忘卻體系的悲劇及其矯正

陳金釗

法律本來就是一種體系性存在，然而，很多人在思維中對法律體系、體系思維以及體系解釋方法并不重視。整體觀之，中國人似乎更加重視整體、辯證和實質(zhì)思維方式的使用。論說，在整體之中應該包含著體系，因而在解釋法律的時候，運用體系思維和體系解釋方法實乃應有之義?？墒?，面對整體性的法律以及慣常使用的辯證思維，“依法”“合法”名義下的絕對化思維有蔓延之勢。從表面上看，體系思維、體系解釋和死摳字眼機械執(zhí)法、司法的思維方式，似乎存在著難以兼容的“矛盾”沖突，不應該同時出現(xiàn)在人們的思維過程之中。可人們沒有注意到的問題是，整體性的法律原本應該是體系性的法律，無體系的整體必然是雜亂無序的。然而，人們意識到，在諸如“天人合一”的整體思維中，整體與體系在含義上存在區(qū)別。一般而言，整體以要素為構成對象，而中國傳統(tǒng)的整體思維是一種粗獷思維，多數(shù)情景是把復雜要素確定為對立統(tǒng)一的兩個方面，然后在兩要素間進行關系思辨，很少對構成整體的要素，進行細致、嚴密的邏輯論證?！绑w系”是一個由邏輯要素構成的整體，如果不重視要素間的邏輯關系塑造，所謂的“整體”思維極易出現(xiàn)碎片化。法律本來就是體系性存在，但由于人們既沒有在構成法律整體的要素間建構邏輯關系，也沒有在法律與政治、經(jīng)濟、文化、社會間預設法治邏輯及思維規(guī)則，致使法律的意義隨時在整體思維中產(chǎn)生“重點”的轉移。其中，極端的思維方式就是把“依法辦事”以及行為合法性之“法”限縮為法律規(guī)定。甚至法律的概念術語，體系性、整體性的法律意義，在有些人心目中竟然成了法律的文義，機械司法、執(zhí)法現(xiàn)象也由此產(chǎn)生。

其實，就我國目前法律思維能力的水平來看，倒不是不能理解法律、法治，而是在思維方式或者說在法治意識形態(tài)之中，缺乏對邏輯刻骨銘心的認同，以至于導致要么法治理想、法律定義難以貫徹，要么出現(xiàn)機械司法、執(zhí)法。雖然社會主義法律體系已經(jīng)形成，但受這兩種極端的思維方式影響，不僅沒有把權力圈在法律制度的籠子里面，反而出現(xiàn)了更多的絕對化權力。為了實現(xiàn)法治，自20世紀80年代以來，我國法學以及政界，較為推崇根據(jù)法律進行思考的依法辦事的思維方式。這本來是正確的思維方向，但由于一些人對“法律”的理解過于狹隘，認為只有法律規(guī)定才是“法律”，因而依法辦事就成了依“規(guī)定”辦事。與此相對照，法律解釋本來有多種方法，但很多人在思維方式上，卻把解釋方法限定為文義解釋。在很多場景下，體系、目的、社會等因素被遺忘。以致與法治相匹配的思維方式、話語體系難以建立，甚至在極少數(shù)領域造成了有法律無法治的“悲劇”。

一、絕對化“文義解釋”難以成就法治思維

從法律方法論或法律思維的角度看，對法律體系以及體系思維和體系解釋方法的忘卻，主要表現(xiàn)為對“文義解釋優(yōu)先”規(guī)則的錯誤解讀。在很多時候，人們把“文義解釋優(yōu)先”理解為文義解釋絕對，而沒有看到“文義解釋優(yōu)先”包含著豐富的內(nèi)容。其實，文義解釋優(yōu)先是體系思維的表達方式，與文義解釋絕對性是不相干的。因為所謂“優(yōu)先”的規(guī)則，不是把文義解釋當成唯一的解釋方法。文義解釋優(yōu)先只是主張任何解釋都應該從文義開始，與文義解釋唯一沒有任何邏輯關聯(lián)。這一規(guī)則或者說解釋原則，所表達的是對法律定義、規(guī)范的尊重，體現(xiàn)了保障法律意義安全性的基本要求，也是對立法權的尊重。立法的基礎目標是以定義明確的方式清晰表達法律文義，為做到這一點，就應該盡量避免使用模糊性語詞，清晰的法律才有可能促成法治?！拔牧x解釋優(yōu)先”是一種邏輯排序的方法，意味著明確的法律不能與其他法律有矛盾，是規(guī)范選擇的法律至上原則在解釋方法上的體現(xiàn)?！皟?yōu)先”并不排除其他因素參與法律意義的塑造；絕不意味著文義是法律的全部意義。從“文義解釋優(yōu)先”的字面含義可以看出，法律解釋過程包括其他解釋方法的使用，并不反對其他社會規(guī)范（在司法、執(zhí)法過程中）成為法律淵源，并通過法律方法的使用釋放其意義，“優(yōu)先”僅僅意味著位序靠前。實際上，在執(zhí)法、司法過程中，單純根據(jù)法律文義所得的解釋結果并不能代表整體性的法律意義，恰當?shù)姆梢饬x除了滿足文義的要求外，還必須滿足體系思維的要求。優(yōu)先認定的法律文義，還需要與法律淵源體系相結合。體系思維所要探求的法律意義，必然觸及法律與社會相協(xié)調(diào)的命題，包括法律規(guī)范與其他社會規(guī)范的邏輯一致性、法律與社會的融洽性等。在理解、解釋和運用法律的時候忘卻體系，貌似嚴格執(zhí)法、司法，但卻很可能會助長毀壞法治的思維傾向。

（一）僅靠文義解釋難以形成法治思維

以文義解釋為根基的法律思維與形式邏輯的推理方式有密切聯(lián)系，人們發(fā)現(xiàn)，由演繹、類比所得到的推理結果，只能出現(xiàn)“合法”的結論，并不一定能衍生可接受性的結論。因而在法治思維中，還必須使用體系思維和體系解釋方法。①這里的體系解釋方法，不是指那種僅僅聯(lián)系上下文的體系解釋，而是指一種開放法律體系的法律解釋方法。參見陳金釗：《體系解釋的姿態(tài)及體系解釋方法的運用》，《山東大學學報（哲學社會科學版）》2018年第2期。只有這樣才能找出不僅合法，而且是可以被接受的判斷。但是，開放法律體系是有諸多條件的，文義解釋優(yōu)先是最重要的條件之一。②參見陳金釗：《文義解釋：法律方法的優(yōu)位選擇》，《文史哲》2005年第5期。法治自身的體系以及法治都對法律解釋提出諸多要求，并不是說隨便就可以明示法律的恰當意義。按照法治的要求，文義解釋方法始終占據(jù)重要的地位。文義解釋優(yōu)先是極為重要的法治思維規(guī)則，如果沒有對法律文義的尊重，法律意義的安全性就會出現(xiàn)危機。正是出于法律意義安全性、穩(wěn)定性的考慮，法學家才把“文義解釋優(yōu)先”確定為法律思維的原則或規(guī)則。所謂體系解釋方法也是在承認“文義解釋優(yōu)先”的前提下，適度運用體系思維和體系解釋方法。當然，就內(nèi)部體系來說，法律的體系性是與法律獨立性聯(lián)系在一起的，沒有法律的體系性就不可能有獨立的法律，沒有獨立的法律就不可能有法律對思維和行為的調(diào)整。

然而，從外部體系來看，在法律體系究竟包括哪些要素的問題上，人們的認識并不一致。在慣常的思維方式中，由于過多地強調(diào)了法律的命令屬性，因而使得“法律是立法者制定和認可”的觀念被廣為接受。很多人認為，不是立法者制定和認可的規(guī)范，“自然”也就不是法律。這就使得廣義的法律體系的諸多要素或者法律淵源體系中的非正式法源，在很多場合下（尤其是從立法中心主義的視角看），不被認為是法律體系的組成部分。似乎只有被立法機關制定和認可的行為規(guī)范才是法律，這樣，就出現(xiàn)了廣義法律與狹義法律的區(qū)分。廣義法律幾乎與法律淵源等同，而狹義法律僅指制定法。

在執(zhí)法、司法過程中，由于制定法條文很多，對個案來說，并非所有的法律都能發(fā)揮作用，一個案件可能只會涉及幾個條文。法律運用的現(xiàn)實狀況使一些人相信，針對個案的法律就是法律條文。法律條文是由概念語詞構成的，需要解釋的法律多是法律條文中的語詞。這種以此類推的法律分類“經(jīng)驗”，在得到進一步強化以后，納入視野的法律范圍自然越來越小?？梢哉f，對法律體系的內(nèi)部選擇，導致一部分人只認同法律規(guī)定或法律概念是法律。甚至在極端的情形下，不承認法律的價值、目的及體系要素對法律意義的滲透。這樣，在思維方式上就出現(xiàn)了文義解釋絕對化傾向，導致機械執(zhí)法、司法的產(chǎn)生。機械司法、執(zhí)法實際上是對法律內(nèi)部體系的極度收縮，打著依法辦事、根據(jù)法律進行思考的幌子，近乎把體系性法律視為碎片化的規(guī)定，瓦解了法律的內(nèi)在體系，因而，所謂“法律”也成了“自由”選擇性使用的“依據(jù)”。這使得很多打著依法旗幟的違法行為、錯誤思維層出不窮。當然，這種現(xiàn)象也只是人們運用法律的一種思維走向。

另一種思維走向則是“自由”選擇法律規(guī)定進行執(zhí)法或司法。由于立法所創(chuàng)設的法律屬于一般性規(guī)定，因而即使再完備也不可能規(guī)定，在處理某一案件時，必須運用哪一條規(guī)定。這就決定了法律的運用必然是一個選擇、發(fā)現(xiàn)、識別的過程。哪些規(guī)范被“選擇”為司法、執(zhí)法的依據(jù)，那些規(guī)范就成了法源。這種對司法、執(zhí)法“真相”的揭示，打破了一些人對法律運用就是“對號入座”的思維模式。法律條文在司法、執(zhí)法中的可選擇性，使得一些人意識到，“依法”“合法”之中還存在著“自由”思維的空間。于是，“依法”“合法”的概念就開始混亂。一些人在該講體系的時候僅僅釋放文義，而該講文義的時候把其他要素塞進了法律。與此相對應，在執(zhí)法、司法過程中，一些人在解釋公民權利的時候，總是死摳字眼，不愿意使權利在更大范圍內(nèi)實現(xiàn)，不講法律價值或法律目的，通過所謂“嚴格執(zhí)法”“嚴格司法”來削減、克扣公民的權利。在限制管理權力的時候，本應該根據(jù)獨立性、體系性、一般性進行規(guī)范解釋，以便控制權力，然而極少數(shù)人卻在此時講思維的辯證性、整體性以及其他規(guī)范對法律意義的改變，從而使法律失去了限權功能。這意味著，法治所需要的思維方式并沒有建構起來。法治思維是根據(jù)法律的思考，但在什么是法律這一問題上，缺乏方法論意義上的思維方式的指引（即法治邏輯的指引），人們的思維方向還處于辯證思維的操控之下，使根據(jù)法律進行思考的法治思維不能正確地展開。①參見陳金釗： 《法治邏輯、法理思維能解決什么問題？》，《河北法學》2019年第7期。我們必須承認，在執(zhí)法、司法過程中，存在著主體的自由選擇空間，但這種自由也不是任意的，需要接受法律思維規(guī)則的約束。我國傳統(tǒng)思維方式的缺陷，就是缺乏體系思維和體系解釋方法的有效指引。

（二）法治思維的形成離不開體系思維和體系解釋方法

“盡管麥考密克強調(diào)實踐理性和經(jīng)驗法則，但還是堅決地主張某種形式的演繹推理以及司法三段論和涵攝技術才是法律推理的精髓。在他看來，歸納推理、道德推理、政策推理以及其他非演繹推理的法律思維固然也在不同程度上發(fā)揮各自的功能，但最終還要歸結到演繹推理。”②[英]尼爾．麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2018年版，中文版序第2頁。對法治實現(xiàn)來說，這種思維方式是有道理的。但是需要進一步明確：即演繹推理的大前提，是需要體系思維和體系解釋方法構造的。這不僅是因為法律本身具有體系性，還因為法律的意義需要在文義之外探尋。在構成法律的體系之中有諸多要素，其中較為宏觀的要素，其實又是一個個的子體系。從體系的角度觀察，我們可以把法律視為行為規(guī)范體系、原則體系、概念體系、價值體系、權利（義務）體系、權力體系、法源體系、思維規(guī)則體系（法律方法論體系）、部門法體系、法律責任體系、法律關系體系、法學原理體系、法律思想體系等。這就使得體系思維所涉及的對象不僅包括了構成體系的要素，同時也包括了要素組成之間的邏輯關系建構。體系思維和體系解釋方法既需要考慮體系的基本構成，也要考慮構成體系的諸要素間的關系，從而解決要素之間的矛盾沖突，探尋要素間的邏輯一致性。③體系思維與體系解釋不一樣。體系解釋主要是法律規(guī)范的意義確定問題，是邏輯推演，而體系思維則主要是對法律范圍的確定，而不僅僅是對具體法律意義的確定，當然這種區(qū)分只具有研究意義。體系思維是一種對整體秩序的設計，體系要素以及要素間的邏輯一致性、統(tǒng)一性，所考慮的是哪些要素構成了體系。而體系解釋是對某一具體規(guī)范作為命題的意義思考，主要是探尋具體規(guī)范與其他要素間的邏輯一致性、無矛盾性或統(tǒng)一性。可以說，體系解釋不是構造體系，而是邏輯方法以及法律思維規(guī)則的運用。由于解釋對象已經(jīng)界定為具體法律規(guī)范，其主要還是想說明文義，只是用在體系要素的相互關聯(lián)中確定具體規(guī)范的意義，所以，體系解釋方法在一定意義上也屬于文義解釋方法。

體系思維和體系解釋方法在法治思維中發(fā)揮著重要作用，是塑造法治思維和法治話語體系所不可能缺少的。首先，體系思維和體系解釋方法具有批判性思維的功能。體系思維是一種檢討、反思的方式?！捌浜诵募寄馨ǎ航忉?歸類、理解重要性和澄清意義)、分析(審查觀念、識別論證和分析論證)、評估(評價主張和 評價論證)、推論(質(zhì)疑證據(jù)、推測不同可能和得出結論)、說明(陳述結果 、證明程序的正當性和表達論證) 和自校準(自我審查和自我校正)。其精神氣質(zhì)包括：求真、思想開放 、分析性、系統(tǒng)性 、自信、好奇心等?！雹芪浜曛荆骸斗蛇壿嬇c論證邏輯的互動》，《法商研究》2006年第5期。體系思維和體系解釋方法運用的最低目標是避免、減少沖突，最高目標是獲得恰當?shù)呐袛?、準確的解釋。其次，體系思維和體系解釋方法是全面、正確理解法律的重要方法。體系建構的體系思維是為體系解釋做準備的活動。單獨的規(guī)范、概念、原則、價值、文化、思想等都不能作為裁斷的依據(jù)。對于體系思維和體系解釋方法的積極意義，本文第三部分還會作進一步論述。

（三）法治思維的形成需要清除斗爭思維

馮克利的研究發(fā)現(xiàn)，中國人開始向西方學習的時候，正是歐洲國家非常糟糕的時代，與其伴隨的是法國革命、普法戰(zhàn)爭、英法戰(zhàn)爭以及各種對外侵略戰(zhàn)爭。特別是第一次世界大戰(zhàn)后，中國雖然是戰(zhàn)勝國，卻成了列強的瓜分對象。當人們的眼界打開以后，發(fā)現(xiàn)了眾多的“主義”，軍國主義、種族主義、無政府主義、民族主義、達爾文主義、國家主義、資本主義、社會主義、自由主義、個人主義、整體主義等?？墒?，這些主義背景卻是：歐洲文明的失序以及西方文明的全面惡化。西方人開始對自己的文明產(chǎn)生了懷疑，社會動蕩呼喚英雄，呼喚用革命的方式結束動蕩。革命浪潮不僅在歐美出現(xiàn)，而且風靡亞非拉，很多國家的革命取得勝利。甲午海戰(zhàn)的失敗，八國聯(lián)軍入侵等重要事件，促使中國人覺醒，引發(fā)了中國人全面向西方學習的思想。然而，這時西方的“上帝”已經(jīng)死了，革命思想與戰(zhàn)爭行為彌漫在人們的思想之中。在這一背景下，建構新制度的夢想與革命聯(lián)系在一起，要用不斷革命來解決社會矛盾?；馍鐣艿母母铩⒎ㄖ问侄?，被革命者斥之為“改良主義”。 革命思想深深地影響了幾代中國人，致使在開啟法治以后還需要改變斗爭思維，以免其影響根據(jù)法律進行思考的法治思維。所以，在建構體系思維和體系解釋方法的過程中，既需要矯正被誤解的辯證思維，還需要清除你死我活的斗爭思維。

由于革命斗爭、奪取權力的需要，長期以來我們一直塑造斗爭思維，這深深地影響了很多人的思維方式，造成法治思維形成的困難。實現(xiàn)法治，目前在思維方式上還面臨著不少的阻力。在很多被稱為第三世界的國家取得革命勝利、掌握政權的過程中，經(jīng)濟組織、社會組織、個人等權利逐漸削弱，國家的權力逐步集中，甚至出現(xiàn)了權力的絕對化現(xiàn)象。法治方式演變成管理手段，不受制約的權力隨處可見。傳統(tǒng)的政治意識形態(tài)話語還在很多人的頭腦中揮之不去，以至于法治所需要的話語體系還沒有建構起來，對與法治建設相匹配的法學話語體系的基礎研究還不深入。這些基礎研究包括：（1）中外法治發(fā)展進化的歷史規(guī)律。法治現(xiàn)代化是歷史發(fā)展的必然，因而需要從歷史和文化的經(jīng)驗來證明法治為什么是必然的。這是關于法治以及證成法治的基礎性概念、命題；包括法治的歷史經(jīng)驗、邏輯命題等文化因素。（2）法治如何可能的本體論與方法論證明。法治的概念、原則、法律構成、作用、特征的描述以及法治實現(xiàn)方法等要素，還需要在法律獨立性的前提下重新梳理。法治實現(xiàn)的方法論話語系統(tǒng)，包括法治思維、法律方法、法治能力、法治方式、法律推理等都需要進一步深化研究。（3）正確認識法治與其他社會現(xiàn)象關系的命題。用此類命題或概念引領處理法治與其他社會現(xiàn)象的關系，包括法治與人治、專制相抗衡的關系命題，以及與政治、德治相互平衡的關系命題。在此研究的基礎上，才可以構造以“法治現(xiàn)代化——法律的獨立性、一般性、體系性——法律規(guī)范體系——法律目的、價值體系——法律方法論體系——法治實施、監(jiān)督及其保障體系——法律秩序”的法治話語體系。

二、為什么會集體遺忘體系思維？

重視整體思維、辯證思維的中國文化傳統(tǒng)，本不應出現(xiàn)“依法”“合法”的絕對化，這一點可以從主流思維方式的特點看到。諸如：（1）把天人合一的整體思維引入對法律的解釋，使得各種結合論紛紛出現(xiàn)。在結合論之下是各種關系思辨，法律呈現(xiàn)出面對社會、自然的開放性，因而不可能造成文義解釋方法的絕對化。（2）把對立統(tǒng)一的辯證思維引入對法律的解釋，至少是在兩種對立統(tǒng)一的事物之間進行關系思辨。在這種關系思辨中，法律不是獨立的存在，法律的意義取決于與之對立統(tǒng)一體的關系，而不是法律自身的意義。因而在這一思維方式之下，如果僅僅強調(diào)文義解釋的絕對性，是不符合辯證思維的。在相互依存的關系思維之中，人們打著法律科學性的旗號，在法律與社會的相互關系中把握法律的意義，從而使法律失去了獨立性。在關系思維中，法律的意義倒向了政治、道德、社會等要素，因此也沒有文義解釋絕對化的空間。（3）“你中有我，我中有你”的模糊思維，更不會容忍把文義解釋絕對化。這種模糊思維，不承認法律的獨立性，主張用法律的社會性、科學性、人民性來詮釋法律的意義。這使得法律文義在很多場景下是被遺忘的，根本就不存在文義解釋絕對化的氛圍。（4）在“六經(jīng)注我，我注六經(jīng)”式的思維方式影響下，認為法在事中，情理法結合，需要跳出法律理解法律。這種思維方式，倡導對法律進行的整合性解釋。

然而，本不應出現(xiàn)的文義解釋絕對化現(xiàn)象，又確確實實在中國出現(xiàn)了。整體思維、辯證思維與文義解釋的絕對化出現(xiàn)怪異的并存，這顯然是一種矛盾的存在。對此我們需要分析的問題很多，諸如，“五險一金”是政府在公共領域設置的福利，但在設置了“五險一金”以后，在很多人“感恩戴德”的同時，也衍生了一些新的社會矛盾。原本中國社會制度之中，并沒有體系性的社會保障制度，養(yǎng)兒防老是我們的傳統(tǒng)。歷朝歷代只存在開倉放糧的賑災，在日常生活中基本沒有社會保障。當下有了社會保障制度以后，官民之間的矛盾應該減少，但是，仔細看一下上訪的大數(shù)據(jù)就會發(fā)現(xiàn)，除了征地拆遷所引發(fā)的集體上訪，因“五險一金”所引發(fā)的上訪卻不在少數(shù)?；撕芏嗟腻X反而引發(fā)諸多的社會矛盾，問題的癥結究竟在哪里？是政府的保障措施出錯了嗎？強化社會保障肯定是緩解社會矛盾、達致長治久安的良方，大方向應該是沒有什么問題的。那么問題出在哪里？在筆者看來，除了立法上規(guī)定了一些苛刻的條件外，還在于官民對法律的理解、解釋和運用出現(xiàn)了偏差。很多執(zhí)法者只會死摳字眼地管、卡、壓，“能不給就不給，能少給的就少給”的思路，使獲得救濟和保障的權利被“克扣”。在該領域產(chǎn)生的諸多矛盾，幾乎都是在強調(diào)“合法”的形式，爭論的焦點幾乎都是如何理解法律。公民要求從寬解釋法律規(guī)定，以便使“權利”充分實現(xiàn)。而部分官員則要求依法辦事，從嚴解釋法律規(guī)定。這在思維方式上表現(xiàn)為，不會或者不愿意運用體系思維和體系解釋方法來實現(xiàn)公民的權利，更愿意以死摳字眼的方式解釋權利，而民眾也是以同樣的方式進行抗爭，這就使得很多矛盾無法化解。

需要我們深層思考的問題還有：第一，為什么網(wǎng)絡詐騙犯所導演的腳本，常常把警察、法官、檢察官、法院、公安局、檢察院作為“主角”？多少年來這種編劇手法沒有大的改變。所利用的就是機械司法、執(zhí)法的心態(tài)。第二，為什么會出現(xiàn)“套路貸”“合同詐騙”“擔保公司”非法集資等，使那么多人上當受騙？為什么在發(fā)現(xiàn)這類“犯罪”行為后，司法、執(zhí)法機關難以懲治？這與我們對“依法辦事”的錯誤理解是否有關系？近年來，黑社會組織的行為方式也發(fā)生了重大變化。很多黑社會組織也以“合法”的方式來討債、報復、打壓、擾民。為什么他們愿意打著合法的幌子開展活動？為什么這些人要“依法詐騙”“依法坑人”“依法開展涉黑行為”？第三，為什么有些執(zhí)法人員會感覺到，在決策過程中只要有法律依據(jù)就可以不顧法律價值、目的來決策？做錯事情以后還感覺到理直氣壯？這是不是人們對什么是“合法”的理解出現(xiàn)了問題？如果法律適用者能對法律進行體系解釋，不受所謂嚴格形式、程序的約束，犯罪分子還能如此“重視”法律嗎？

通過對部分思維模式的研究，我們可以發(fā)現(xiàn)，雖然辯證思維具有強調(diào)整體性、體系性的傾向，然而在很多看似辯證的思維中，有些思維模式已經(jīng)走向了片面。諸如，我們經(jīng)常說，“勝敗乃兵家常事”，這好像是在思辨勝敗關系。其實不然，這句話的基本含義是對敗者的辯解和安慰，與勝利沒有任何關系。在辯證思辨中走向異端實際上也是常態(tài)的思維方式，即在思辨關系中走向片面，在對法律的整體辯證理解中也會出現(xiàn)類似的“片面”。筆者的研究發(fā)現(xiàn)，在片面的“依法”思維之中，雖然有法律形式、程序，但沒有重視法律的價值、體系、目的以及法律思維規(guī)則，只是簡單套用了法律的形式、程序和用語，這種思維根本不屬于法治思維。對于法治思維來說，依法辦事根據(jù)法律進行思考是必需的，但必須注意片面“依法”“合法”修辭所衍生的意義異化。筆者的研究發(fā)現(xiàn)，如果我們把體系解釋引入法治思維，就可能會減少這些“異化”的出現(xiàn)。正確地理解法律離不開體系思維，很多人并沒有運用體系思維，因而也就難以全面理解法律和法治。把文義解釋絕對化，其實只是利用“依法”“合法”玩弄法治和法律，是要以“依法”“合法”的方式瓦解法治。所以，法治思維、法律思維以及法理思維都不能僅僅停留在簡單“依法辦事”階段，追求簡單、表面化的“依法”“合法”，還需要在思維方式中融進體系以及體系解釋方法，以便更加恰當、全面地理解、適用法律。否則，就會大量出現(xiàn)依法掩蓋下的思維錯誤，阻礙法治的進步。之所以會產(chǎn)生整體思維、辯證思維和“依法”思維絕對化并存的局面，可能是一個復雜的問題，很難用簡短的文字予以說明，筆者認為原因大體包括3個方面：

一是不重視邏輯思維的傳統(tǒng)，使得矛盾思維能夠“自然”地存在。在前些年的法律適用研究和司法實踐中，彌漫著把文義解釋規(guī)則當成黃金解釋規(guī)則的思維傾向。雖然學理上重視文義解釋，但實踐中卻把制定法當成唯一的法律淵源。為避免這種基于機械司法、執(zhí)法衍生的失望，我們需要為法律實施尋找恰當性、可接受性的方法。因為“一內(nèi)涵二”的辯證思維方式，模糊了法律的明確意義，致使一些人搞不清楚究竟什么是合法、公平、正義等。同時，含糊其辭、模糊的表達也為權力尋租提供了很多的機會。這也是很多人愿意選擇狹義“合法”、形式“依法”的原因。對中國法治建設來說，需要警惕假知識，因為它比無知更危險。在法律思維、法治思維問題上，現(xiàn)在存在著很多的假知識，即把很多維護專制的知識、修辭方式塞進所謂“法律思維、法治思維”之中。這不僅沒有提升法治思維，反而強化了專制思維。當今中國法學對西方法學尤其是法治理論的接受，基本是在政治意識形態(tài)下的不自覺選擇。之所以說是不自覺選擇，就是對西方法學知識的接受，只有政治正確的識別，而沒有基于歷史與現(xiàn)實邏輯的論證性批判。要么是基于政治立場的反對，要么是基于前見的認同。

人們所接受的西方法學原理，更多的是現(xiàn)成的知識。不僅缺少對推理等法律方法論的認同，也沒有展開批判性反思。反而基本是在不自覺的思維狀態(tài)中，以整體、辯證思維方式消化來自西方法律法學知識。以至于在講了多年法理以后，才發(fā)現(xiàn)我們所言說的只是政治之理，而不是法治之理；①參見陳金釗：《法治中國建設需要法治之理》，《西南民族大學學報（人文社會科學版）》2016年第9期。只具有政治思維，而沒有法理思維。因而我們需要學習批判性思維，研究法理以及法理思維。因為在整體思維過程中，沒有注意到很多知識原理都是以法律名義的假定、擬制。法律是調(diào)整社會的，然而社會究竟是什么，并不能由某一個人說了算。愛和恨都來自一個人決定不能成就法治社會，因為這種思維方式杜絕了其他人說理的渠道。講法說理需要符合邏輯思維規(guī)則的言說方式，法治邏輯是根據(jù)法律定義所展開的思維方式，要想實現(xiàn)法治就需要尊重法律的獨立性、體系性、一般性、規(guī)范性、穩(wěn)定性等基本屬性；需要使用法律方法來恰當全面詮釋法律的意義。對于法治思維而言，我們需要排斥那種虛偽的、含混其詞的修辭方式。諸如過多的“一是多”、一內(nèi)涵二，一內(nèi)含多的修辭方式。②曾仕強：《中國式思維》，北京聯(lián)合出版公司2017年版，第76頁。這種思想雖然屬于辯證思維，有其合理成分，但與法治所要求的根據(jù)法律進行思考的思維方式相差甚遠。

“主流法律方法論和法教義學的典型特征在于，它們——有意或無意地、經(jīng)過反思或未加反思——是借助于一種全體的或整合主義法律獲取理論來運作的?！雹踇德]馬蒂亞斯·耶施泰特：《法理論有什么用？》，雷磊譯，2017年版，第92頁。在開放法律體系中，具體法律意義的獲取需要主觀能動性的發(fā)揮，因而在認識過程中具有創(chuàng)造性。盡管創(chuàng)造性不可避免，但由于法律本身就是行為規(guī)則，還包括具有思維規(guī)則屬性的法理，因而，法律約束還是存在的。在創(chuàng)造性思維和法律思維規(guī)則的作用下，法律的意義也具有流變性。在意義的流變之中，法律規(guī)定和社會發(fā)展演變之間的緊張關系會衍生出恰當法律?！叭绻聦嵡榫鞍l(fā)生改變，法就必須也要隨之并通過他們發(fā)生改變，假如法想要合乎其調(diào)整（生活）之主張的話。這一范式的要點在于，法并不是依照自身規(guī)定的程序和條件發(fā)生變化的，而是其內(nèi)容——在形式不變的前提下——會受到法外調(diào)整的，即法外來的變遷的影響?！雹賉德]馬蒂亞斯·耶施泰特：《法理論有什么用？》，雷磊譯，中國政法大學出版社2017年版，第106頁。雖然這種矛盾的思維具有合理性，然而，在人們剛剛燃起的法治希望中卻包含有失望的情緒。這種情緒不克服會繼續(xù)強化矛盾思維，根據(jù)法律進行思考的思維方式就會產(chǎn)生變異。其實矛盾思維無處不在，諸如，“我們矛盾的心態(tài)表現(xiàn)在：喜歡管人而不喜歡被人管；一方面自大，另一方面很自卑；被抓住時很乖，一放手便作怪；自己含含糊糊卻常常指責別人不夠清楚；害怕被討好又怕受冷落。中國人最不怕矛盾，因為我們有本領把它化解掉，高明的人還會不留痕跡，好像本來就沒有矛盾一樣”②曾仕強：《中國式思維》，北京聯(lián)合出版公司2017年版，第149頁。。人們對于各種不講邏輯的矛盾思維有較強的容忍力，但是，我們也能看到，機械司法、執(zhí)法的現(xiàn)象也經(jīng)常被批評，只是批評似乎不起什么作用。

二是自20世紀80年代以來，我們不停地宣傳普及依法辦事思維，使得“依法”“合法”等觀念深入人心。然而，對一些人來說，“依法”“合法”僅僅是修辭而已。很多人并不能正確理解“依法”“合法”的基本含義，反而錯誤地把法律等同于法律規(guī)定、法律概念，在思維方法上只認同文義解釋方法，而不注重體系解釋等方法的使用?，F(xiàn)在人們所稱的法律解釋，在一定意義上和英美法學家所說的法條解釋差距不是很大；我們所稱謂的文義解釋更接近于英美法系的字面解釋。法律解釋是一個普遍的問題，因為“解釋并不限于疑義和費解之處；只要需要對他人使用的語言進行理解，就需要解釋”③[英]邁克爾．贊德：《英國法：議會立法、法條解釋及法律改革》，江輝譯，中國法制出版社2014年版，209頁。。只要有溝通就需要解釋，法律解釋也是一樣，立法者無論如何窮其想象力，也不可能將所欲調(diào)整的事實問題都考慮清楚。同時，即使是再專業(yè)的立法者也需要用日常語言來表達法律。這就使得開展解釋不可避免，問題的關鍵在于如何正確地理解、解釋和運用法律。字面解釋是基本的法律解釋規(guī)則，一般把此稱為字面解釋優(yōu)先。即法律的語言是清晰的，人們必須服從，即使有謬誤也需要立法者或者法官通過論證予以改變。但我們對法律解釋的研究還是過于粗疏，特別是對法律解釋的分類研究，基本是停留在簡單的介紹，缺乏與中國傳統(tǒng)思維方式的有效銜接。

三是“法是命令”的觀念對人們的思維方式影響太大、太深。就法的中國歷史來說，法起源于“兵”，而“兵”以服從命令為天職。在一般民眾之中，法律本質(zhì)的命令說有很大市場。很多法律實施者也都愿意在命令的意義上應用法律，特別是在執(zhí)法領域，把法律視為命令的思維比較普遍，由此也引發(fā)了很多爭論。把法律理解為命令實際上屬于將文義解釋絕對化的思維傾向。人們也將此稱為怪異的思維，它的怪異之處就是與主流的思維方式相左。我們經(jīng)常在新聞媒體中聽聞一刀切的禁止性規(guī)定所引發(fā)的笑話，例如，某人購酒一瓶，上地鐵時被攔截，當場全部喝下洋相百出。某人購置年貨，放到面包車中，被界定為客貨混裝予以處罰。一些民警，不管是否存在故意、過失，也不管行為是否具有社會危害性，只要符合“逃逸”概念的涵蓋范圍，就直接以交通肇事逃逸處理。我們還發(fā)現(xiàn)，公民權利的實現(xiàn)都有很多限制性條件。這些條件都是剛性的，但人們沒有注意到，條件再多也難以概括復雜的需求?，F(xiàn)在的執(zhí)法者要么是死摳字眼，無論具體情形多么“正當”也決不放松條件；要么是開放解釋中丟掉法律規(guī)則，想怎么解釋就怎么解釋。

然而，命令并不能代表法律。因為，命令缺少法律的概括性、規(guī)范性、普遍性。因而法學界對法律的探討遂轉移至規(guī)范、規(guī)則。由于規(guī)范是包含概念、術語的語句表達，因而對法律運用的最早困惑就源于語詞、概念的概括性而導致的意義的模糊性，最早的法律方法就是法律答問式的解釋方法。同時，與法律概念語詞不一樣，規(guī)范是諸多語詞連接起來的語句，規(guī)范是有構成要素的。最早的概念解釋遂轉移對規(guī)范的分析、評價。在這一背景下，規(guī)范被有些人視為法律最基本的細胞。在對規(guī)范的分類研究中，不僅出現(xiàn)了部門法，而且在同一部門法中還出現(xiàn)了原則與規(guī)則的區(qū)分，規(guī)則也出現(xiàn)了行為規(guī)范與技術規(guī)范的區(qū)分。在法律成為規(guī)范以后，法律自身成了體系。以簡約的規(guī)則調(diào)整復雜的社會，法律調(diào)整成了一種體系性調(diào)整，概念、規(guī)范、體系成了法學研究的基本范疇。法學基本是在這幾個概念之間進行邏輯關系、社會關系的反轉，這種反轉的缺陷在于不重視體系思維。由于對體系思維和體系解釋方法的忽視，因而也會出現(xiàn)對機械執(zhí)法、司法的贊揚，認為這表現(xiàn)出執(zhí)法者的嚴格。但是，人們沒有思考過的問題是：機械執(zhí)法、司法背離法律價值、目的以及社會關系等問題，是否會引發(fā)更多的社會矛盾。我們需要認識到，嚴格執(zhí)法、司法在方法論上屬于文義解釋，而文義解釋是法律一般性的產(chǎn)物，推崇的是一般優(yōu)于個別的思維方式。因而，把依法辦事當成法治的核心，強調(diào)對法律意義“客觀性”的尊重，屬于粗疏法治的實現(xiàn)方法，難以適應日益復雜的社會關系。

三、不能忘卻的體系思維及體系解釋方法

一般認為，體系思維不僅是正確理解、解釋和運用法律的思維工具，也是本體論法律命題，即法律是一種體系性存在。沒有體系思維以及體系解釋方法的應用，法律就是碎片化的概念、規(guī)則和原則等。很多法律規(guī)定之所以經(jīng)常被詬病，多是出于沒有從體系的角度進行觀察、識別和區(qū)分。在體系思維及體系解釋方法的運用中，知識、價值、規(guī)范、社會等要素的聯(lián)結會形成特定的意義結構。體系思維和體系解釋方法是清晰、立體、多維的，既能給出整體圖景，又可展開細節(jié)分析。這就需要解釋者在構成體系的要素間建構邏輯關聯(lián)，以解決法律規(guī)定的碎片化問題。在執(zhí)法、司法過程中，對法律概念、規(guī)范的分析是必要的，但同時還需要在概念分析的基礎上提升，運用體系思維認定和分析法律。與概念思維比較，體系思維可容納更多的因素，因而可以塑造更恰當?shù)姆梢饬x。體系具備認知價值，因為體系思維要求體系解釋，體系解釋可以避免法律沖突。并且，法律人還要通過認知內(nèi)在體系，識別外在體系。體系思維和體系解釋方法對中國法治具有特別重要的意義，因為對傳統(tǒng)整體性、辯證性思維的改造，需要使用邏輯思維規(guī)則。然而，就普遍情形而言，邏輯思維并未植根于中國人的思維之中。在思維方式中引入體系實際上就是強調(diào)重視邏輯，因為無論是法律規(guī)范體系，還是法律思維規(guī)則體系（乃至于法律解釋規(guī)則體系）的建構，根本就離不開邏輯。

然而，“體系思維是否適合于法律學，仍然一直爭論不休”①黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，中國臺灣大學法律學系法學叢書編輯委員會2011年增訂6版，第620頁。。體系的概念與科學聯(lián)系密切，然而很多人反對把法學等同于科學。還有人反對把法律等同于邏輯，認為法律不是邏輯，然而邏輯與體系是捆綁在一起的。自從發(fā)現(xiàn)不同的體系也能得到同樣的知識后，或者相同的解決問題的理由時，人們對體系解釋方法的絕對性產(chǎn)生了懷疑。在西方法學史上，有學者看到，“曾經(jīng)有好幾個世紀長的時間，大家在法律問題的決定上極度高估了體系方法的功效；當人們承認體系方法并不能滿足人們對它的過度期待時，這種方法便又同樣遭遇到了極度的蔑視。過去對于體系方法的過度期待就是，人們以為能夠建立一個吸納了所有法學知識的體系，只要正確地將這個體系運用到每一個抽象的法律問題于每一個個案之上，就可以明確地得到答案”①[德]英格伯格·普珀：《法學思維小學堂——法律人的6堂思維訓練》，蔡圣偉譯，北京大學出版社2011年版，第179頁。。這樣的信念在刑法中持續(xù)最久，直到20世紀中期還有學者進行討論。

一些學者提出用論題思維來替代體系思維。人們發(fā)現(xiàn)，體系解釋需要大規(guī)模的思考，沒有問題導向來得那么直接、簡捷，因而有必要放棄體系解釋方法。在西方法學界，就體系思維和體系解釋方法的正當性問題，曾掀起了激烈的爭訟。“這種反對運動不假思索地拒絕了體系方法，這就是‘論點學’?！雹谕ⅱ伲?79頁。論點學對體系方法的批判是：“體系方法到最后不僅沒能將法律的適用繪制成一種各個步驟間（可帶來客觀的確定、可預先估算過）的標準化程序，甚至還因為追尋體系與概念的一致性，而罔顧個案中所出現(xiàn)的問題，也罔顧對該問題具有重要性的事理依據(jù)?！雹弁ⅱ伲?80頁。也許這種斷定，對西方是有意義的，但對中國來說，顯然有一種時空錯位的尷尬。因為我們根本就沒有從司法的角度討論過法律體系的意義，人們的思緒基本還停留在如何從立法的角度建構法律規(guī)范體系的階段。然而，在中國特色社會主義法律體系形成以后，我們必須建構完備的法治實施體系，對法律的理解、解釋和運用都需要體系思維和體系解釋方法。體系思維和體系解釋方法對于矯正缺乏論證的思維方式有積極意義，特別是體系思維中的邏輯因素，對改造傳統(tǒng)的思維方式極具價值。

只是我們需要注意到，在一個包含全部法律材料的框架內(nèi)進行法律發(fā)現(xiàn)的體系思維，可能帶來的風險是導致對法律材料的歪曲。第一，可能忽略具體案件中的個別正義性。有學者的研究發(fā)現(xiàn)：“通過體系性思維的推導關系來尋找解決法律問題的辦法，在各種具體的特別是案件中，會使正義性受到損害。”④[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第128頁。第二，雖然體系思維能夠減化或減少“找法”的困難，但也減少了解決問題的可能性。第三，一個從體系推導出來的結論經(jīng)常被認為是不能令人滿意的。這可能是把法律政策引入體系要素所衍生的結果。第四，利用抽象性概念進行體系思維，會忽視和歪曲法律材料的不同結構?！霸谌狈Α聦嵉淖枇Α帲@個體系經(jīng)常會喪失與‘真實的聯(lián)系’。在這里，所有社會科學的構想就被標記上一種危險，而這是法學的體系性努力也經(jīng)常會有的?！雹萃ⅱ?，第131頁。羅克辛所概括的體系解釋的這些缺點，都能舉例予以佐證，但這并不能在一般意義上否定體系思維和體系解釋方法的效用。其實，無論是體系解釋，還是文義解釋等，都存在缺陷。世上本就不存在放之四海而皆準的方法，恰當?shù)姆膳袛嘈枰T法律方法的綜合運用。

在我國法的語境下，強調(diào)體系思維和體系解釋方法，并不是說體系思維或體系解釋方法是萬能的，而是要實現(xiàn)在整體思維方式之中加進邏輯因素，以改造整體思維、辯證思維和實質(zhì)思維的缺陷，這是體系思維和體系解釋方法的中國使命?！绑w系方法，乃是將一個思考的任務（無論是要解答一個抽象的問題，還是判斷一個具體的個案）分解成一個個單一個別的思維步驟或決定步驟，并且將步驟合乎邏輯地排列好。”①[德]英格伯格·普珀：《法學思維小學堂——法律人的6堂思維訓練》，蔡圣偉譯，北京大學出版社2011年版，第179頁。即體系思維及體系解釋方法的典型特征就是邏輯思維規(guī)則的運用。

體系思維和體系解釋方法是對法律的系統(tǒng)分析，“最大特點是對法律現(xiàn)象進行發(fā)育的整體的、結構的、功能的考查”②季衛(wèi)東、齊海濱：《系統(tǒng)論方法在法學研究的應用及其局限》，《中國社會科學》1987年第1期。。之所以需要體系思維和體系解釋方法，就是因為單獨的文義解釋有很多解決不了的問題，所以法學要對法律進行體系性評價。除此以外的原因還包括：（1）制定法的文義有時曖昧不清，法律用語也存在一詞多義現(xiàn)象。（2）法律規(guī)范間存在著相互沖突、矛盾的現(xiàn)象，在不同法規(guī)之中對同類行為存在不同規(guī)定。（3）有時從既有的法律之中找不到該事實的恰當法律規(guī)定，因而需要體系性檢索。（4）要突破法律文義的規(guī)定去處理案件，沒有體系思維便會束手無策。③參見楊仁壽：《法學方法論之延展——實踐哲學的復興》，三民書局有限公司2013年發(fā)行，第103-104頁。雖然從開放的思路來看，可以到法律賴以生存的政治、經(jīng)濟、文化的語境因素中去尋找，但是，“法官在實際上仍應根據(jù)既存的法規(guī)范，予以正當化”④楊仁壽：《法學方法論之延展——實踐哲學的復興》，三民書局有限公司2013年發(fā)行，第104頁。。需要依據(jù)對法律的系統(tǒng)分析來獲取正義和恰當?shù)呐袛?。由于體系思維對于個案規(guī)范之合理性有積極意義，因而人們一直不斷努力，試圖通過體系思維獲取恰當?shù)姆梢饬x。

體系思維的優(yōu)點在于：第一，減少審查案件的難度。在符合邏輯順序的體系構造中，能夠保障評價上重要的問題都能得到審查，不至于使思維陷入不加選擇適用法律的危險。在以歸納為基礎的體系構建中，一切規(guī)范資料皆應納入體系之中，所以，廣義的法律體系其實就是法律淵源體系。這是以法律運用為目的所建構的體系。其中包含了基礎性的法律方法——法律發(fā)現(xiàn)或法律檢索的思維規(guī)則。法律淵源的概念在很大程度上減少了在個案中識別法律的困難，還能夠區(qū)分出錯誤的發(fā)現(xiàn)路徑。第二，體系秩序是保障法律得到平等和理性適用的重要手段，避免一些漫無頭緒、毫無關聯(lián)的法律條文進入思維之中。第三，在法律條文中，很多規(guī)定分散在不同章節(jié)，或者不同法律之中，體系思維特別是提前做的一些準備工作，可以在法律適用中簡化思維過程。諸如，借助犯罪構成的原理，法律適用的工作就會顯得不是特別復雜。第四，體系性聯(lián)系可以作為深化法學的路標。法律材料的體系化可以深化法律研究，體系化可以幫助法律知識的專門化，從而為法學研究提供一個新的路徑。⑤參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第126-128頁。

法律適用必須解決思維路徑的正當化問題，在法學上運用體系思維作為方法由來已久。概念法學主張法律體系為封閉的邏輯體系；利益法學主張體系為開放的價值體系。體系思維首先需要對法律進行體系化處理，找出所謂法律體系的要素進而建構法律體系。需要注意的是，這里的法律體系不是立法者所創(chuàng)設的現(xiàn)成的體系，而是指根據(jù)某種目的所設置的體系。立法者所創(chuàng)設的法律文本，僅僅是構造體系的法律素材。在司法、執(zhí)法過程中，立法者所創(chuàng)設的法律體系，僅僅是一種規(guī)范體系的外在表達，執(zhí)法、司法之法包括這樣的法律。但是，就個案來說，立法者之法律，并不能直接變成裁判依據(jù)。作為裁判依據(jù)的真正“法律”是裁判理由，裁判理由的構建需要對法律再次進行體系性思考。所以，體系思維之體系，并不完全等同于立法者所創(chuàng)設的法律體系。但無論是立法所創(chuàng)設的法律體系，還是司法者再次創(chuàng)設的體系，都少不了構成體系的要素。沒有體系化的構成要素，不可能進行體系思維，也無法運用體系解釋方法。

四、結 語

權力、權利的絕對化不是辯證思維、整體思維的產(chǎn)物，而是概念絕對化的后果。在《法治是被定義的生活》一文中①陳金釗：《法治是被定義的生活》，《探索與爭鳴》2019年第2期。，筆者不僅對忽視法律概念、定義等現(xiàn)象進行了批判，也駁斥了文義解釋的絕對化傾向。咋眼一看，兩者之間似乎是矛盾的。然而，該文是對這兩種極端思維方式的批評，既不是指責對法律概念的重視，也不是說辯證思維、整體思維的方向出了毛病。毋寧是說，我們對法律的理解、解釋和運用尚存諸多不恰當?shù)拿嫦?，在中國實施法治，既需要在改造傳統(tǒng)思維方式的基礎上，塑造與法治中國建設相適應的思維方法，也需要克服形式法治帶來的弊端。創(chuàng)設法律就是為了調(diào)整人們的思維和行為，從而實現(xiàn)法治秩序。但要想實現(xiàn)法治就需要對法律進行正確的理解、解釋和運用。我們需要注意，法律源于意志建構，其命運是不能自主的，其意義也非由自身決定。法律文本被立法者創(chuàng)設以后，就成了理解、解釋和運用的客體。能否促成法治，不僅受法律文本、機制體制、規(guī)范體系等的影響，還需要良好的法治環(huán)境，忠誠的解釋姿態(tài)，規(guī)范的解釋方法。