J.Howey Co.案，美國法院更是提煉出了投資合同的檢測標(biāo)準(zhǔn)( Howey Test)，即《證券法》目的上的投資合同是指一個合同、交易或計劃，一個人據(jù)此：（1）將他的錢投資；（2）投資于共同事業(yè)；（3）受引導(dǎo)有獲利期望；（4）利益僅僅來自發(fā)起人或第三人的努力。換言之，投資合同的檢測標(biāo)準(zhǔn)是“一個人將他的錢投入共同事業(yè)并期待從發(fā)起人或第三人的努力中獲得利潤”⑤同注③。?？上艿?015年股市波動影響，《證券法》修訂進(jìn)程被放緩，草案被擱置，一直到2017年才再度進(jìn)入公眾視野。出人意料的是，2019年4月公布的第三次審議稿對證券的定義再次回到列舉式。可見，證券的概念仍是《證券法》修訂的爭議焦點(diǎn)之一，筆者認(rèn)為，如果修訂草案第一次審議稿中的定義能被保留并通過審議，顯然美國法院從判例中總結(jié)提煉的標(biāo)準(zhǔn)就可以為我們所借鑒。以資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)為例，從本質(zhì)考慮，進(jìn)入交易所交易的對象，無論其是實(shí)物資產(chǎn)、藝術(shù)品或文化產(chǎn)品，都具有兩方面的特征：第一，交易對象的標(biāo)準(zhǔn)化，即將交易對象的價值進(jìn)行份額分割，以便于發(fā)行和交易，同時，資產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)化交易必然引發(fā)投資交易的公眾性特點(diǎn)；第二，投資者寄望于投資對象升值而獲益，而投資對象的升值往往并不主要決定于投資者個體的本身努力或控制。⑥參見姚海放：《論證券概念的擴(kuò)大及對金融監(jiān)管的意義》，《政治與法律》2012年第8 期。這顯然符合“投資合同”的標(biāo)準(zhǔn)，可以順理成章地被認(rèn)定為“證券”。如果互金平臺未經(jīng)國家主管部門批準(zhǔn)，幫助企業(yè)開展場外的資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)，就可能被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，唯此方能正確評價該類行為的本質(zhì)危害，從而有效凈化金融市場環(huán)境。