刑訴法下DNA 證據(jù)的審查與運用研究

李忠華，蔣 師，陳 猛，叢 斌

（1.四川大學(xué) 華西基礎(chǔ)醫(yī)學(xué)與法醫(yī)學(xué)院，四川 成都 610000； 2.成都市人民檢察院，四川 成都 610000；3.四川省人民檢察院，四川 成都 610000； 4.河北醫(yī)科大學(xué) 法醫(yī)學(xué)院，河北 石家莊 050017）

1 DNA 證據(jù)的基本原理

現(xiàn)行的DNA 證據(jù)是以PCR-STR 分型技術(shù)為核心的一種數(shù)量化方式的證據(jù)，以遺傳學(xué)和統(tǒng)計學(xué)為其理論基礎(chǔ)[1]，主要包括個體識別和親子鑒定兩大內(nèi)容。 實踐中，一個完整的DNA 鑒定過程主要包括獲取檢材、檢材DNA 的提取、DNA 分型（STR 多態(tài)性檢驗）和統(tǒng)計學(xué)計算與解釋四個方面。

在遺傳學(xué)方面，首先應(yīng)該知道基因、基因座、等位基因、基因型和短串聯(lián)重復(fù)序列（shot tandem repeat，STR）這幾個基本概念。 基因是含有遺傳信息的一段DNA 序列?；蛟谌旧w上的位置是基因座。同一基因座上不同序列的基因被稱為等位基因。由于人類是二倍體，由22 對常染色體（彼此構(gòu)成同源染色體）和1 對性染色體構(gòu)成。 同源染色體上同一基因座的等位基因間的組合構(gòu)成基因型。 也就是說，同一基因座存在分別來自父母雙方遺傳的2 個等位基因的組合。這兩個等位基因可相同也可不同， 這就構(gòu)成了DNA 證據(jù)科學(xué)應(yīng)用基礎(chǔ)。具體來說，在個體識別中，人群隨機挑選的兩個人在同一基因座可能存在相同的基因型，也可能存在不同的基因型，而出現(xiàn)具體某一種特定的基因型的概率是可以通過大量群體調(diào)查得出的數(shù)據(jù)后估計的。 試想，當我們聯(lián)合運用染色體上多個基因座時，這些基因座上的基因型同時組合在一起出現(xiàn)的概率將會是越來越小的，利用此我們就可以進行個體認定。而親子鑒定的原理則是通過判斷被鑒定個體間是否符合生物遺傳學(xué)規(guī)律。即后代在一基因座上的兩個等位基因必定是分別來自于父母，如果某一等位基因在父母間無法找到，則違反了遺傳規(guī)律，表明其不具有親子關(guān)系（突變情況除外）。 法庭科學(xué)上應(yīng)用的STR 就是這樣一組DNA 序列。 由于核心序列重復(fù)次數(shù)的不同會在人群中出現(xiàn)不同的等位基因，構(gòu)成了基因的多態(tài)性。 一般STR 等位基因的命名方法就是根據(jù)重復(fù)的次數(shù)來確定的（鑒定書表格中的數(shù)字就是不同等位基因的命名）。由此可見，在鑒定中技術(shù)人員聯(lián)合運用多個STR 時，通過比較不同檢材在這些基因座上基因型的組成，就能達到DNA 鑒定的目的。

在統(tǒng)計學(xué)方面，聯(lián)合多個STR 基因座上等位基因的組合所構(gòu)成的個體將會是“獨一無二”的。 但我們?nèi)绾螌⑦@種獨特性用于鑒定？ 統(tǒng)計學(xué)給予了我們方法。 在鑒定意見書中，無論是個人識別還是親子鑒定，我們常常是用似然率比（likelihood rate，LR）這一概念來判斷的（親子鑒定中的LR 又叫做父權(quán)指數(shù)）。似然率是兩種假設(shè)情況出現(xiàn)概率的比值。在同一認定中，LR 是假設(shè)現(xiàn)場的DNA 是犯罪嫌疑人留下出現(xiàn)的概率與假設(shè)現(xiàn)場的DNA 是一個與案件無關(guān)的隨機個體所留出現(xiàn)概率的比值[1]。 顯然似然率越大，越支持原告假設(shè)。 在親子鑒定中，父權(quán)指數(shù)則是具有假設(shè)父親是孩子生物學(xué)父親的概率與隨機男子是孩子生物學(xué)父親的概率的比值。 同樣，父權(quán)指數(shù)越大越支持被測男子是孩子的生物學(xué)父親。

2 DNA 證據(jù)的風險

雖然DNA 證據(jù)具有很強的客觀性和科學(xué)性且其證明力十分強大，但這并不意味著DNA 證據(jù)就是鐵證并可直接確認犯罪事實。

這是由多方面原因造成的。 首先，DNA 證據(jù)是一種數(shù)量化方式的證據(jù)，其理論依據(jù)是統(tǒng)計遺傳學(xué)。 顯然，統(tǒng)計學(xué)的參與本身就表明了其不可能具有100%的準確性。 其次，DNA 鑒定可以進行人身識別的理論前提是“每個人有且僅有一組DNA 基因密碼，而且各不相同，終身不會改變。”但是現(xiàn)實中卻存在著這一理念的例外，比如同卵雙胞胎或者多胞胎、“奇美拉”嵌和現(xiàn)象、基因突變、輸血、器官移植等情況都有可能出現(xiàn)單個個體含有多組遺傳信息的情況。 再次， DNA 分析作為一門技術(shù)而言，在樣本發(fā)現(xiàn)、采集、保管、提取到DNA 圖譜的解釋等一系列的過程中都需要人的參與，這也導(dǎo)致了錯誤發(fā)生的可能性。 最后，DNA 證據(jù)作為法定證據(jù)種類之一（屬于鑒定意見），需要經(jīng)過法庭的質(zhì)證后才能夠作為定罪量刑的根據(jù)。 也就是說，在將客觀的DNA 數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為具有刑事訴訟法下能夠起到定罪量刑的證據(jù)方面，需要在法律層面下的正確理解與應(yīng)用，否則就會導(dǎo)致錯案發(fā)生。

3 《刑事訴訟法》下DNA 證據(jù)的審查

2013 年1 月1 日開始實行的新的《刑事訴訟法》中對鑒定有了進一步的要求與細化。根據(jù)刑訴法及其司法解釋內(nèi)容并結(jié)合自身工作實踐，本文從程序和實體兩個方面對DNA 證據(jù)的主要審查要點予以總結(jié)。

3.1 程序方面

3.1.1 委托程序合法性的審查

在刑事公訴案件中，犯罪嫌疑人、被害人對初次鑒定并無申請權(quán)和啟動權(quán)，只有公安機關(guān)、檢察機關(guān)和法院才有鑒定啟動權(quán)，犯罪嫌疑人、被害人只有補充鑒定或重新鑒定的申請權(quán)。 但是，由于在刑事自訴案件中，鑒定意見是保全證據(jù)的一種有效手段。 對于一方自行委托而得出的鑒定意見，人民法院對該事實經(jīng)審查認為其符合鑒定意見采納標準的，應(yīng)當采納[2]。

3.1.2 鑒定主體的審查

審查鑒定意見，首先應(yīng)審查鑒定的主體的資質(zhì)，不具有資質(zhì)的鑒定人以及鑒定機構(gòu)所作出的鑒定意見不能采信。 其次，鑒定人還應(yīng)遵循關(guān)于回避的規(guī)定，如果鑒定人與案件當事人具有利害關(guān)系，應(yīng)當主動向辦案機關(guān)申請回避。

3.1.3 檢材來源合法性的審查

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》明確規(guī)定，鑒定意見中的每一份檢材都要有出處，并與提取筆錄相符。 司法實踐中，DNA 檢材大多來自于現(xiàn)場勘查，并以提取筆錄、拍照的形式予以固定。 審查DNA 鑒定時，一定要逐一審查每一份檢材的來源，如果搜集在案的檢材偵查機關(guān)不能說明其來源的，那該份鑒定意見就不得作為定案的依據(jù)。

3.1.4 檢材提取、保存、檢驗的審查

DNA 檢測技術(shù)的靈敏度非常高，偵查機關(guān)在提取、保存、檢驗檢材、樣本過程中稍有疏忽，極易造成污染而影響DNA 鑒定的準確率。 在審查DNA 鑒定時，應(yīng)對檢材的提取方法、檢材的保存方法、送檢時間以及檢驗方法、操作程序等進行審查，確保DNA鑒定的準確率。

3.1.5 鑒定意見與待證事實關(guān)聯(lián)性的審查

具體就DNA 證據(jù)而言，它所要解決的問題是DNA 證據(jù)的證明對象為何，其是否有助于查清爭議的案件事實，若DNA 證據(jù)的存在與否對案件事實發(fā)生的可能性沒有影響， 則該份DNA 證據(jù)就沒有關(guān)聯(lián)性，應(yīng)當不予采納。

3.1.6 鑒定意見書形式要件的審查

根據(jù)相關(guān)標準要求[3]，DNA 鑒定文書應(yīng)包括的要素有：標題、鑒定文書的唯一性編碼和每一頁的標識、委托鑒定單位名稱、送檢人姓名、鑒定機構(gòu)受理鑒定委托的日期、與鑒定有關(guān)的案（事）件情況摘要、檢材和樣本的描述、鑒定要求、鑒定開始日期，必要時應(yīng)包括實施鑒定的地點、鑒定過程和檢驗方法，必要的論證，鑒定意見，鑒定人的姓名、技術(shù)職務(wù)或者技術(shù)資格、簽名、完成鑒定文書的日期、必要的附件和鑒定機構(gòu)的聲明。 在DNA 審查中，除了簡單核查上述文書要素是否齊備以外，還應(yīng)審查單個要素是否規(guī)范。 例如，在檢材和樣本描述中對沒有初檢確定屬性的檢材，不能標明其屬性，應(yīng)用“可疑斑跡”等加以描述；又如鑒定文書簽字時應(yīng)該有兩人及其以上的簽名，并且其中一名為復(fù)核人。

3.2 實體方面

3.2.1 依據(jù)的方法與標準的審查

審查鑒定所依據(jù)的方法與標準，在科學(xué)上是否成熟可靠，是否得到DNA 專家委員會驗證認可。目前在學(xué)界中對于采用何種研究方法、采取何種鑒定標準才能得到正確的鑒定結(jié)果尚未完全達成共識，更何況DNA 鑒定的方法、DNA 樣本的提取方法、樣本本身的種類繁多以及同一樣本的不同提取方式，而這些因素都可能使得結(jié)果精度不一樣。 在這樣的現(xiàn)實條件下，不同的實驗室，如使用不同的鑒定系統(tǒng)，有可能使得DNA 分型比對的結(jié)果出現(xiàn)不同。以新鮮血液標本DNA 提取為例，常用提取方法為有機試劑提取法、Chelex 提取法和硅珠法，而采用有機試劑提取法時，應(yīng)將新鮮血液加入抗凝劑EDTA 溶液或者檸檬酸鈉，而不能使用肝素抗凝劑。

3.2.2 人類種群樣態(tài)分布數(shù)據(jù)庫選取的審查

種群數(shù)據(jù)庫被用于對某個種群中的某個基因圖譜進行稀有性評估，以獲得該種基因座的模態(tài)值，以便向法庭提供有關(guān)DNA 證據(jù)力度的指示。人類種群樣態(tài)分布數(shù)據(jù)庫選取不當，會影響到鑒定結(jié)果的準確度。 同一基因型基因座的模態(tài)值在不同的種群中的模態(tài)值是不相同的，特別是我國是一個多民族國家，對人類種群樣態(tài)分布數(shù)據(jù)庫的選取更為重要。 美國NCR 曾提出一份報告，其中指出：如果已知留下DNA 證據(jù)樣本的人所屬某一種族，必須使用該種族的資料庫。 如果不知其所屬種族，則所有其可能歸屬的族群都應(yīng)列入統(tǒng)計。 如果已知留下DNA 證據(jù)樣本的人屬于特定次族群（particular subpopulation），該特定次族群等位基因頻率必須采用。 如果沒有特定次族群等位基因頻率，則必須以族群結(jié)構(gòu)等式4.10 加以計算每個基因座。 當留下DNA 證據(jù)樣本的人所屬族群資料庫并不存在時，應(yīng)采用較接近族群資料庫計算[4]。

3.2.3 檢材序號及基因座的比對審查

檢察人員在審查DNA 鑒定時，一定要對檢材序號和基因座進行對比審查，不能只看鑒定結(jié)果。目前最常用的DNA 檢驗方法采用熒光標記的短串聯(lián)重復(fù)擴增技術(shù)，可以同時檢驗16 個STR 基因位點甚至更多，而DNA 鑒定中一般都會列有表格，就兩種生物物證檢驗結(jié)果進行比對， 一般來說16 個基因位點中有13、14、15、16 個位點相同，檢察人員在審查時必須逐一對照，如果出現(xiàn)所對照的位點與鑒定結(jié)果不一致的，必須進行補正或重新鑒定。 司法實踐中，就有DNA 鑒定出現(xiàn)檢材序號標注混亂以及基因座出錯的情況。

3.2.4 統(tǒng)計學(xué)數(shù)值的審查

對于DNA 證據(jù)結(jié)果的解釋，不應(yīng)簡單看檢測時所聯(lián)合應(yīng)用的STR 個數(shù)，而應(yīng)該關(guān)注的是聯(lián)合應(yīng)用多個STR 后所得到的統(tǒng)計學(xué)數(shù)值是否符合要求。以常用的LR 為例，在同一認定中，如果似然率在數(shù)值上超過1，證據(jù)支持原告假設(shè)。 反之，如果小于1，則支持被告假設(shè)。實踐中，當LR 大于全球人口總數(shù)時，從法醫(yī)遺傳學(xué)角度則可以認為遺傳分析所提供的證據(jù)是充分的[5]。 在親子鑒定中的累計父權(quán)指數(shù)小于0.0001 時，支持被檢測男子不是孩子生物學(xué)父親假設(shè)。 而當累計父權(quán)指數(shù)大于10 000 時，支持被檢測男子是孩子生物學(xué)父親的假設(shè)。 如果累計父權(quán)指數(shù)在0.0001 和10 000 之間時， 則應(yīng)通過增加檢測遺傳標記來達到要求[6]。

3.2.5 親子鑒定排除的審查

親子鑒定在原理上有別于同一認定，其涉及到兩代人遺傳標記。在遺傳過程中，由于基因突變存在，不能僅憑一個位點不符合遺傳規(guī)律就排除，此時應(yīng)該繼續(xù)追加其他檢測位點。 而且需要特別注意的是，計算父權(quán)指數(shù)時候包括符合和不符合遺傳規(guī)律的遺傳標記。 任何時候都不能夠為了獲得較高的父權(quán)指數(shù)，將檢測到的不符合遺傳規(guī)律的遺傳標記刪除。

3.2.6 Y 染色體、線粒體DNA 的審查

Y 染色體、線粒體DNA（mtDNA）分別用于父系與母系間的否定，而不能用于肯定。 Y 染色體和mtDNA 是“家系的遺傳標記”。 如果不發(fā)生突變，這些標記會毫無變化地世代相傳。 Y 染色體是父系遺傳，而mtDNA 則是母系遺傳。 兩者在遺傳方式和具體應(yīng)用中都有各自的特點，但總的來說兩種遺傳標記由于自身存在的局限性而無法達到完全意義上的同一認定或親子鑒定。 這是因為即使兩份檢材的分型相同也只能說明這兩份檢材符合父系或母系關(guān)系。 然而父系關(guān)系或母系關(guān)系指的是具有共同的父系或母系祖先，這并不等同于親子關(guān)系，也不能推出同一認定。 不過當mtDNA 序列不同或者Y 染色體STR 不符合遺傳規(guī)律時是能夠做出否定結(jié)論的。

3.2.7 混合樣本DNA 的審查

實踐中比較常見的是混合血樣、強奸案中的混合精子和女性陰道成分的混合樣本等。 混合樣本的檢測和結(jié)果解釋是非常困難的。 目前強奸案中混合精子和女性陰道成分可以通過特殊的提取方法從而分別獲得其DNA 圖譜外，其余的混合樣本，如混合血樣，得到的信息是有限的。 具體來說，對于混合樣本的檢驗，如果比對樣品有3 個以上的基因座在檢材中未找到相應(yīng)的等位基因時，給出排除意見；如果混合樣品的來源限制在兩人，同時DNA 分型完整清晰并符合兩個人混合分型的時候，可以給出不排除該樣品來源于兩人的鑒定意見；其他情況則不給出鑒定意見。

3.2.8 鑒定意見書中鑒定表述的審查

鑒定意見表述不規(guī)范可能造成閱讀困難，甚至是給人以錯誤的理解。 根據(jù)相關(guān)標準內(nèi)容，對常染色體STR 的鑒定方面制作法庭科學(xué)中DNA 鑒定意見的表述見表1。

表1 法庭科學(xué)中DNA 鑒定意見的表述（常染色體STR 部分）

4 刑事訴訟法下DNA 證據(jù)的運用

4.1 樹立科學(xué)理性的DNA 證據(jù)觀

DNA 證據(jù)帶來的高破案率、高定罪率，使得司法人員放松了警惕，在實踐中普遍存在檢察官、法官過度信任DNA 證據(jù)的現(xiàn)象，大多數(shù)檢察官、法官只進行了證據(jù)形式要件的審查便直接采納DNA 證據(jù)。盲目信任的另一個結(jié)果是，過度夸大DNA 證據(jù)的價值，更有甚者，在僅有DNA 證據(jù)的情況下，或者在DNA 證據(jù)與其他證據(jù)相悖時，不加分析地采信DNA 證據(jù)，這也就為冤假錯案的發(fā)生埋下了極大的隱患。 為此，認清DNA 證據(jù)功能的二重性，及時清除錯誤的觀念，建立科學(xué)理性的DNA 證據(jù)觀顯得尤為重要。

4.2 重視技術(shù)性證據(jù)審查，嚴把DNA 證據(jù)關(guān)

在現(xiàn)行刑事訴訟法律框架下，一份DNA 證據(jù)從產(chǎn)生到作為定罪量刑的根據(jù)，需要經(jīng)過公安機關(guān)、檢察院和法院三個機構(gòu)，經(jīng)歷三個階段：首先由公安機關(guān)的刑事偵查部門對現(xiàn)場痕跡進行采集、處理和分析并得出鑒定意見，然后該鑒定意見移送到檢察院公訴部門進行審查，最后則是檢察院將該證據(jù)移送到法院經(jīng)質(zhì)證后判斷是否作為定罪量刑根據(jù)。 在這三個階段中，第一步作為DNA 證據(jù)的起源，錯誤也是在這個過程所產(chǎn)生的，但錯誤產(chǎn)生者往往是難以自行發(fā)現(xiàn)錯誤的。 因此，第二步和第三步中對DNA 證據(jù)的把關(guān)則起著重要作用。 由于第三步中法官主要可通過鑒定人出庭和專家輔助人制度對DNA 證據(jù)予以質(zhì)證，有著其特殊性，故這部分將予以單獨論述。下面主要針對檢察院公訴審查這一階段予以說明。

檢察官雖然具有良好的法律素養(yǎng)，但同法官一樣，往往不具備DNA 方面的專業(yè)知識，那么如何才能把握好這一證據(jù)呢？ 本著專業(yè)問題應(yīng)由專業(yè)人員的解決的原則，本文認為公訴人員應(yīng)當重視技術(shù)性證據(jù)審查，將DNA 鑒定意見交由檢察院的技術(shù)部門專業(yè)人員審查，并做好有效的溝通工作。 現(xiàn)行《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第三百六十八條第二款規(guī)定，公訴部門對審查起訴案件中涉及專門技術(shù)問題的證據(jù)材料需要進行審查的，可以送交檢察技術(shù)人員或者其他有專門知識的人審查，審查后應(yīng)當出具審查意見。以往有少數(shù)檢察人員認為自己可以直接對所有鑒定意見進行審查，殊不知，這樣是存在很大的風險的。

4.3 鑒定人出庭制度及專家輔助人制度是有效地對DNA 證據(jù)進行質(zhì)證的保障

如前所述，在審判環(huán)節(jié)中，法官同檢察官一樣往往不具備DNA 證據(jù)方面的專業(yè)知識而難以認定鑒定意見是否真實可靠。 新的刑事訴訟法中關(guān)于鑒定人出庭和專家輔助人的制度就是對DNA 證據(jù)進行有效、充分質(zhì)證的保障。

鑒定人出庭作證制度是在在訴訟案件中，鑒定人親自到法庭中接受質(zhì)詢，證明所出具的鑒定意見的正確性并解答對方疑問的制度。 在刑事訴訟中，顯然該制度無論是對于法官正確理解公安機關(guān)所作出的DNA 鑒定意見還是對保證犯罪嫌疑人行使抗權(quán)辯而言無疑都具有重大作用。 雖然以往法律中也對鑒定人出庭有一定要求，但由于這些規(guī)定都過于彈性而導(dǎo)致在實踐中鑒定人出庭率較低。 據(jù)統(tǒng)計，我國2008—2011 年社會司法鑒定機構(gòu)的鑒定人出庭率分別為2.75%、2.49%、1.34%、1.15%，竟然呈現(xiàn)下降的趨。有鑒于此，2013 年新實施的《刑事訴訟法》第一百八十七條規(guī)定，公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的鑒定人應(yīng)當出庭。 經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。 根據(jù)該規(guī)定，法院認為有必要時，鑒定人應(yīng)當出庭，同時也規(guī)定了不出庭的嚴重后果。顯然，這樣的規(guī)定具有很強的明確性與可操作性。

新實施的《刑事訴訟法》第一百九十二條規(guī)定，公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。 這一規(guī)定是專家輔助人制度在我國正式確立的體現(xiàn)，具有十分重大的意義。雖然新的鑒定人出庭制度能夠有效保障鑒定人的出庭率， 但這并非必然使鑒定意見能夠得到充分的質(zhì)證。這是因為，雖然鑒定人出庭，但他方如果沒有相應(yīng)專業(yè)人員針對一些要害問題進行發(fā)問，那么這樣的出庭就停留在了形式主義層面。 具體到DNA 證據(jù)而言，專家輔助人不僅可以針對上述審查要點中實質(zhì)層面提出疑問，指出鑒定意見的錯誤，甚至在合理懷疑下可以要求公安機關(guān)提供DNA 分型的原始圖譜以便核實鑒定意見中數(shù)據(jù)準確性。如果能夠達到這個層面，應(yīng)該說對DNA 證據(jù)的質(zhì)證已經(jīng)達到非常充分的地步了。