論P(yáng)2P網(wǎng)絡(luò)借貸中的投資者適當(dāng)性機(jī)制

李莉莎

摘 要：投資者適當(dāng)性是成熟資本市場的一種典型的投資者權(quán)益保護(hù)制度，我國證券、基金等領(lǐng)域已經(jīng)初步構(gòu)建了投資者適當(dāng)性規(guī)則體系。在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸領(lǐng)域，《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》對投資者適當(dāng)性的規(guī)定，主要體現(xiàn)在平臺的提醒義務(wù)、盡職評估義務(wù)、分級義務(wù)，但仍難以滿足P2P網(wǎng)絡(luò)借貸投資者權(quán)益保護(hù)的需要。我國有必要在借鑒域外投資者適當(dāng)性制度和我國傳統(tǒng)金融行業(yè)的投資者適當(dāng)性規(guī)則的基礎(chǔ)上，以公平投資、信息保護(hù)、多元治理等原則為統(tǒng)率，以制定法為主導(dǎo)，把細(xì)化分級管理規(guī)定和明確平臺合適推薦義務(wù)作為兩大重點(diǎn)，并在行業(yè)協(xié)會自律監(jiān)管、投資者教育、法律責(zé)任機(jī)制、網(wǎng)絡(luò)仲裁等多個方面進(jìn)行補(bǔ)充，以形成一個多層次、全方位的投資者適當(dāng)性制度體系。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)借貸;投資者;適當(dāng)性;分級管理;合適推薦

中圖分類號：D912.28

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1673-8268（2019）01-0041-09

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸是新興的互聯(lián)網(wǎng)金融投資方式，相對于傳統(tǒng)意義的民間借貸，具有借款人分散化、借貸關(guān)系陌生化、借貸主體多元化的特點(diǎn)。其較低的投資門檻吸引了眾多投資者，到2018年5月，其成交額已由最初的21 451.15萬增長到12 023 554.84萬[1]。但網(wǎng)絡(luò)借貸的“野蠻生長”使投資者所面臨的風(fēng)險程度不斷增加，截至2018年5月，全國累計問題平臺有4 203家，主要集中在提現(xiàn)困難、經(jīng)偵介入、終止運(yùn)營、平臺“跑路”四方面[1]。以北京市第三中級人民法院管轄案件為例，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸糾紛2015年收案僅約30件，2017年激增至約15 000件[2]。投資者權(quán)益保護(hù)是網(wǎng)貸行業(yè)有序發(fā)展的重要保證。值得關(guān)注的是，網(wǎng)絡(luò)借貸投資者的投資經(jīng)驗水平和風(fēng)險承受能力參差不齊，在投資標(biāo)的的選擇和投資數(shù)額的確定上，往往存在很多非理性因素，若放任自流將在實質(zhì)上損害投資者的利益。平臺在撮合交易時，有必要針對投資者的實際情況履行一定的提醒、評估和分級義務(wù)，此即投資者適當(dāng)性機(jī)制。本文將對目前我國網(wǎng)絡(luò)借貸監(jiān)管框架中的投資者適當(dāng)性規(guī)則進(jìn)行分析和檢討，并提出相應(yīng)的完善建議。

一、投資者適當(dāng)性機(jī)制及其適用

（一）投資者適當(dāng)性機(jī)制的緣起

“理性的投資者”是現(xiàn)代金融監(jiān)管起源的重點(diǎn)。理論上，投資者被一視同仁地設(shè)想為理性的投資者：擁有平均財富和普通金融洞察力且長期被動投資的完全理性的人類。事實上，當(dāng)代的投資者更加多元化，除了理性的投資者，還有非理性的投資者、積極的投資者、成熟的投資者和機(jī)構(gòu)投資者等等。傳統(tǒng)的理性投資者的基礎(chǔ)是經(jīng)濟(jì)人，只存在于經(jīng)濟(jì)學(xué)理論世界中的無缺陷且效用最大化的個體。相比之下，非理性投資者的基礎(chǔ)是一般的人，現(xiàn)實世界中有缺陷的普通人。同質(zhì)理性投資者模型的投資預(yù)期根本不符合現(xiàn)實世界中多樣化投資者的期望。投資者多樣化意味著市場上存在著擁有不對稱信息、不同敏銳度和不同資源的投資者。金融市場中投資者的風(fēng)險承受能力由于受多種因素的影響并不完全相同[3]。因而，金融監(jiān)管中對投資者的保護(hù)不應(yīng)一刀切，投資者適當(dāng)性機(jī)制正契合了這種理念。

投資者適當(dāng)性機(jī)制源于美國證券經(jīng)紀(jì)商的行業(yè)自律規(guī)范。在《金融產(chǎn)品和服務(wù)零售領(lǐng)域的客戶適當(dāng)性》報告中，將適當(dāng)性定義為“金融中介機(jī)構(gòu)所提供的金融產(chǎn)品或服務(wù)與客戶的財務(wù)狀況、投資目標(biāo)、風(fēng)險承受水平、財務(wù)需求、知識和經(jīng)驗之間的契合程度”[4]。美國《證券法》頒布后，SEC在裁決中明確經(jīng)紀(jì)商應(yīng)當(dāng)在推介證券時判斷投資是否合適，自此“適當(dāng)性”成為經(jīng)紀(jì)商的一項義務(wù)。當(dāng)經(jīng)紀(jì)商違反適當(dāng)性規(guī)則時，投資者可以過失或者違約為由起訴經(jīng)紀(jì)商。

（二）投資者適當(dāng)性機(jī)制在我國金融市場的適用

當(dāng)前，中國資本市場的發(fā)展已經(jīng)進(jìn)入快車道，呈現(xiàn)出多層次資本市場疾速發(fā)展與投資者結(jié)構(gòu)不合理的矛盾的特點(diǎn)。不合理的投資者結(jié)構(gòu)、非理性的投資理念和投資行為，已經(jīng)成為制約中國資本市場快速發(fā)展的瓶頸[5]。從多個層面移植和適用投資者適當(dāng)性機(jī)制，已成為我國金融市場的現(xiàn)實選擇。

1.立法層面

金融監(jiān)管部門在我國期貨、證券等金融領(lǐng)域已經(jīng)構(gòu)建了初步的投資者適當(dāng)性規(guī)則體系，主要有以下三類規(guī)定。第一類是要求對投資者類別進(jìn)行劃分，如2016年證監(jiān)會出臺的《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》，將投資者分為普通投資者和專業(yè)投資者兩類，對普通投資者在信息告知、適當(dāng)性保護(hù)等方面給予特殊的保護(hù)。通過分類，使投資者所承擔(dān)的市場風(fēng)險與其承受能力盡可能匹配。第二類是要求投資公司履行對投資者適當(dāng)推介的義務(wù)，國務(wù)院《證券公司監(jiān)督管理條例》第29條規(guī)定了“證券公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)所了解的客戶情況推薦適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品或者服務(wù)”，并在第89條規(guī)定證券公司違反適當(dāng)性推薦義務(wù)需要承擔(dān)的法律責(zé)任。第三類是內(nèi)容保存義務(wù)，在《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》和《證券公司監(jiān)督管理條例》中都要求經(jīng)營機(jī)構(gòu)妥善保存其履行適當(dāng)性義務(wù)和投資客戶投資狀況的相關(guān)資料。

2.行業(yè)規(guī)則層面

深交所2010年發(fā)布的《會員持續(xù)開展創(chuàng)業(yè)板市場投資者適當(dāng)性管理業(yè)務(wù)指引》、上交所2014年發(fā)布的《上海證券交易所投資者適當(dāng)性管理暫行辦法》和中國證券行業(yè)協(xié)會2012年發(fā)布的《證券公司投資者適當(dāng)性制度指引》從知識水平、投資經(jīng)驗、風(fēng)險承受能力等若干方面對證券投資者適當(dāng)性做出了較為具體的規(guī)定。

3.司法實踐層面

在“王某某與平安銀行股份有限公司北京宣武支行財產(chǎn)損害賠償糾紛”案中，平安銀行北京宣武支行因未盡到合適推薦義務(wù)造成投資人損失，北京西城法院認(rèn)為在成立金融法律服務(wù)關(guān)系的基礎(chǔ)上，涉案基金產(chǎn)品的風(fēng)險與王某的風(fēng)險承受能力不相適應(yīng)，且銀行未盡到風(fēng)險提示和闡明義務(wù)，因此判決銀行承擔(dān)80%的損失。此類判決說明投資者適當(dāng)性制度在我國司法實踐中已得到認(rèn)可。

二、完善我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸投資者適當(dāng)性機(jī)制的必要性

（一）我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸法律治理現(xiàn)狀

以拉波爾塔等為首的“法與金融”學(xué)派強(qiáng)調(diào)法律和金融的關(guān)系，指出伴隨著資本市場的發(fā)展，投資者利益受法律保護(hù)的程度是資本市場發(fā)展的重要因素[6]。加強(qiáng)投資者權(quán)益保護(hù)，是從實質(zhì)上保障P2P網(wǎng)絡(luò)借貸當(dāng)事人的利益平衡、促進(jìn)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸健康有序發(fā)展的重要因素，是互聯(lián)網(wǎng)金融立法的重要目標(biāo)。

當(dāng)前，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的監(jiān)管立法主要停留在行政規(guī)章和規(guī)范性文件層面。根據(jù)中國人民銀行等十部委發(fā)布的《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》，銀監(jiān)會等四部門頒布了《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》（以下簡稱《辦法》），并就平臺登記備案、資金存管、信息披露發(fā)布了相應(yīng)的指引，構(gòu)建起“1+3”的監(jiān)管體系，對投資者資金安全、網(wǎng)絡(luò)安全、信息安全、知情權(quán)、選擇權(quán)等權(quán)益進(jìn)行保障。

在行業(yè)自律規(guī)范方面，互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會就信息披露問題發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)金融信息披露個體網(wǎng)絡(luò)借貸》，并發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)金融個人網(wǎng)絡(luò)借貸借貸合同要素》規(guī)范合同的必備要素，另外還就資金存管發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)金融個人網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管業(yè)務(wù)規(guī)范》和《互聯(lián)網(wǎng)金融個人網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管系統(tǒng)規(guī)范》的征求意見稿。這些自律性軟法規(guī)則比起前述“1+3”監(jiān)管硬法，規(guī)定得更細(xì)致更靈活。

（二）我國現(xiàn)行的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸投資者適當(dāng)性機(jī)制

《辦法》已借鑒其他金融行業(yè)的投資者適當(dāng)性機(jī)制，在第14條規(guī)定網(wǎng)絡(luò)借貸出借人應(yīng)當(dāng)具備投資風(fēng)險意識、風(fēng)險識別能力、擁有非保本類金融產(chǎn)品投資的經(jīng)歷并熟悉互聯(lián)網(wǎng)。并在第26條對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸投資者適當(dāng)性進(jìn)行了專門規(guī)定，主要包括平臺對出借人的以下幾方面義務(wù)[7]。

一是提醒義務(wù)。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸對出借人來說實際上是一種風(fēng)險投資，除了傳統(tǒng)投資方式固有的市場風(fēng)險、政策風(fēng)險外，還存在其特有的信用風(fēng)險、技術(shù)風(fēng)險等。平臺在提供借款需求信息時，有義務(wù)以醒目的方式提醒出借人可能存在的風(fēng)險，讓出借人審慎結(jié)合自身狀況選擇是否出借，同時對于出借人應(yīng)當(dāng)禁止的行為如隱瞞事實、欺詐等也需要進(jìn)行提醒，并由出借人確認(rèn)以證明出借人確已知悉上述事項。

二是盡職評估義務(wù)。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺應(yīng)當(dāng)對出借人年齡、財務(wù)狀況、投資經(jīng)驗、風(fēng)險偏好、風(fēng)險投資能力等進(jìn)行盡職評估。評估具有強(qiáng)制性，無正當(dāng)理由拒不接受評估的出借人，平臺不得為其提供網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)。科學(xué)而細(xì)致的評估，是衡量出借人投資能力的依據(jù)，是實施分級管理的基礎(chǔ)。

三是分級義務(wù)。在對出借人進(jìn)行評估之后，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺應(yīng)當(dāng)實施分級管理制度并設(shè)置可動態(tài)調(diào)整的出借限額和出借標(biāo)的限制。由于出借人的學(xué)習(xí)能力、信息渠道、資金狀況、風(fēng)險承受能力不盡相同，在實施分級和動態(tài)調(diào)整制度后，能夠讓出借人更充分地認(rèn)識到自身的投資水平，提高風(fēng)險防范意識和風(fēng)險應(yīng)對能力，合理規(guī)劃投資，促進(jìn)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)良性發(fā)展。

（三）我國現(xiàn)行P2P網(wǎng)絡(luò)借貸投資者適當(dāng)性機(jī)制的缺陷

目前《辦法》所確立的投資者適當(dāng)性機(jī)制仍處于起步階段，存在諸多空白、模糊和不完善之處。

其一，《辦法》限定同一借款人在同一平臺及不同平臺的借款余額上限。特別是同一自然人在不同平臺借款總余額不超過人民幣100萬元，同一法人或其他組織在不同平臺借款總余額不超過人民幣500萬元。目前由于平臺之間信息并不互聯(lián)互通，所以實際執(zhí)行起來存在困難。

其二，《辦法》規(guī)定網(wǎng)貸平臺應(yīng)當(dāng)向出借人以醒目方式提示網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險和禁止性行為，但在網(wǎng)上點(diǎn)擊合同中，對何種提示方式才屬于“醒目方式”仍未作出更為具體的解釋。

其三，《辦法》規(guī)定平臺應(yīng)當(dāng)對出借人進(jìn)行風(fēng)險評估，根據(jù)風(fēng)險評估結(jié)果對出借人實行分級管理，設(shè)置可動態(tài)調(diào)整的出借限額和出借標(biāo)的限制。該規(guī)定中分級管理及動態(tài)調(diào)整的具體方式和標(biāo)準(zhǔn)尚不明確，由此產(chǎn)生的平臺責(zé)任也沒作規(guī)定。

其四，《辦法》作為硬法，剛性、概括性有余，靈活性、細(xì)致性不足。在投資者適當(dāng)性方面缺乏行業(yè)規(guī)范的約束，互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會仍未根據(jù)本行業(yè)特點(diǎn)和需要出臺相關(guān)自律性規(guī)定。

其五，糾紛解決機(jī)制不健全?！掇k法》過于強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的行政責(zé)任，忽視民事責(zé)任，對于涉及出借人、借款人和平臺的糾紛解決缺乏可操作性的規(guī)定。上述主體發(fā)生糾紛時，僅通過一般的民事訴訟途徑解決，遠(yuǎn)不能適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)借貸的特點(diǎn)和當(dāng)事人的需要。

三、域外投資者適當(dāng)性機(jī)制及其啟示

投資者適當(dāng)性制度在西方發(fā)達(dá)資本市場產(chǎn)生并得到了較好的發(fā)展，當(dāng)前域外主要有以美國為代表的自律規(guī)則主導(dǎo)型模式和以英國、歐盟為代表的制定法主導(dǎo)型模式。

（一）自律規(guī)則主導(dǎo)型模式

在美國自律規(guī)則主導(dǎo)型模式下，行業(yè)組織和自律規(guī)則發(fā)揮主要作用，而國會制定法和證券交易委員會（SEC）監(jiān)管規(guī)章起補(bǔ)充作用。

投資者適當(dāng)性制度起源于美國，根據(jù)較早期美國證券交易商協(xié)會（NASD）發(fā)布的NASD 2310公平交易條款規(guī)則和后來美國金融業(yè)監(jiān)管局（FINRA）發(fā)布的FINRA 2111適當(dāng)性規(guī)則，經(jīng)紀(jì)商在推介投資產(chǎn)品時，如其有理由認(rèn)為產(chǎn)品對投資者來說是合適的，可向投資者推薦該產(chǎn)品，且在推介時應(yīng)盡力獲取投資者的相關(guān)合理信息，并可以向其他利益相關(guān)人士披露這些信息。FINRA 2360（19）規(guī)則和FINRA 2090規(guī)則也有類似的規(guī)定，就是要把“了解客戶”作為投資者適當(dāng)性制度的核心[8]。NASD 2310規(guī)則的解釋性文件之二明確列舉了五種明顯違反適當(dāng)性義務(wù)的情形，為自律監(jiān)管提供了有效指引違反適當(dāng)性義務(wù)的五種行為具體包括以投機(jī)為目的推薦低價證券（recommending speculative low-priced securities）、過度交易行為（excessive trading activity）、交易共同股票（trading in mutual fund shares）、欺詐（fraudulent activity）、推薦客戶承受能力之外的產(chǎn)品（recommending purchases beyond customer capability）（參見NASD IM-2310-2），目前該條已被FINRA 2111取代。。

美國《證券法》頒布后，SEC在裁決中明確經(jīng)紀(jì)商應(yīng)當(dāng)在推介證券時判斷投資是否合適，自此“適當(dāng)性”成為經(jīng)紀(jì)商的一項義務(wù)。當(dāng)經(jīng)紀(jì)商違反適當(dāng)性規(guī)則時，根據(jù)《證券交易法》第10節(jié)b、10b-5規(guī)則和反欺詐條款，投資者可以過失或者違約為由起訴經(jīng)紀(jì)商。這一規(guī)定使適當(dāng)性制度在美國司法實踐中得到運(yùn)用，而制定法層面的支持也推動了自律規(guī)則主導(dǎo)型模式下適當(dāng)性制度的進(jìn)一步發(fā)展。

除此之外，美國三家總市場交易份額超過60% 的P2P網(wǎng)貸平臺在2016年成立了網(wǎng)貸行業(yè)協(xié)會（MLA）。MLA采取會員制，積極吸引更多的網(wǎng)貸平臺參與其中以更好地保護(hù)出借人利益、規(guī)范行業(yè)發(fā)展、協(xié)調(diào)與政府間關(guān)系[9]。

（二）制定法主導(dǎo)型模式

制定法主導(dǎo)型模式就是采用明確立法方式進(jìn)行規(guī)范，但是由于存在金融發(fā)展的不平衡、法系傳統(tǒng)的差異，投資者適當(dāng)性制定法也不完全相同，但總的來說都具有以下五個要素。

1.進(jìn)行客戶分類

歐盟的《金融工具市場指令》（MiFID）在保護(hù)投資者權(quán)益方面做出了巨大的貢獻(xiàn)，其中包括以“最佳執(zhí)行”義務(wù)為要求的“確保投資者利益條款”和有關(guān)利益沖突、投資建議、投資信息等內(nèi)容[10]。MiFID在對投資公司具體的業(yè)務(wù)要求中，將客戶劃分為專業(yè)客戶、合格對手、散戶三類，投資公司需要對散戶進(jìn)行適當(dāng)性測試和適宜性測試以反映其投資的能力和經(jīng)驗[11]。作為歐盟成員國的法國，在MiFID的基礎(chǔ)上修訂的《法國金融市場管理局條例》也將投資者分為這三類，還可以根據(jù)受保護(hù)程度的變化，“向上”或“向下”調(diào)整客戶類別[12]。英國在《商業(yè)行為規(guī)則》（CoBS）“客戶分類”一章中也有著類似的細(xì)致規(guī)定，其特殊之處在于將專業(yè)投資者區(qū)分為自身專業(yè)投資者和選擇性專業(yè)投資者兩類，而投資公司可將客戶視為選擇性專業(yè)投資者，并根據(jù)特定的條件來判定該投資者是否合適。

2.進(jìn)行適當(dāng)性與適合性評估

適當(dāng)性與適合性評估是MiFID中投資者適當(dāng)性制度的中心內(nèi)容。關(guān)于適當(dāng)性評估，《2006/73/EC號指令》第37條要求投資者在具備一定投資知識和經(jīng)驗的前提下理解投資公司所提供的投資服務(wù)或產(chǎn)品的具體內(nèi)容;關(guān)于適合性評估，該指令第36條要求投資人能夠認(rèn)識到并承受相應(yīng)的風(fēng)險。適當(dāng)性與適合性評估在適用范圍、信息搜集和評估結(jié)果上存在一定的差異，但可以肯定的是，若該散戶未通過上述評估，則投資公司不能夠向其推薦或者提供服務(wù)。從這個角度看來，進(jìn)行適當(dāng)性與適合性評估也是投資公司的適當(dāng)性義務(wù)。日本的《金融商品交易法》第40條將“以締結(jié)金融商品交易契約為目的”的因素作為投資者適當(dāng)性規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)，這也就使得“投資者適當(dāng)性”作為投資公司的義務(wù)上升到更高的法律層次[8]。

3.合適推介產(chǎn)品

英國《2000年金融服務(wù)與市場法》（FSMA 2000）要求金融產(chǎn)品的推介（包括但不限于當(dāng)面銷售、電話推銷、商業(yè)廣告等）必須經(jīng)過授權(quán)并自覺接受監(jiān)管。授權(quán)包括了兩個方面：一方面是對金融機(jī)構(gòu)及產(chǎn)品資質(zhì)的授權(quán)，另一方面是對推介行為的許可。在進(jìn)行金融產(chǎn)品推介時，也必須盡到合適推介的義務(wù)，如應(yīng)如實介紹產(chǎn)品風(fēng)險、禁止使用絕對保證收益的表述、禁止暗示業(yè)績、禁止引誘性投資、禁止設(shè)置誤導(dǎo)性規(guī)則等。合適推介產(chǎn)品能夠避免在銷售環(huán)節(jié)產(chǎn)生漏洞。

4.強(qiáng)化投資者教育

英國向來重視投資者教育的制度設(shè)計，《2010年金融服務(wù)法》規(guī)定成立專門的金融教育機(jī)構(gòu)以增強(qiáng)公眾自身從事金融事務(wù)的能力，也能夠讓投資者根據(jù)自身實際狀況來選擇合適的金融產(chǎn)品和服務(wù)。與英國同屬英美法系的我國香港地區(qū)在《證券與期貨條例》修訂完成后，也成立了附屬于香港證監(jiān)會的投資者教育中心，以期增進(jìn)香港公眾金融理財?shù)闹R，提高其妥善管理自己財富的能力。

5.強(qiáng)調(diào)監(jiān)管保障

英國《2010年金融服務(wù)法》中賦予金融行為監(jiān)管局（FCA）監(jiān)管執(zhí)法權(quán)力，對違反監(jiān)管規(guī)定的投資公司可以采取罰款、暫停審批、施加限制等手段。新《金融工具市場指令》（MiFIDⅡ）中與監(jiān)管有關(guān)的內(nèi)容直接或者間接要求各成員國加強(qiáng)對投資公司的監(jiān)管，為了確保監(jiān)管的有效性，通過標(biāo)示算法交易來識別區(qū)分不同算法產(chǎn)生的指令以應(yīng)對算法交易策略可能給市場有序運(yùn)行帶來的風(fēng)險[13]。

（三）域外投資者適當(dāng)性機(jī)制對我國的啟示

自律規(guī)則的組織者和制定者往往是作為市場參與者的行業(yè)內(nèi)部成員，這樣制定的自律規(guī)則更容易被接受，也更具有專業(yè)性，同時這些行業(yè)內(nèi)部人員身處市場一線，可以根據(jù)情勢變化和市場發(fā)展靈活調(diào)整自律規(guī)則，使規(guī)則更具有靈活性。但是，自律規(guī)則主導(dǎo)模式的缺點(diǎn)也不容忽視。由于自律規(guī)則是由行業(yè)內(nèi)部制定且不唯一，再加上自律規(guī)則更改的隨意性，可能使投資者在眾多規(guī)則中迷惘，不能夠正確地認(rèn)識和運(yùn)用相關(guān)的規(guī)則。另外，自律規(guī)則缺乏剛性，不能代替行政監(jiān)管。當(dāng)投資者需要維權(quán)時，自律規(guī)則不能夠直接作為訴因而被法院采納，仍然需要制定法作為依據(jù)，這在很大程度上削弱了自律規(guī)則的效用性。

相比自律規(guī)則主導(dǎo)型模式，制定法主導(dǎo)型模式系統(tǒng)性和穩(wěn)定性更強(qiáng)，這讓投資公司和投資者能夠更好地理解和信賴。由于制定主體是立法部門，立法質(zhì)量更高，約束力更強(qiáng)，更利于規(guī)則的執(zhí)行。但是，由于立法的滯后性特征，制定法主導(dǎo)型模式一方面立法周期長，另一方面也難以根據(jù)金融市場的新情勢及時補(bǔ)正，給法律適用帶來一定的負(fù)面影響。

由此看來，自律規(guī)則主導(dǎo)型模式和制定法主導(dǎo)型模式都不完美。構(gòu)建P2P網(wǎng)絡(luò)借貸投資者適當(dāng)性制度應(yīng)當(dāng)因地制宜，符合P2P網(wǎng)絡(luò)借貸和互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的需求。

四、我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸投資者適當(dāng)性機(jī)制的完善

（一）P2P網(wǎng)絡(luò)借貸投資者適當(dāng)性的原則

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸作為互聯(lián)網(wǎng)金融的重要組成部分，承載著金融改革、普惠金融、金融創(chuàng)新的使命。完善P2P網(wǎng)絡(luò)借貸投資者適當(dāng)性機(jī)制，不僅能夠保護(hù)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸投資者的利益，也能夠為其他模式中的金融消費(fèi)者保護(hù)提供參照。在具體的制度設(shè)計中，應(yīng)當(dāng)把握以下三項原則。

第一，公平投資原則。網(wǎng)絡(luò)借貸投資者適當(dāng)性制度實際上是為投資設(shè)定準(zhǔn)入規(guī)則，但這樣的限制并不是為了干擾投資者的出借意愿。網(wǎng)絡(luò)借貸平臺也不得濫用投資者適當(dāng)性制度影響投資者出借的公平性和自由性，更不得暗示投資者刻意規(guī)避適當(dāng)性審查。

第二，信息保護(hù)原則。投資者適當(dāng)性制度中，最重要的是對投資者的信息進(jìn)行審查以判斷是否適當(dāng)，必要時對關(guān)鍵信息進(jìn)行公開。部分平臺為了避免信息重復(fù)審查，會將大數(shù)據(jù)的集中審查結(jié)果相互授權(quán)，這樣雖然提高了適當(dāng)性審查的效率，但也會帶來投資者信息泄露的風(fēng)險。因此，要從制度和技術(shù)層面，促進(jìn)信息公開和信息保護(hù)之間的協(xié)調(diào)與平衡。

第三，多元治理原則。多元治理就是從法律、行政監(jiān)管、行業(yè)自律等多角度進(jìn)行的管治。其中，行業(yè)自律規(guī)則能夠更好地補(bǔ)充成文法所無法觸及的細(xì)枝末節(jié)。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸投資者適當(dāng)性的柔性監(jiān)管可賦予互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新彈性空間，而立法層面的投資者適當(dāng)性規(guī)則保留了剛性底線以確保安全與秩序。剛?cè)岵?jì)地進(jìn)行治理，才能更好地保護(hù)投資者利益，維護(hù)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的繁榮穩(wěn)定發(fā)展。

（二）P2P網(wǎng)絡(luò)借貸投資者適當(dāng)性機(jī)制的重點(diǎn)

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸投資者適當(dāng)性機(jī)制的重點(diǎn)在于明確平臺的分級管理和合適推薦義務(wù)，前者是基礎(chǔ)，后者是補(bǔ)充，兩者相輔相成，互相促進(jìn)。

1.細(xì)化分級管理的規(guī)定

《辦法》第26條僅籠統(tǒng)地規(guī)定對投資者實施分級管理，在分級的類型、依據(jù)及其動態(tài)調(diào)整等方面，仍有必要作出更具體的規(guī)定。在基金和證券領(lǐng)域，上海和深圳證券交易所、證券行業(yè)協(xié)會先后出臺了指引文件《上海證券交易所分級基金業(yè)務(wù)管理指引》《深圳證券交易所分級基金業(yè)務(wù)管理指引》已于2017年5月1日實施。中國證券投資基金業(yè)協(xié)會制訂的《基金募集機(jī)構(gòu)投資者適當(dāng)性管理實施指引（試行）》和中國證券業(yè)協(xié)會制訂的《證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)投資者適當(dāng)性管理實施指引（試行）》都已于2017年7月1日起實施，這兩個指引具有諸多相似之處，如投資者的劃分標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)品風(fēng)險等級的劃分標(biāo)準(zhǔn)等。以規(guī)范分級管理，為網(wǎng)貸領(lǐng)域相關(guān)立法提供了有益的參考?；诰W(wǎng)絡(luò)借貸的普惠性特點(diǎn)，可以從投資者和產(chǎn)品風(fēng)險兩個維度進(jìn)行劃分和匹配，并輔之以靈活高效的調(diào)整機(jī)制。

（1）投資者和產(chǎn)品風(fēng)險的分級。通過背景調(diào)查和風(fēng)險評估將投資者區(qū)分為專業(yè)投資者和普通投資者，這兩類投資者可以通過申請的方式進(jìn)行轉(zhuǎn)換。投資者需要以書面形式如實提交個人基本信息并填寫風(fēng)險評估問卷，再由網(wǎng)貸平臺審核批復(fù)。網(wǎng)貸平臺或互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會在此基礎(chǔ)上搭建投資者信息數(shù)據(jù)庫，能夠化繁為簡、提高效率。專業(yè)投資者擁有更廣泛的投資選擇，對普通投資者的投資范圍則進(jìn)行限定以盡可能使他們量力而行。

值得關(guān)注的是，不稱職的投資者在風(fēng)險識別和風(fēng)險承擔(dān)的能力上更弱，當(dāng)類似“P2P暴雷”情況發(fā)生時，為主張訴求往往可能誘發(fā)群體事件，因此在對該類投資者進(jìn)行準(zhǔn)入評估時，應(yīng)當(dāng)采取更加謹(jǐn)慎的態(tài)度[14]。

為了進(jìn)一步降低風(fēng)險，應(yīng)對普通投資者作進(jìn)一步的分級：根據(jù)承受風(fēng)險能力從低到高定為C1C1類型還包括最低風(fēng)險承受能力類型，主要包括不具有完全民事行為能力，沒有風(fēng)險容忍度或者不愿承受任何投資損失兩種。

③?《辦法》第17條規(guī)定：同一自然人在同一網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)平臺的借款余額上限不超過人民幣20萬元;同一法人或其他組織在同一網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)平臺的借款余額上限不超過人民幣100萬元;同一自然人在不同網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)平臺借款總余額不超過人民幣100萬元;同一法人或其他組織在不同網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)平臺借款總余額不超過人民幣500萬元。

至C5五種類型。在產(chǎn)品風(fēng)險方面，根據(jù)P2P網(wǎng)貸產(chǎn)品的產(chǎn)品組成結(jié)構(gòu)、可理解性、操作難度、保本能力，最高出借額度等因素，將產(chǎn)品風(fēng)險從低到高定為R1至R5五個等級（見表1）。

（2）投資者與產(chǎn)品風(fēng)險的匹配。由于專業(yè)投資者擁有豐富的投資經(jīng)驗和較強(qiáng)的風(fēng)險承受能力，因此對網(wǎng)貸平臺提供的任何風(fēng)險等級的產(chǎn)品都可以進(jìn)行投資，而普通投資者則需要根據(jù)事先確定的風(fēng)險承受能力從低到高匹配相應(yīng)的產(chǎn)品類型。例如，C1類型的投資者只能投資R1等級的產(chǎn)品，而C5類型的投資者可以投資任何等級的產(chǎn)品（見表2）。出于公平投資原則的考慮，對那些自愿選擇與自身風(fēng)險承受能力不匹配的產(chǎn)品的投資者不宜絕對禁止，但應(yīng)當(dāng)向該類投資者提出風(fēng)險警示，并由投資者本人簽署確認(rèn)書。還應(yīng)及時進(jìn)行回訪，回訪的重點(diǎn)是確認(rèn)后續(xù)追加投資者是否為本人、投資者狀況是否發(fā)生重大變化，對重點(diǎn)投資者要適當(dāng)增加回訪頻次，以便網(wǎng)貸平臺做好風(fēng)控。

（3）交易權(quán)限的動態(tài)調(diào)整。一方面是調(diào)高交易權(quán)限。普通投資者的交易經(jīng)歷、風(fēng)險承受能力以及金融資產(chǎn)類資產(chǎn)狀況等發(fā)生變化，滿足更高交易權(quán)限對應(yīng)的資格要求的，可以向網(wǎng)貸平臺申請調(diào)高其交易權(quán)限。網(wǎng)貸平臺審核通過后，應(yīng)明確告知投資者調(diào)整結(jié)果，并告知調(diào)整交易權(quán)限帶來的風(fēng)險。另一方面是調(diào)低交易權(quán)限。網(wǎng)貸平臺可根據(jù)投資者的要求，調(diào)低其交易權(quán)限至相應(yīng)級別，也可以自行調(diào)低投資者的交易權(quán)限。網(wǎng)貸平臺應(yīng)對投資者的情況進(jìn)行動態(tài)跟蹤和持續(xù)了解，一旦發(fā)現(xiàn)投資者的實際情況已經(jīng)不符合其交易權(quán)限對應(yīng)的資格要求時，便可以調(diào)低該投資者的交易權(quán)限。平臺應(yīng)至少提前三個交易日通過紙質(zhì)或電子形式告知該投資者，并明確提醒投資者因交易權(quán)限調(diào)低帶來的相關(guān)后果。

2.明確平臺的合適推薦義務(wù)

《辦法》強(qiáng)調(diào)了網(wǎng)貸平臺作為信息中介的地位，由于其所涉業(yè)務(wù)與金融密切聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)比一般居間人更高的注意義務(wù)，其中就包括對投資者進(jìn)行合適推薦以促進(jìn)投資者合理投資網(wǎng)貸產(chǎn)品。

（1）投資者選擇投資時，網(wǎng)貸平臺應(yīng)當(dāng)客觀地介紹產(chǎn)品。平臺對于網(wǎng)貸產(chǎn)品的設(shè)計和闡述要盡可能簡化以便于理解[15]。由于部分投資者可能會將該平臺的過往投資收益作為重要參考，具體包括產(chǎn)品信息、收益情況、利益沖突等，因此網(wǎng)貸平臺不得夸大業(yè)績或橫向?qū)Ρ葮I(yè)績，避免對投資者的選擇自由作出不必要的干擾。同時還應(yīng)向投資者如實告知網(wǎng)貸產(chǎn)品的操作難度，禁止作出絕對性承諾和預(yù)期收益保證。

（2）投資者確認(rèn)投資時，網(wǎng)貸平臺應(yīng)當(dāng)盡職提醒風(fēng)險。在投資者完成適當(dāng)性評估，選定網(wǎng)貸產(chǎn)品后，網(wǎng)貸平臺應(yīng)當(dāng)再次對投資者信息進(jìn)行確認(rèn)，并反復(fù)提醒投資風(fēng)險和收益不確定性。值得指出的是，在網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊合同中，投資者在用鼠標(biāo)點(diǎn)擊時往往達(dá)不到手寫簽字的高度注意，立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定風(fēng)險提示頁面和投資者聲明程序的先后順序，即前者在先，后者在后，以確保投資者對投資風(fēng)險的了解。

（3）投資者投資完成后，網(wǎng)貸平臺應(yīng)當(dāng)慎重推介其他產(chǎn)品。由于網(wǎng)貸平臺會將在該平臺有過投資歷史的投資者繼續(xù)作為目標(biāo)客戶，因此會在投資者完成上一筆投資后繼續(xù)向其推介新的產(chǎn)品，方式也往往是電話推介或郵件推介。但在推介時，應(yīng)當(dāng)事先征得投資者同意，并且推介的產(chǎn)品也應(yīng)當(dāng)基于對該投資者的先期適當(dāng)性評估，禁止引誘性投資推介。

（三）P2P網(wǎng)絡(luò)借貸投資者適當(dāng)性的配套機(jī)制

前述P2P網(wǎng)絡(luò)借貸投資者適當(dāng)性機(jī)制強(qiáng)調(diào)硬法的規(guī)范作用，強(qiáng)調(diào)平臺的角色與義務(wù)，強(qiáng)調(diào)事前與事中的治理。這顯然還不夠全面，有必要通過“軟法”對“硬法”進(jìn)行補(bǔ)充，有必要發(fā)揮投資者本身的能動性，與平臺互為作用，有必要暢通糾紛解決途徑，加強(qiáng)事后救濟(jì)。

一是加強(qiáng)行業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管功能，發(fā)揮軟法的作用?；ヂ?lián)網(wǎng)金融協(xié)會應(yīng)當(dāng)著力促成信息的互聯(lián)互通。為了提高平臺盡職評估的效率，協(xié)會應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)各平臺，牽頭建立平臺信息共享機(jī)制，幫助平臺及時掌握投資者在不同平臺的投資情況，對達(dá)到或者即將達(dá)到《辦法》借款上限的情況予以預(yù)警。行業(yè)協(xié)會還應(yīng)細(xì)化P2P網(wǎng)絡(luò)借貸投資者適當(dāng)性制度，制定投資者適當(dāng)性示范條款，平臺可以根據(jù)各自產(chǎn)品特點(diǎn)、運(yùn)營策略靈活選擇適用。行業(yè)協(xié)會應(yīng)根據(jù)自律公約和懲戒管理辦法對違規(guī)平臺進(jìn)行處理。此外，為了更好地保護(hù)投資人利益，還應(yīng)暢通投訴渠道，及時發(fā)布P2P網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險案例，向會員平臺和投資者進(jìn)行風(fēng)險提示。

二是加強(qiáng)投資者教育。投資者適當(dāng)性機(jī)制的構(gòu)建，不僅需要政府監(jiān)管、行業(yè)自律、平臺內(nèi)控，更需要投資者的積極參與，加強(qiáng)投資者教育就是補(bǔ)全該環(huán)節(jié)的有效措施。首先，在投資者選擇網(wǎng)貸產(chǎn)品時，應(yīng)當(dāng)要求其接受風(fēng)險教育并接受適當(dāng)?shù)臏y評;其次，對于新的網(wǎng)貸產(chǎn)品和新的網(wǎng)貸政策，平臺應(yīng)及時如實告知投資者并做好宣傳解釋工作;最后，可以探索利用“互聯(lián)網(wǎng)+”建設(shè)投資者教育中心，使更多人可以在線上接受投資教育，這對提升公眾的金融理財能力、有效識別金融詐騙有重要意義。

三是強(qiáng)化法律責(zé)任機(jī)制。對于平臺違反適當(dāng)性義務(wù)損害投資者利益的行為，一方面，應(yīng)加強(qiáng)行政監(jiān)管，追究問題平臺的行政責(zé)任;另一方面，應(yīng)完善相關(guān)的民事責(zé)任機(jī)制，維護(hù)投資者尋求司法救濟(jì)的權(quán)利。尤其是針對網(wǎng)絡(luò)借貸平臺違反投資者適當(dāng)性方面的義務(wù)、損害投資者利益的情形，基于平臺在信息、技術(shù)、管理方面的優(yōu)勢地位，投資者往往難以舉證證明平臺的違法行為，應(yīng)將該部分舉證責(zé)任分配給平臺。即平臺應(yīng)舉證證明其依法依規(guī)對投資者進(jìn)行評估風(fēng)險、劃分層級以及對出借權(quán)限進(jìn)行動態(tài)調(diào)整，否則要承擔(dān)不利的法律后果。

四是探索完善網(wǎng)貸糾紛網(wǎng)絡(luò)仲裁制度。與訴訟機(jī)制比起來，仲裁機(jī)制尤其是網(wǎng)絡(luò)仲裁機(jī)制成本更低、效率更高，更能適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)借貸當(dāng)事人的需要。2015年3月，廣州仲裁委成立了我國首個網(wǎng)絡(luò)仲裁平臺，并隨后出臺了針對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的《網(wǎng)貸糾紛網(wǎng)絡(luò)仲裁專門規(guī)則》，這是完善網(wǎng)絡(luò)借貸糾紛解決機(jī)制的有益嘗試。另外，要提高投資者的仲裁意識，在網(wǎng)絡(luò)借貸合同中訂入仲裁條款，約定投資者適當(dāng)性方面的糾紛適用仲裁解決，并明確裁判尺度，為適用網(wǎng)絡(luò)仲裁高效解決網(wǎng)貸糾紛提供依據(jù)。

五、結(jié)?語

網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)經(jīng)歷了起初的一段野蠻生長期，隨著監(jiān)管的收緊，目前已經(jīng)進(jìn)入精耕細(xì)作的階段，投資者權(quán)益保護(hù)的其中一個重點(diǎn)就是完善投資者適當(dāng)性機(jī)制。該機(jī)制的基本邏輯是“讓適當(dāng)?shù)耐顿Y者購買適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品”，避免將金融產(chǎn)品提供給風(fēng)險不匹配的投資群體，在此基礎(chǔ)上，投資者應(yīng)當(dāng)風(fēng)險自負(fù)?？梢哉f，投資者適當(dāng)性機(jī)制契合了P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺信息中介的法律定位，與目前打破剛兌的監(jiān)管整治理念是一致的。誠然，投資者適當(dāng)性機(jī)制并不能確保投資者具體投資決策的適當(dāng)性，除了市場因素以及投資者能力因素外，還有賴于投資者對投資信息的全面了解。從信息的獲取角度看，應(yīng)當(dāng)完善征信體系，提高征信質(zhì)量;從信息的披露角度看，應(yīng)當(dāng)完善平臺的信息披露義務(wù)，充實披露內(nèi)容，改進(jìn)披露方式。在未來的研究中，有必要進(jìn)一步探討投資者適當(dāng)性機(jī)制與征信、信息披露等機(jī)制的互動與發(fā)展，使網(wǎng)絡(luò)借貸投資者權(quán)益保護(hù)能真正落實。

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