論中國《海洋基本法》的模式擇定與主要問題

李文杰

(國際關(guān)系學院 法律系， 北京 100091)

一、引言

自2003年《全國海洋經(jīng)濟發(fā)展規(guī)劃綱要》中首次提出以來，“建設(shè)海洋強國”多年來不斷得到重申。近年來，中國的周邊海洋形勢較為嚴峻。如在東海，中日因釣魚島歸屬問題關(guān)系不斷惡化；在南海，因他國對海洋劃界與島礁歸屬問題存有爭議，中國的領(lǐng)土與資源持續(xù)遭到鄰國侵占，美國等區(qū)外國家頻繁在中國管轄海域內(nèi)從事非法活動。雖然對此中國均作出了有效應對，但在這些問題的背后，包括在處理過程中，亦暴露出中國在維護海洋權(quán)益方面的認識不足與準備不足，發(fā)展海洋的美好愿景與現(xiàn)實問題的不斷顯現(xiàn)之間缺乏有效的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)機制。為此，加緊出臺《海洋基本法》獲得了極高呼聲，自2011年第十一屆全國人大四次會議上代表議案提出盡快制定海洋基本法后，近年來該問題持續(xù)得到國家關(guān)注，直至2017年全國人大常委會正式將該工作列入《立法工作計劃》中。

所謂“海洋基本法”，有學者將其定義為海洋綜合管理角度上的法律，是對海洋政策、規(guī)劃、管理體制、管理原則和制度等進行統(tǒng)一和規(guī)范，對海洋實施全方位管理和規(guī)劃的法律[1]；是維護國家法律權(quán)益、促進海洋經(jīng)濟發(fā)展、構(gòu)建海洋法律體系的基本遵循[2]。然而，該法的模式與內(nèi)容卻是當前激烈爭論的焦點。借此，本文將展開具體探討，以求對我國的相關(guān)立法工作有所裨益。

二、中國《海洋基本法》的核心功能定位：總領(lǐng)與引導

正如有觀點認為“海洋法律體系的建構(gòu)應當是一種價值選擇的過程”[3]，故本文認為中國《海洋基本法》的存在應主要發(fā)揮以下功能：

(一)為實現(xiàn)海洋強國戰(zhàn)略服務

中國現(xiàn)有的涉海法律并不少，有法律10余部、行政法規(guī)30余部、部門規(guī)章110余部、地方法規(guī)與規(guī)章180余部[4]。因此，并非是中國不存在建設(shè)海洋強國的法律保障，而是法律現(xiàn)狀已經(jīng)難以支撐海洋戰(zhàn)略的現(xiàn)實需求。

第一，中國目前由全國人大常委會制定的10余部涉海法律，出臺時間大致橫跨20世紀80年代(如1983年《海上交通安全法》)至21世紀初期(如2001年《海域使用管理法》)。由于立法時間較早，且對以1982年《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《海洋法公約》)為首的國際海洋法規(guī)則研究較淺，致使不僅在規(guī)定上較為簡單，并未充分涵蓋國際法的相關(guān)要求，而且其中部分內(nèi)容與國際法并不協(xié)調(diào)。關(guān)于前者，如1992年《領(lǐng)海及毗連區(qū)法》中只有17個條文，《海洋法公約》在第27條中明確規(guī)定了沿海國在外國船舶上行使刑事管轄權(quán)的條件，但《鄰海及毗連區(qū)法》并未提及[5]。至于后者，如根據(jù)《海洋法公約》第220條第6款規(guī)定，在一國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)航行的船舶，只有對環(huán)境造成“重大的損害或威脅”，沿海國才可提起司法程序。但2000年《海事訴訟特別程序法》第21條規(guī)定僅要求“造成損害或威脅”即可，兩者在程度上存在顯著差異[6]。

第二，當前，中國在經(jīng)濟上對海洋的依賴不斷提升。如根據(jù)《中國海洋經(jīng)濟發(fā)展報告2017》可知，中國2016年海洋生產(chǎn)總值70 507億元，占國內(nèi)生產(chǎn)總值的9.5%[7]；同時，中國的科技實力已逐步具備由陸地轉(zhuǎn)向海洋的條件，如載人潛水器“蛟龍?zhí)枴痹谶^去15年里一次次挑戰(zhàn)深度，創(chuàng)下最大下潛深度達到 7 062米世界作業(yè)型潛水器的最大下潛深度記錄[8]。因此，中國海洋法律的發(fā)展趨勢在范圍上越來越寬(如2016年《深海法》)，而在內(nèi)容上則越來越細(如2017年《海洋標準化管理辦法實施細則》)。同時，2013年，習近平總書記訪問東盟時提出了共建“21世紀海上絲綢之路”的偉大倡議；2017年，南極條約協(xié)商會議首次在中國召開，中國表達了對南極合作的高度重視；在2017年“一帶一路”國際合作論壇上，俄羅斯總統(tǒng)普京表示希望中國能夠把北極航道同“一帶一路”連接起來。在此發(fā)展形勢下，必然會出現(xiàn)法律尚未覆蓋到的空白領(lǐng)域，難以提供配套保障。

根據(jù)上述情況可知，中國現(xiàn)有的權(quán)威性法律較為陳舊，與近年來制定的一系列海洋政策難以匹配；海洋權(quán)益的范圍不斷拓展，迫切需要出臺大量新的法律。同時，中國如要成為海洋強國，不能僅限于維護既得權(quán)益，而且應當具備影響國際秩序的能力。在此形勢下，步步為營的立法路徑固然沒錯，但卻容易損耗效率、貽誤良機。例如，在由全國人大常委會制定的涉海法律中，近年來完成修訂的有《漁業(yè)法》(1986年實施，2013年修訂)、《港口法》(2004年實施，2015年修訂)以及《海洋環(huán)境保護法》(2000年實施，2016年修訂)，可見修訂數(shù)量少、時間跨度長。因此，有必要先行集中全力制定《海洋基本法》，以為完善其他法律法規(guī)給予指導協(xié)調(diào)，為制定或完善局部制度爭取時間。

(二)為維護中國海洋權(quán)益服務

根據(jù)美國地質(zhì)調(diào)查局2010年《世界石油資源評價結(jié)果》，南海待發(fā)現(xiàn)石油資源50～220億桶，待發(fā)現(xiàn)天然氣資源700～2 900萬億立方英尺[9]。然而，根據(jù)2016年和2017年的《中國海洋經(jīng)濟統(tǒng)計公報》，2016中國海洋油氣產(chǎn)量相比2015年下降4.7%，2017年中國海洋油氣產(chǎn)量相比2016年下降5.3%[10]。同時，近年來鄰國不斷在海洋執(zhí)法過程中對中國漁船和漁民濫用武力。據(jù)統(tǒng)計，自1989年至2010年，周邊國家在南沙海域襲擊、搶劫、抓扣、槍殺我漁船漁民事件達380多宗[11]；自2012年起，中國遠海漁船的數(shù)量已從上千艘驟減到不足300艘，30%的漁民被迫失業(yè)[12]。中國管轄海域中蘊藏了大量的生物資源與非生物資源，但中國卻并未從自己的資源倉庫中獲得應有的利益。這些問題本質(zhì)上均與海洋劃界和領(lǐng)土歸屬有關(guān)，《海洋法公約》雖被稱作“海洋憲章”，但其并不解決領(lǐng)土歸屬問題，而且關(guān)于海洋劃界問題的規(guī)定語焉不詳，為國家間爭端埋下隱患。

目前，與中國相關(guān)的領(lǐng)土歸屬與海洋劃界問題并非單一、孤立的，實際上存在著一系列海洋規(guī)則的解釋或適用問題，主要包括：(1)“中國南海U形線”的屬性問題，重點涉及“歷史性權(quán)利”的內(nèi)涵；(2)中國管轄海域中海洋地物的地位問題，重點涉及《海洋法公約》第121條規(guī)定中“島嶼”的構(gòu)成要件；(3)海洋界限劃定的原則與方法問題，重點涉及“公平原則”的內(nèi)涵；(4)“剩余權(quán)利”的認識問題，重點涉及在他國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)進行軍事活動的限制；(5)提起《海洋法公約》“導致有拘束力裁判的強制程序”問題，重點涉及第298條規(guī)定中關(guān)于排除劃界爭端例外的解釋。

不難看出，上述相關(guān)問題明顯具有特殊性，僅通過現(xiàn)有法律中的部分涉海條款根本不足以解決。正如有學者提出：海洋具有整體性、流動性、跨界性與公共性特征，海洋和海洋事業(yè)的特殊性要求用特殊的或者專門的法律來對待[13]。然而，當前中國海洋領(lǐng)域中的所有單行法律，內(nèi)容上總體是對《海洋法公約》的重述或落實，并未顯著體現(xiàn)本國法律的特征與取向。如日本出臺《海洋基本法》的背景之一，是國內(nèi)專家認為在海洋權(quán)益法制建設(shè)上，日本僅將《海洋法公約》條款簡單引入國內(nèi)法，并未明確在專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架內(nèi)進行的一系列活動應具體適用國內(nèi)何種法律[14]。

(三)為統(tǒng)攝海洋法制體系服務

法制體系是整個法律制度運轉(zhuǎn)相關(guān)的社會組織系統(tǒng)及其運轉(zhuǎn)方式和規(guī)范體系，包括立法體系、執(zhí)法體系、司法體系、守法體系、法律監(jiān)督體系等[15]。由于中國海洋法制建設(shè)工作時間不長，許多下級法律體系尚未成型。例如，雖然2016年發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理發(fā)生在我國管轄海域相關(guān)案件若干問題的規(guī)定(一)》，但其未根據(jù)沿海國在毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟區(qū)與大陸架中所具有的不同權(quán)利梳理受理案件的類型；進而形成司法體系[16]。因此，當前問題主要集中在立法體系與執(zhí)法體系兩個領(lǐng)域。

第一，立法體系。首先，國內(nèi)目前的海洋法律采用分散或?qū)ｍ椓⒎Ｊ?，其中自然會出現(xiàn)內(nèi)容上的繁雜與沖突兩方面問題。例如，不僅至今未明確“漁業(yè)資源”的地位，未對“養(yǎng)殖權(quán)”和“捕撈權(quán)”進行定性，而且現(xiàn)實中存在《漁業(yè)法》中的養(yǎng)殖證制度與《海域使用管理法》中的海域使用權(quán)制度發(fā)生沖突等大量問題[17]。其次，絕大多數(shù)國家的涉海法律中既包含該國所加入國際法的相關(guān)規(guī)定，又包含許多與之并不存在對應關(guān)系的特有部分。例如，針對海島資源開發(fā)過度和保護不足的情況，中國《海島保護法》及其配套措施在保護意識和管理措施方面均領(lǐng)先于世界其他國家[18]。因此，需通過基本法發(fā)揮橋梁作用以協(xié)調(diào)二者關(guān)系。

第二，執(zhí)法體系。在2013年正式組建中國海警局之前，中國海洋執(zhí)法體制因權(quán)限沖突而曾一度呈現(xiàn)“五龍治?！钡臓顩r。雖然2013年《國務院機構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》賦予了中國海警局綜合執(zhí)法主體的資格，而且在2018年6月22日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于中國海警局行使海上維權(quán)執(zhí)法職權(quán)的決定》中將“由公安部業(yè)務指導”明確修改為“整體劃歸中國人民武裝警察部隊領(lǐng)導指揮，調(diào)整組建中國人民武裝警察部隊海警總隊”，但其相關(guān)體制與組織體系要最終構(gòu)建完畢，仍需時日。同時，該文件雖然具有法律效力，但內(nèi)容比較簡略，只是框架式，尚有大量問題需要進一步明確，如中國海警局的執(zhí)法地位缺乏法律根基，在是否具有刑事執(zhí)法權(quán)限等方面難以確定[19]；再如，缺乏具體的執(zhí)法依據(jù)，不僅與海軍、海事的執(zhí)法權(quán)限區(qū)分不清晰，而且在執(zhí)法上能夠參照的僅有2014年的《中國海警海上綜合執(zhí)法指南》，當面臨具體事件時，仍需在《行政處罰法》等法律的相關(guān)規(guī)定中尋找依據(jù)[20]。

(四)為宣揚國家海洋觀念服務

中國雖然地理形態(tài)上“海陸兼?zhèn)洹保易詰?zhàn)國時期就有如韓非子“歷心于山海而國家富”等海權(quán)思想存在，但自古以來“重陸輕海”的觀念根深蒂固，鴉片戰(zhàn)爭爆發(fā)前是純粹的大陸國家，明朝永樂年間鄭和七下西洋，但其行為并非出于探索、開發(fā)與貿(mào)易等目的，而僅是一種皇家的政治炫示行為。近代雖然海洋意識開始覺醒，但一來時日較短，同時受到“重陸輕?！薄爸剞r(nóng)抑商”等思想與“閉關(guān)鎖國”“禁海遷?！钡日叩牟焕绊懀葱纬晌幕瘋鹘y(tǒng)；二來由于所處半閉海的不利地型，以致中國與周邊鄰國存在諸多海洋糾紛，沿海民眾的經(jīng)濟生活屢遭干擾，整個民族在情感上更傾向于依賴陸地。因此，在官方層面，雖然目前已制定了一定數(shù)量的法律法規(guī)，但其整體思維明顯局限于近海，缺乏遠近結(jié)合的大布局；而在民眾方面，則明顯缺乏對海洋的深入了解，未樹立科學海洋觀，以至于對國家海洋戰(zhàn)略支持不夠，甚至存在誤解。

在國際層面上，國外對中國的海洋戰(zhàn)略不夠了解，造成了許多不必要的誤會與糾紛?！逗Ｑ蠡痉ā凡粌H是一部統(tǒng)籌兼顧的基礎(chǔ)性法律，而且其本身應當蘊含著中國對于如何維護和發(fā)展海權(quán)的基本觀念與定位[[3]。之所以出現(xiàn)“中國威脅論”，主要源于西方的海權(quán)思想多數(shù)受到馬漢理論影響，然而其所主張的海權(quán)是追求對一定海域的絕對控制，具有絕對性、強制性和排他性特質(zhì)[21]。因此，中國有必要使美國等對我國懷有敵意的國家認識到中國海權(quán)的有限性及其滿足主權(quán)需求的性質(zhì)[22]與傳統(tǒng)的海洋霸權(quán)國家模式是完全不同的。

目前，國內(nèi)對《海洋基本法》的定位比較一致，即其應當由全國人大通過，效力層級相對其他國內(nèi)法律是具有“小憲法”地位的統(tǒng)領(lǐng)性法律。所謂“憲法”，不僅具有法律的一般作用，還體現(xiàn)著時代最基本的價值觀念，運用其進行社會行為評價時，能夠動員輿論；其體現(xiàn)著國家公認的價值準則，對于提高公民的文化素養(yǎng)有著重要作用[23]。同理，中國目前關(guān)于海洋的發(fā)展目標、價值取向和政策導向，僅散見于部分單行法律法規(guī)之中。因此，當前需要的是一部既能夠獲得充分信賴，又能夠直觀地將中國海權(quán)思想傳達給國內(nèi)民眾與國際社會的法律。

三、比較視閾下的啟示與中國立法模式的擇定

當前，制定綜合性海洋戰(zhàn)略文件的國家并非少數(shù)，如1998年《澳大利亞海洋政策》、2001年《俄羅斯聯(lián)邦至2020年海洋政策》、2002年《加拿大海洋戰(zhàn)略》、2004年《美國21世紀海洋藍圖》、2004年《韓國21世紀海洋》以及2006年《歐盟海洋政策綠皮書》。相比之下，出臺綜合性海洋法律的國家相對較少，而且其中部分并不具有基本法特征，如2000年《美國海洋法令》僅有7條規(guī)定，目的是為了設(shè)立一個專門為協(xié)調(diào)和拓展國家海洋政策提供建議的“海洋政策委員會”。較有考察價值的當屬加拿大、日本、英國與越南4國的相關(guān)法律。

(一)他國《海洋基本法》的情況考察與分析

1997年《加拿大海洋法》。該法乃世界上第一部綜合性國內(nèi)海洋法律，共有109個條文，并分為4個部分：加拿大的海域(第4條至第27條)，海洋管理戰(zhàn)略(第28條至第39條)，部長的權(quán)力、義務和職能(第40條至第51條)，頒布實施后相關(guān)法律廢除和修訂的內(nèi)容(第52條至第109條)。

2007年《日本海洋基本法》。該法共有40個條文，正文38條，附則2條，并分為5個部分：總則(第1條至第15條)，海洋基本計劃(第16條)，基本對策(第17條至第28條)，綜合海洋政策本部(第29條至第38條)，附則。

2009年《英國海洋與海岸帶準入法》。該法共有325個條文，并分為11個部分：海洋管理組織(第1條至第40條)，專屬經(jīng)濟區(qū)(第41條至第43條)，海洋規(guī)劃(第44條至第64條)，海洋許可證(第65條至第115條)，自然養(yǎng)護(第116條至第148條)，近海漁業(yè)管理(第149條至第193條)，漁業(yè)(第194條至第234條)，執(zhí)行(第235條至第295條)，近海管理(第296條至第310條)，雜項(第311條至第315條)，補充規(guī)定(第316條至第325條)。

2012年《越南海洋法》。該法共有55個條文，并分為7個部分：總則(第1條至第7條)，越南海域(第8條至第21條)，越南海域活動(第22條至第41條)，發(fā)展海洋經(jīng)濟(第42條至第46條)，海上巡邏和稽查(第47條至第49條)，違反處理(第50條至第53條)，條款實施(第54條和第55條)。

關(guān)于中國《海洋基本法》的制定，有學者建議從日本、英國與加拿大三國法律中借鑒。例如，有觀點認為，《英國海洋與海岸帶準入法》具有健全的法律框架和鮮明的法律特點，其以戰(zhàn)略性海洋規(guī)劃為基礎(chǔ)，以海洋綜合管理理念為核心，強調(diào)海洋生態(tài)和環(huán)境保護，鼓勵并保障公眾參與的法律價值[24]。在對加拿大、日本、英國、越南的上述4部法律進行分析后，可主要得到如下認識：

第一，在4部法律中，內(nèi)容最為詳盡的當屬《英國海洋與海岸帶準入法》，漁業(yè)方面甚至細化到不同魚種；其次為《加拿大海洋法》，而《日本海洋基本法》與《越南海洋法》篇幅相近且較為簡略。總體而言，英國法律明顯帶有法典特征，而日本與越南法律更偏向政策性宣告，加拿大法律則介于兩者之間。

第二，在框架模式上，4部法律中均區(qū)分了主體條款與附則條款，如《加拿大海洋法》第52條至第109條涉及“頒布實施后法律廢除和修訂”內(nèi)容，《日本海洋基本法》設(shè)置了“附則”，《英國海洋與海岸帶準入法》設(shè)置了“雜項”與“補充規(guī)定”，《越南海洋法》設(shè)置了“條款實施”。然而，僅日本與越南法律中明確設(shè)立了“總則”。

第三，4部法律雖然篇幅與布局不同，但出現(xiàn)最多的內(nèi)容包括：制定海洋基本法的目的或國家的海洋戰(zhàn)略，發(fā)展海洋的基本規(guī)劃或政策方針，管理職權(quán)上的統(tǒng)籌與法律體系上的協(xié)調(diào)，管轄海域的界限與對應權(quán)利，海洋的開發(fā)、調(diào)查、科研與保護，執(zhí)法機制與懲罰機制的細化，加強國內(nèi)參與和國際合作等。

第四，4部法律在具體內(nèi)容上呈現(xiàn)出不同的法律目的。越南法律出臺于2013年中國三沙市政府成立之后，而且在第1條規(guī)定中將中國南海領(lǐng)土劃入其管轄范圍內(nèi)；日本法律中關(guān)于保護孤島等規(guī)定與中日東海爭端關(guān)系密切[25]；英國法律主要與近海，尤其是和漁業(yè)資源的準入和養(yǎng)護有關(guān)；加拿大法律整體上具有綜合性。

第五，4部法律各有其優(yōu)勢部分。例如，《加拿大海洋法》對于海洋違法事件規(guī)定了詳細的處罰程序及措施，使之具有較強的執(zhí)行力和可操作性[26]，而《英國海洋與海岸帶準入法》在注重法律制定、制度實施過程中公開透明的基礎(chǔ)上，著重鼓勵和保障公眾參與，提高科學管理的效率[24]。

(二)中國《海洋基本法》的立法路徑探討

上述四國法律，無論形式還是內(nèi)容均各具特色，明顯不存在統(tǒng)一模式。對中國而言，仿照英國式立法難度較大，英國自17世紀便已成為海洋強國，在對海洋的認識與立法方面具有深厚積累，而中國當前尚不具備制定法典的基礎(chǔ)與時機。然而，若仿照日本式立法，即類似政策性宣言，問題在于中國目前不乏該類文件，而卻不能滿足前文所分析的中國國情需要。相比之下，《加拿大海洋法》范疇覆蓋廣泛，內(nèi)容詳略得當，較符合中國現(xiàn)實需求。而在《海洋基本法》的具體擬定上，主要涉及理念確立、框架描繪與內(nèi)容設(shè)置三方面問題。

第一，立法理念?！对侥虾Ｑ蠓ā穼χ袊黠@帶有敵對性，具有狹隘的法律特征?！队Ｑ笈c海岸帶準入法》主要以近海維權(quán)為主，缺乏國際視野。《加拿大海洋法》第30條“戰(zhàn)略原則”中僅規(guī)定了“可持續(xù)發(fā)展”“綜合管理”與“預防措施”，缺乏建設(shè)海洋強國的戰(zhàn)略特征?！度毡竞Ｑ蠡痉ā凡粌H涉及與周邊國家爭奪海洋權(quán)益的戰(zhàn)略定位，而且亦有爭取成為世界海洋強國的目標，如第7條規(guī)定中提及“推進有關(guān)海洋政策的工作，很重要的是為形成和發(fā)展海洋相關(guān)國際秩序發(fā)揮先導作用”。對中國而言，既不能無視當前周邊海洋權(quán)益不斷遭受侵害的現(xiàn)實，亦不能僅以成為區(qū)域性海洋強國為最終目標。因此，日本法律的雙向戰(zhàn)略值得借鑒。

第二，立法框架。所謂“基本法律”，應當是由全國人民代表大會制定的僅次于憲法而高于其他法律的對國家政治、經(jīng)濟和社會生活某個領(lǐng)域重大和全局性事項作出規(guī)范的法律[27]。中國《憲法》分為總綱、公民的基本權(quán)利和義務、國家機構(gòu)以及國旗、國歌、國徽、首都。而《立法法》第7條規(guī)定“全國人大制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律”，如《刑法》中分為總則、分則與附則；《民事訴訟法》分為總則、審判程序、執(zhí)行程序與涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定；《刑事訴訟法》分為總則，立案、偵查和提起公訴，審判，執(zhí)行，特別程序與附則。在“民法”領(lǐng)域，不僅2017年通過了《民法總則》，而且如《物權(quán)法》亦分為總則、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)、占有與附則。顯然，中國對于該類法律，具有采用總則—分則—附則立法結(jié)構(gòu)的傳統(tǒng)，該類結(jié)構(gòu)布局分明且重點突出，例如，在總則中提出國家的海洋法律理念，不僅能夠提綱挈領(lǐng)地引領(lǐng)后續(xù)條款，而且能夠清晰地“宣揚國家海洋觀念”。

第三，立法內(nèi)容。目前學界就該問題觀點并不統(tǒng)一。例如，有觀點主張基本范疇應當包括劃界法律原則、經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展法律制度、執(zhí)法法律制度、資源開發(fā)與環(huán)境保護法律制度、文化法律制度、國際海洋事務參與制度[28]；另有觀點主張應當主要包括海洋管理、海洋開發(fā)、海洋科研、海洋生態(tài)保護、國際合作以及法律責任[29]。出現(xiàn)這種情況源于海洋事務具有高度的廣泛性，涉及主權(quán)、經(jīng)濟、安全、秩序、科研與文化等。但即便如此，無論域外立法實踐，還是國內(nèi)學界研究，在設(shè)立戰(zhàn)略定位、管轄權(quán)限、管理制度、發(fā)展制度、執(zhí)法制度、安全制度、合作制度、懲罰制度與文化制度幾個方面基本存在共識。因此，中國《海洋基本法》應當在范疇上盡量求全，畢竟作為海洋領(lǐng)域的根本性法律，應當最大化地保證綜合性與穩(wěn)定性。但在內(nèi)容的具體擬定上，由于并非追求法典化，因而應體現(xiàn)主次分明，既滿足出臺的背景需要，又體現(xiàn)中國特色，如有學者認為該部法律中應包括“與國家核心利益密切相關(guān)的海洋問題的立場與應對”[30]。

四、中國《海洋基本法》內(nèi)容設(shè)置的基本問題

中國制定《海洋基本法》時，除一般性規(guī)定外，尚需針對現(xiàn)實國情與需要，明確哪些問題因具有中國特色而須引入，以及哪些問題需重點釋義。

(一)在調(diào)整對象方面應當注意內(nèi)外結(jié)合

海洋法律體系不但具有法律體系的一般特征，即除規(guī)范性和層次性外，還帶有很強的特殊性。例如，海洋法的主體不僅包括國家，亦包括國際組織、自然人和法人；而法律規(guī)則既涉及國際關(guān)系，亦調(diào)整國內(nèi)關(guān)系。針對國內(nèi)當前在法學教育工作中，慣常將“海洋法”與“國際海洋法”相等同的現(xiàn)象，有觀點提出海洋法不只是關(guān)于國家如何使用和控制海洋及其資源的國際法體系，而且是包括調(diào)整國家間海洋歸屬和利用等關(guān)系、處理國際社會海洋公共事務，主權(quán)國家國內(nèi)海洋事務的行為規(guī)范構(gòu)成的整體[31]。因此，鑒于其特殊性，中國《海洋基本法》既應當包括處理國家間海洋關(guān)系，如海洋劃界、國際合作與爭端解決等方面的規(guī)定；還應當包括處理國內(nèi)海洋關(guān)系的規(guī)定，例如，近年來中國在海岸帶的利用與保護之間矛盾凸顯，但卻并未制定《海岸帶管理法》。此外，針對《海洋法公約》尚未明確和細化的模糊地帶，有觀點主張應采取搶先以在國內(nèi)立法的形式占得先機，使其具備法律上的正當性[25]。

《海洋基本法》的重要功能還在于宏觀統(tǒng)籌。任何法律都有其局限性，即便《海洋法公約》具有很高的權(quán)威，但亦因其框架性而存在不少模糊與空白之處。因此，國際法律與國內(nèi)法律在適用過程中，不免存在沖突。正如有觀點提出涉海法律的體系化不僅要關(guān)注各法律間的內(nèi)部協(xié)調(diào)，還要著重關(guān)注兩個層面的外部協(xié)調(diào)：一是需注意與相應陸上法律制度間的外部協(xié)調(diào)；二是需注意與中國加入的眾多國際公約間的外部協(xié)調(diào)[4]。例如，中國海上執(zhí)法機關(guān)當前在使用武力時參照的是1996年《人民警察使用武器和警械條例》，但其中部分器械并不適用，而像水炮等器械卻并未包括在內(nèi)[32]。再如，1997年“塞加號案”中，圣文森特和格林納丁斯與幾內(nèi)亞之間有關(guān)《海洋法公約》解釋或適用問題的癥結(jié)在于，一艘油輪在他國管轄海域中給漁船加油行為的性質(zhì)應屬捕魚行為還是走私行為[33]。目前，雖然《越南海洋法》第2條規(guī)定了“法律適用”，但較為空洞，而《加拿大海洋法》則專門規(guī)定了“省級法律的適用”“聯(lián)邦法律的適用”“外交部長的建議”與“司法部長的建議”等具有協(xié)調(diào)規(guī)則間關(guān)系功能的條款。

(二)領(lǐng)土與管轄范圍是行使權(quán)利的基礎(chǔ)

有觀點認為當前南?！皵R置爭議、共同開發(fā)”實現(xiàn)效果不佳，重要原因之一在于有關(guān)國家權(quán)利主張的海洋區(qū)域不明確[34]。無疑，領(lǐng)土歸屬與管轄邊界的確立，是國家行使一切海洋權(quán)利的基礎(chǔ)。例如，《加拿大海洋法》第1部分為“加拿大的海域”、《英國海洋與海岸帶準入法》第2部分為“專屬經(jīng)濟區(qū)”，《越南海洋法》第1條規(guī)定為“調(diào)整范圍”。因此，中國《海洋基本法》應注重以下問題：

第一，南海四群島的領(lǐng)土地位。無論《海洋法公約》第46條(b)項規(guī)定和第47條第7款規(guī)定，還是“敏基埃群島和艾克利荷斯群島案”與“厄立特里亞訴也門仲裁案”等實踐，均是將巖礁、低潮高地等其他“自然地形”與島嶼一同視為群島主權(quán)的一部分。南海四群島在中國地理、經(jīng)濟、政治與歷史上一直作為或被視為整體而存在[35]，我國歷來十分重視通過多種形式作出聲明，如中華人民共和國總理兼外交部長周恩來于1951年在《關(guān)于美英對日和約草案及舊金山會議的聲明》中指出四群島的領(lǐng)土地位[36]，而且中國政府通過《領(lǐng)海聲明》第2條規(guī)定與《領(lǐng)海及毗連區(qū)法》第2條規(guī)定均明確將其視為陸地領(lǐng)土，以及在2014年《中國關(guān)于菲律賓南海仲裁案立場文件》中亦有提及。因此，有必要在基本法中再次重申立場，以防他國有意將南海中的部分海洋地物單獨割裂，進而否定其領(lǐng)土地位。例如，《越南海洋法》第19條第2款規(guī)定其“屬于越南主權(quán)的島嶼及群島是越南領(lǐng)土不可分離的一部分”。

第二，海洋劃界的基本立場。和中國存在劃界糾紛的韓國和日本，在專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的劃界問題上均主張“等距離線方法”?！逗Ｑ蠓üs》不僅在第74條第1款和第83條第1款中就該問題規(guī)定了“公平原則”，而早在1969年“北海大陸架案”中，國際法院便否定“等距離線方法”具有習慣國際法地位。然而，在國際法院“等距離線/相關(guān)情況”這一方法的指導下，自1985年“利比亞訴馬耳他案”后，近年來在海洋劃界中選擇等距離線方法為基礎(chǔ)進行劃界的案件較多[37]，包括2017年9月宣判的“科特迪瓦訴加納海洋劃界案”。鑒于這種情況，雖然中國在《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》第2條規(guī)定中申明了與海岸相鄰或者相向國家關(guān)于專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的劃界適用“公平原則”，但在基本法中仍應繼續(xù)堅持。同時，在1985年“突尼斯訴利比亞案”中，國際法院提出“公平”的具體內(nèi)容應當留給各國家或各法庭來確定。因而中國除提及海岸線長度、人口數(shù)量與工業(yè)布局等常見因素外，還應堅持“歷史性權(quán)利”的特殊地位。

(三)構(gòu)建海洋安全體系以保障權(quán)利行使

2017年黨的十九大報告中提出“構(gòu)建人類命運共同體”要求，“海洋命運共同體”是“人類命運共同體”的重要部分，其中首先是“安全命運共同體”[21]。通過考察已知，前述四國基本法中只有《日本海洋基本法》不僅在“總則”部分提出“確保海洋安全”(第3條規(guī)定)，而且在第21條規(guī)定中明確將“海洋安全”指向國防安全、財產(chǎn)安全、開發(fā)利用安全、海上運輸安全以及海上秩序安全。但這并不代表他國不重視該項問題，如《越南海洋法》全文共出現(xiàn)“安全”字眼23次；英國和加拿大的法律亦是如此，只是未像日本一般將其先行在總則提出，而是采取了分散式規(guī)定。至于中國，一直將“安全”問題視為重中之重，不僅出臺了1984年《海上交通安全法》與1989年《漁港水域交通安全管理條例》，以及各單行法的字里行間中遍及“安全”要求，而且于2014年成立了國家安全委員會。

結(jié)合前文分析，有必要在基本法“總則”部分奠定“海洋安全”的基礎(chǔ)地位。例如，日本便是在《海洋基本法》之下單獨出臺《海洋構(gòu)筑物安全水域設(shè)定法》。然而，通過立法方式保障“海洋安全”，并非僅在“總則”部分倡議性地提出要求，或散見于個別條款中，還應結(jié)合在不同領(lǐng)域中的需要共同構(gòu)筑安全體系。因而，建議關(guān)注以下問題：(1)涉及領(lǐng)域的廣泛性。針對近年來中國海洋權(quán)益屢遭侵犯的問題，有學者建議應盡快建立海洋安全體系，確保中國領(lǐng)土完整，主權(quán)不受侵犯，保障重要海上通道和航線的順暢[26]。該建議與前文他國法律中的關(guān)注點有所出入，如并未提及人身、財產(chǎn)、環(huán)境與島礁安全等。傳統(tǒng)安全觀注重國家安全，而全球新安全觀則把個人安全、國家安全和全球安全等非傳統(tǒng)安全利益結(jié)合起來[38]。(2)時空維度的廣泛性。在空間上，前述四國基本法的視野均集中于近海，尤其英國法律更以近海漁業(yè)權(quán)益為主。實際上，如公海生物多樣性保護與南極環(huán)境保護等問題亦均屬“海洋安全”的組成部分。至于時間，應明確“海洋安全”是國家海洋利益沒有危險的客觀狀態(tài)[39]，即應當囊括事前預防、事中應對與事后修復3個階段。(3)加強規(guī)則的可操作性。例如，面對外國的大肆偷漁行為，中國執(zhí)法機構(gòu)往往無所適從，尤其當需要動用武力時更是如此，而《加拿大海洋法》第39條規(guī)定“必要時，執(zhí)法人員應展示其身份；除特殊限制外，執(zhí)法人員擁有治安官的所有權(quán)力”；再如，針對漁民在爭議海域中捕撈的高風險，國內(nèi)目前缺少相應補貼、保險與護航方面的規(guī)則，而《越南海洋法》第46條第3款規(guī)定“國家在稅收、資金方面創(chuàng)造有利條件，鼓勵、優(yōu)惠組織或個人加強漁業(yè)活動和海上其他活動；保護漁民海上和島上活動”。

(四)明晰中國在爭端解決問題上的立場

“爭端解決”是任何一部完備法律中不可或缺的部分，然而前述四國基本法中，只有《越南海洋法》第4條第3款規(guī)定涉及該問題，而且內(nèi)容十分簡單，即“國家本著和平理念解決與其他國家海洋、島嶼的爭端，符合《海洋法公約》，國際法律和實踐”。對中國來說，極有必要在《海洋基本法》中明確關(guān)于爭端解決的基本立場：首先，中國與朝鮮、韓國、日本、越南、菲律賓、馬來西亞、印度尼西亞以及文萊多國存在領(lǐng)土或劃界糾紛，劃界問題不僅涉及領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟區(qū)與大陸架海域，而且部分為多邊爭端，具有異常復雜性；其次，自1979年鄧小平同志提出后，“擱置爭議、共同開發(fā)”理念便成為中國政府一貫堅持的立場，并在其指導下與爭端鄰國分別簽署了《南海各方行為宣言》《在南中國海協(xié)議區(qū)三方聯(lián)合海洋地震工作協(xié)議》以及《中日東海原則共識》等法律文件；最后，雖然“菲律賓南海仲裁案”已經(jīng)結(jié)束，但并不排除他國對其效仿。為此，中國政府多次在正式場合提出“直接有關(guān)的主權(quán)國家進行友好磋商和談判，是和平解決海洋爭端最有效的方式”。

綜上所述，并結(jié)合“菲律賓南海仲裁案”中的經(jīng)驗得失，中國有必要在基本法中就“爭端解決”表明以下立場：(1)在與爭端國之間就海洋劃界或領(lǐng)土歸屬達成最終協(xié)議前，中國愿與之就共同開發(fā)等方面的合作達成任何臨時協(xié)議，但其并不代表中國有關(guān)前述問題的任何立場，不得妨害最終協(xié)議的達成。該點既可重申“擱置爭議、共同開發(fā)”的立場，又可吸收《海洋法公約》第74條第3款規(guī)定和第84條第3款規(guī)定，將其放在“臨時安排”范疇之內(nèi)[40]，以拓寬合作范圍。(2)中國愿與直接相關(guān)國家，在善意履行義務與承諾的基礎(chǔ)上，通過以談判為首的和平方式解決爭端。該點既可表明中國堅決抵制非相關(guān)國家直接或間接介入的立場，以及在解決爭端方面堅持以談判方式為主的立場；同時，重申了《海洋法公約》第300條“善意與禁止濫用權(quán)利”要求，并倡議應信守一切具有共識性的聲明、宣言或公報等。(3)在未獲同意情況下，中國拒絕接受國際司法或仲裁機構(gòu)受理任何與劃界或領(lǐng)土相關(guān)的爭端。該點既能表達堅決反對他國將該類爭端單方提交法律方式的立場，而且措辭上使用“相關(guān)的爭端”，既包括直接有關(guān)的爭端，又包括經(jīng)包裝后看似無關(guān)的爭端，以及與其他類型爭端相互重疊或附帶的“混合性爭端”。