再議“六法全書”及舊法體系的廢除

一、引言：廢除偽法統(tǒng)的提出

抗日戰(zhàn)爭(zhēng)勝利之際，國共雙方進(jìn)行了“重慶談判”并達(dá)成《雙十協(xié)定》，為和平建國帶來了曙光。1946年1月，國共雙方及各民主黨派于重慶召開政治協(xié)商會(huì)議，通過《和平建國綱領(lǐng)》，希望將各方和平建國的愿景繼續(xù)向前推進(jìn)。但事與愿違，由于政治統(tǒng)治合法性等問題未能達(dá)成一致，國共關(guān)系開始持續(xù)僵化。不久，全面內(nèi)戰(zhàn)爆發(fā)。國民黨于1946年11月單方面在南京召開國民大會(huì)，通過《中華民國憲法》。共產(chǎn)黨認(rèn)為重慶政治協(xié)商會(huì)議的召開目的乃是發(fā)動(dòng)全國力量共同協(xié)商，重新組織政府，建立新的政權(quán)，以實(shí)現(xiàn)真正的民主憲政，因此強(qiáng)烈要求廢除偽憲法，不承認(rèn)國民政府統(tǒng)治的正當(dāng)性和合法性。此后國民黨軍隊(duì)節(jié)節(jié)敗退，蔣介石不得已提出和談條件，將民國初年以來政爭(zhēng)中頻頻出現(xiàn)的“法統(tǒng)”搬來救急。

1949年，蔣介石在“元旦文告”中提出和談條件：“只要和談無害于國家的獨(dú)立完整，而有助于人民休養(yǎng)生息，只要神圣的憲法不由我而違反，民主憲政不因此而破壞，中華民國的國體能夠確保，中華民國的法統(tǒng)不致中斷，軍隊(duì)有確實(shí)的保障，人民能夠維持其自由的生活方式與目前最低的生活水準(zhǔn)，則我個(gè)人更無復(fù)他求?！泵珴蓶|對(duì)此不予認(rèn)同。1949年1月14日中共中央發(fā)布《中共中央主席毛澤東關(guān)于時(shí)局的聲明》(以下簡(jiǎn)稱《聲明》)，提出蔣介石在“元旦文告”中所表明的與中國共產(chǎn)黨和平談判的意愿以及所提出的談判條件都是虛偽的，是出于“為著保持國民黨政府(即中華民國南京國民政府，下同)的殘余力量，取得喘息時(shí)間，然后卷土重來，消滅革命力量之目的”。同時(shí)，《聲明》還提出了與國民黨進(jìn)行和平談判的七項(xiàng)條件，包括：懲辦戰(zhàn)爭(zhēng)罪犯；廢除偽憲法；廢除偽法統(tǒng)；依據(jù)民主原則改編一切反動(dòng)軍隊(duì)；沒收官僚資本；改革土地制度；廢除賣國條約；召開沒有反動(dòng)分子參加的政協(xié)會(huì)議。(1)《毛澤東選集》第4卷，北京：人民出版社，1991年，第1388、1389頁。

雖然國共雙方所追求的最終目的不同，但雙方均提出了同意和平談判的條件，“憲法”“法統(tǒng)”是與法律直接相關(guān)且在雙方談判條件中均出現(xiàn)的字眼。國民黨希望不違反“神圣的憲法”，保持“法統(tǒng)不致中斷”，而共產(chǎn)黨則意志堅(jiān)定地要求廢除偽憲法、偽法統(tǒng)。憲法所指是很明確的，即國民黨政府1946年通過的《中華民國憲法》，但法統(tǒng)所指為何，卻不如憲法那般具體明確。毛澤東的這份聲明只是語氣堅(jiān)決地要求廢除偽法統(tǒng)，但未明確偽法統(tǒng)的具體內(nèi)容究竟是什么。正因如此，部分學(xué)者在談及廢除“六法全書”問題時(shí)，將這一事件歸結(jié)于王明一人，認(rèn)為在王明起草的廢除“六法全書”的文件發(fā)布前，中共中央并未有明確的廢除六法全書的意向。然而，毛澤東在《聲明》中沒有明確提及，就意味著共產(chǎn)黨人對(duì)偽法統(tǒng)的內(nèi)容沒有明確判斷和認(rèn)識(shí)嗎？或許沒有具體對(duì)偽法統(tǒng)內(nèi)容進(jìn)行解釋更可能是因?yàn)槿藗儗?duì)此已具有普遍性的認(rèn)識(shí)，而無需刻意解釋。下文將會(huì)對(duì)此作出分析。

二、廢除“六法全書”的前提：圍繞偽法統(tǒng)之“偽”展開

自辛亥革命以來形成的“政府統(tǒng)治權(quán)力法定”的法統(tǒng)論，使得人們開始用合法與非法的觀點(diǎn)來判斷政府權(quán)力的正當(dāng)性。《中華民國臨時(shí)約法》確立民國的法統(tǒng)，“凡根據(jù)《臨時(shí)約法》而產(chǎn)生的政府便被認(rèn)為是合法的。這是辛亥革命以后中國法制繼續(xù)走向近代化的一個(gè)重要標(biāo)志”。(2)張晉藩：《辛亥革命百年話法統(tǒng)》，《法學(xué)雜志》2011年第11期，第3頁。既然法統(tǒng)是指統(tǒng)治權(quán)力在法律上的合法性來源，那么國民黨政府的“法統(tǒng)”即為國民黨統(tǒng)治權(quán)力在法律上的合法性來源。根據(jù)《臨時(shí)約法》頒布以來法統(tǒng)之爭(zhēng)的慣常模式，按照國民黨反動(dòng)派欺騙人民的伎倆和詭論，他們自稱自己的統(tǒng)治是具有法律上合法性依據(jù)的，此依據(jù)來源于1947年1月1日頒布的《中華民國憲法》；《中華民國憲法》是由1946年11月的國民大會(huì)通過的；而1946年的國民大會(huì)的召開依據(jù)，則是1931年國民黨政府頒布實(shí)施的《中華民國訓(xùn)政時(shí)期約法》；并依照此思路，認(rèn)為國民黨政府的所謂“法統(tǒng)”可以追溯到中華民國成立之初頒布的《中華民國臨時(shí)約法》，(3)參見中國政法大學(xué)教務(wù)處：《廢除偽法統(tǒng)建設(shè)新法制》，《司法業(yè)務(wù)參考材料》第二輯。此即所謂國民黨政府乃“合法正統(tǒng)”的依據(jù)。

若按照上述路徑推演，那么法統(tǒng)之“偽”則已躍然紙上。國民黨政府看似為自己的統(tǒng)治編造了十分充分又環(huán)環(huán)相扣的理由，卻不知這其中的任何一環(huán)無效即可推翻全局。在當(dāng)時(shí)的局勢(shì)下，《中華民國訓(xùn)政時(shí)期約法》的效力存在嚴(yán)重瑕疵。國民黨在訓(xùn)政時(shí)期制定的《中華民國訓(xùn)政時(shí)期約法》，在規(guī)定人民權(quán)利及義務(wù)一章中，幾乎皆附有“非依法律不得停止或限制之”一語；換言之，人民權(quán)利及義務(wù)可依法律停止或限制。這些法律具體為何并未明確，故而該章“適用如何，尚在各項(xiàng)法律之良否。而此約法雖為國民會(huì)議代表所制定，至一般法律之立法權(quán)，則屬于黨與政府”。(4)楊幼炯：《近代中國立法史》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2012年，第245頁。第三章的核心條文則在于第三十條“國民黨全國代表大會(huì)，代表國民大會(huì)行使中央統(tǒng)治權(quán)；中國國民黨全國代表大會(huì)閉會(huì)時(shí)其職權(quán)由中國國民黨中央執(zhí)行委員會(huì)行使”。這條直接確立了黨治的基礎(chǔ)，其余各條也同樣如此，此間所滲透的黨治精神，不勝枚舉。

盡管《中華民國訓(xùn)政時(shí)期約法》在頒行時(shí)只是被當(dāng)作“黨治、法治間過渡之工具”，(5)楊幼炯：《近代中國立法史》，第245頁。但從其內(nèi)容來看，儼然是為國民黨一黨專政提供法律支持的工具，根本沒有絲毫向法治過渡之意，且與《中華民國臨時(shí)約法》的精神背道而馳。何況1949年本是國共雙方及各民主黨派在民主協(xié)商的基礎(chǔ)上提出和平建國、實(shí)施憲政的時(shí)期，原來的國民黨一黨訓(xùn)政時(shí)期已基本告一段落，訓(xùn)政時(shí)期所頒行的約法效力自然應(yīng)當(dāng)停止。馬敘倫曾發(fā)表文章批判道：“至于訓(xùn)政時(shí)期的約法，并不能替代了《中華民國臨時(shí)約法》，這是很淺顯的道理，因?yàn)檫@是一黨自己制造的東西，也沒經(jīng)過真正民意機(jī)關(guān)的承認(rèn)；至于老百姓呢，也是‘心不謂然’而‘力不從心’，因?yàn)橐苍趬浩鹊紫露疫€在高度的壓迫底下。那么，這個(gè)‘法統(tǒng)’，本來是‘無中生有’的，也是國民黨的私產(chǎn)，在國民的立場(chǎng)上，沒有理會(huì)他的價(jià)值和必要。但是，目前的時(shí)局，卻被這個(gè)‘法統(tǒng)’鬼作祟，鬧成烏煙瘴氣，國家民族都感到危險(xiǎn)的邊緣?！?6)馬敘倫：《“法統(tǒng)”的鬼祟》，《文萃》 1946年第9期，第7頁。

既然《訓(xùn)政時(shí)期約法》的效力存在問題，那么根據(jù)這個(gè)約法而召開的國民大會(huì)是沒有合法性基礎(chǔ)的，是國民黨一黨的“單廂情愿”，與實(shí)行憲政的民主協(xié)商、尊重廣大人民的意愿是相違背的，這個(gè)國民大會(huì)通過的《中華民國憲法》所塑造的法統(tǒng)是謂“偽”，是無中生有的。馬敘倫講這個(gè)法統(tǒng)在“鬼作祟”也就不無道理。

就連堅(jiān)定支持國民黨“1947年憲法”的蕭公權(quán)，也不得不承認(rèn)：國民黨背棄了它在政協(xié)會(huì)議中提出的諾言，制定憲法的國民大會(huì)在程序上不合乎政協(xié)的決議，制憲行為違背了政協(xié)的協(xié)議。蕭公權(quán)在這里承認(rèn)了國民黨制憲行為的瑕疵，但卻將之歸為政治、道德問題而不是法律問題。按照他的說法，一切由革命而制定的憲法都是沒有狹義的法律依據(jù)的，因?yàn)楦锩蔷哂谐蔀橐磺蟹蓹?quán)威源頭的可能性的，這個(gè)可能性實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵在于革命能否成功。他指出“成王敗寇”早已變相地為公法學(xué)者所接受，成為論證政權(quán)和法統(tǒng)合法性的一個(gè)重要依據(jù)；(7)參見蕭公權(quán)：《憲政與民主》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2014年，第95頁。并試圖以此來為國民黨所頒行的憲法是偽憲法而開脫。然而，若從他的這番理據(jù)出發(fā)，則“偽憲說”“偽法統(tǒng)說”更為明了。按照上述邏輯和一般認(rèn)知，先有國家政權(quán)建立，之后才有與這個(gè)政權(quán)性質(zhì)相匹配的憲法和法律系統(tǒng)，并形成相應(yīng)的法統(tǒng)。新華社的刊文中也提到：“任何法統(tǒng)、任何憲法和法律在階級(jí)社會(huì)中只能由一定的階級(jí)在階級(jí)斗爭(zhēng)中來創(chuàng)造，在取得國家政權(quán)以后來創(chuàng)造，借以有系統(tǒng)地表現(xiàn)這種國家政權(quán)的性質(zhì)，表現(xiàn)一定歷史時(shí)期中階級(jí)與階級(jí)的關(guān)系，……有了什么樣性質(zhì)的國家政權(quán)，才有什么樣的憲法和法律系統(tǒng)，才有什么樣的法統(tǒng)?！?8)參見中國政法大學(xué)教務(wù)處：《廢除偽法統(tǒng)建設(shè)新法制》，《司法業(yè)務(wù)參考材料》第二輯。

而蔣介石在“元旦文告”中提出的“法統(tǒng)不致中斷”的求和條件，顯然倒置了這種邏輯關(guān)系：和談需要在先前已經(jīng)確立的法統(tǒng)之下進(jìn)行，而非通過和談確立新的法統(tǒng)，即先有一定的法統(tǒng)，才有相應(yīng)的政權(quán)。這顯然與國共兩黨政治對(duì)立的嚴(yán)酷現(xiàn)實(shí)相矛盾。更何況，國共內(nèi)戰(zhàn)三大戰(zhàn)役后，南京國民政府的統(tǒng)治瀕臨崩潰，而共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的解放區(qū)政府則在人民的支持下，逐步建立起“具有廣泛代表性和統(tǒng)治基礎(chǔ)的新政權(quán)”。(9)張晉藩主編：《中國法制通史》第9卷，北京：法律出版社，1991年，第619頁。從實(shí)際形勢(shì)對(duì)比角度來看，1949年解放區(qū)政權(quán)已實(shí)質(zhì)控制了中國大陸大部分地區(qū)，中國共產(chǎn)黨勝局已定?！暗搅藝顸h大潰敗的時(shí)候，《中華民國憲法》偽憲法、偽法統(tǒng)的標(biāo)簽在大陸地區(qū)已經(jīng)確定”，(10)封安波：《論國共兩黨關(guān)于1946年〈中華民國憲法〉法統(tǒng)的爭(zhēng)議》，《社會(huì)科學(xué)家》2011年第2期，第32頁。試圖通過“成王敗寇”來證明“1947年憲法”的頒布和通過不需要法律依據(jù)，并由此證明“1947年憲法”具有實(shí)際效力的謬語也難以自存。

對(duì)于偽法統(tǒng)之“偽”的認(rèn)識(shí)，從陳仁炳《法統(tǒng)論》一文中也可窺得：“何謂法統(tǒng)？在過去歷史里，敗者為寇，成者為王，既成事實(shí)就是法統(tǒng)。在人民世紀(jì)里，凡由人民所創(chuàng)造的，就是法統(tǒng)，人民本身就是法統(tǒng)，除人民以外無法統(tǒng)?！?11)陳仁炳：《法統(tǒng)論》，《中建》1949年第1卷第1期，第9頁。新的政權(quán)是人民民主革命勝利的成果，與之相對(duì)應(yīng)的是建立新的革命的法統(tǒng)，新的憲法和法律系統(tǒng)。

1949年2月14日，新華社通過《什么叫“廢除偽法統(tǒng)”》一文對(duì)“偽法統(tǒng)”作了更加集中全面的解釋：

國民黨政府的所謂法統(tǒng)的真實(shí)內(nèi)容是什么呢？……蔣介石集團(tuán)所繼承的，實(shí)質(zhì)上是曾國藩、袁世凱等封建買辦階級(jí)對(duì)外出賣祖國對(duì)內(nèi)殘害人民的反革命傳統(tǒng)。而自太平天國以來，經(jīng)過辛亥革命以至一九二五年至一九二七年大革命的不完全的革命傳統(tǒng)，則已由在一九二七年以后繼續(xù)堅(jiān)持革命的中國共產(chǎn)黨所繼承和發(fā)揚(yáng)光大。中國人民在中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)之下，不但繼承了過去的不完全的革命傳統(tǒng)，而且正在用完全新式的革命斗爭(zhēng)建立著自己的完全革命的新傳統(tǒng)，也就是革命的法統(tǒng)。蔣介石集團(tuán)因?yàn)橐獔?jiān)持地保存其反革命的權(quán)力而反抗革命的權(quán)力，所以不承認(rèn)革命的法統(tǒng)而堅(jiān)持其反革命的法統(tǒng)?！飨砣珖嗣窆馑嫉倪@個(gè)條件的實(shí)質(zhì)，就是要求徹底地推翻國民黨的賣國獨(dú)裁的反革命統(tǒng)治。這就是說，在國民黨反動(dòng)政府統(tǒng)治下制訂和建立的一切法律、典章、政治制度、政治機(jī)構(gòu)、政治權(quán)力等均歸無效，人民完全不能承認(rèn)它們?！裁词沁@個(gè)人民民主政權(quán)的權(quán)力來源呢？它不是根據(jù)任何先前存在的憲法和法律系統(tǒng)，不是根據(jù)任何先前存在的法統(tǒng)，它是無產(chǎn)階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的、人民大眾的(以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的)、反帝反封建反官僚資本的大革命的勝利的結(jié)果。(12)參見中國政法大學(xué)教務(wù)處：《廢除偽法統(tǒng)建設(shè)新法制》，《司法業(yè)務(wù)參考材料》第二輯。

這里提到的反革命的統(tǒng)治，即是毛澤東在《聲明》中指出的偽法統(tǒng)。通過以上分析我們可以得知，偽法統(tǒng)之“偽”按照當(dāng)時(shí)共產(chǎn)黨人的觀點(diǎn)是成立的。偽法統(tǒng)既然是“偽”的，那么廢除偽法統(tǒng)也是理所應(yīng)當(dāng)?shù)摹?/p>

三、廢除“六法全書”的合理性：從廢除偽法統(tǒng)到廢除“六法全書”是否具有必然性？

1949年2月22日，中共中央發(fā)布《關(guān)于廢除國民黨的〈六法全書〉和確定解放區(qū)司法原則的指示》(以下簡(jiǎn)稱《指示》)，正式提出廢除“六法全書”，從階級(jí)本質(zhì)、人民利益等方面闡釋了廢除“六法全書”的原因，并對(duì)廢除六法以后的法律適用提出了解決辦法。此后，解放區(qū)內(nèi)開始貫徹廢除六法全書的指示。1949年3月31日，華北人民政府頒布《廢除國民黨的六法全書及其一切反動(dòng)法律》的訓(xùn)令，決定廢除國民黨政府的“六法全書”及其一切法律，各級(jí)人民政府的司法審判，不得再援引其條文，(13)董必武：《董必武法學(xué)文集》，北京：法律出版社，2001年，第14頁。將廢除“六法全書”的指示從宣言性質(zhì)落實(shí)到具體司法操作層面。從廢除偽法統(tǒng)到廢除“六法全書”，是歷史進(jìn)程的必然結(jié)果，也是推翻國民黨統(tǒng)治和廢除國民黨法律的必然要求。廢除“六法全書”的指示是對(duì)“廢除偽法統(tǒng)”這一思想原則在法律層面上的進(jìn)一步展開。(14)參見何勤華：《論新中國法和法學(xué)的起步——以“廢除國民黨六法全書”與“司法改革運(yùn)動(dòng)”為線索》，《中國法學(xué)》2009年第4期，第132頁。

(一)從“偽法統(tǒng)”到“六法全書”：對(duì)法統(tǒng)的擴(kuò)大解釋

學(xué)界對(duì)廢除“六法全書”的理由已經(jīng)有了比較充分的論述。(15)參見范進(jìn)學(xué)：《廢除南京國民政府“六法全書”之思考》，《法律科學(xué)》(西北政法學(xué)院學(xué)報(bào))2003年第4期，第39-41頁；李龍、劉連泰：《廢除“六法全書”的回顧與反思》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第5期，第42-50頁；池海平、俞華權(quán)：《歷史的必然選擇與中國法治的出路——反思建國初期對(duì)舊法統(tǒng)的廢除》，《理論月刊》2003年第5期，第82-84頁；何勤華：《論新中國法和法學(xué)的起步——以“廢除國民黨六法全書”與“司法改革運(yùn)動(dòng)”為線索》，《中國法學(xué)》2009年第4期，第132頁。然而，在眾多研究成果中，鮮見關(guān)于偽法統(tǒng)與“六法全書”關(guān)系的討論，往往只是以“六法全書是偽法統(tǒng)的集中體現(xiàn)”，“廢除偽法統(tǒng)后便自然應(yīng)該廢除六法全書”這類話語一筆帶過。然而，說明偽法統(tǒng)與“六法全書”之間的邏輯關(guān)系是論述廢除“六法全書”必然性的關(guān)鍵一步，否則對(duì)廢除“六法全書”的必要性及合理性的說明是很牽強(qiáng)的。對(duì)此，需要從近代法統(tǒng)的確立和斗爭(zhēng)規(guī)律以及法律體系的完整性方面進(jìn)行分析。

中國近代意義的法統(tǒng)最初是作為政權(quán)合法性來源的證明，與近代中國憲政理念和立憲主義相伴而生。民國之后成為政爭(zhēng)的焦點(diǎn)，在國民黨敗退大陸之后退出歷史舞臺(tái)。(16)參見張世明：《斷裂與融合的迷思：廢除“偽法統(tǒng)”的前因后果》，《中華讀書報(bào)》2016年5月11日，第13版。1912年1月1日中華民國建立，清王朝覆滅，《中華民國臨時(shí)約法》伴隨著革命派、立憲派、反革命派的尖銳矛盾而公布，成為民國政府權(quán)力合法性的法律淵源，中華民國的法統(tǒng)由此正式確立。以袁世凱為代表的一派政治勢(shì)力卻企圖廢棄《臨時(shí)約法》，重建法統(tǒng)，復(fù)辟帝制。此后，軍閥迭起執(zhí)政，民國憲政屢遭危機(jī)，法統(tǒng)之爭(zhēng)此起彼伏。民初所謂保衛(wèi)民國與推翻民國、護(hù)法與毀法、新約法與舊約法、假憲法與真民主，無不與法統(tǒng)密切相關(guān)。各路軍閥雖無視憲法和法律，但又格外積極地將制憲放在頭等重要的位置，凡此種種，無非是想要求得一個(gè)統(tǒng)治權(quán)力合法的理由，而這個(gè)理由需要憲法來賦予。法統(tǒng)的觀念也由此為社會(huì)所日益關(guān)注。

南京臨時(shí)政府借憲法為自己新成就的革命事業(yè)正名，手握兵權(quán)的北洋軍閥也一直試圖效仿。張晉藩先生曾指出“法統(tǒng)之說并不科學(xué)，卻反映了時(shí)代的變化所加給夢(mèng)想武力統(tǒng)一者的一種約束，以致北洋軍閥統(tǒng)治時(shí)期的制憲活動(dòng)，都是和法統(tǒng)問題聯(lián)系在一起的”。(17)張晉藩：《中國憲法史》，北京：中國法制出版社，2016年，第258頁。我們暫且不去考察法統(tǒng)之說的科學(xué)與否，只需確認(rèn)一個(gè)事實(shí)，那就是法統(tǒng)與憲法，的確有莫大聯(lián)系。在當(dāng)時(shí)，法統(tǒng)在某種程度上即指憲法。

而從整體性視角出發(fā)，南京國民政府時(shí)期法統(tǒng)又可擴(kuò)大解釋為包含憲法在內(nèi)的六法體系。政權(quán)更替的軍閥時(shí)代，與積極謀求一部憲法以證明擁有法統(tǒng)的統(tǒng)治正當(dāng)性形成鮮明對(duì)比的是法制的混亂與懈怠、法律體系的支離破碎。名義上統(tǒng)一全國的南京國民政府建立后，隨著中央政府權(quán)力的加強(qiáng)，新的法律體系建設(shè)工作也在展開，逐步形成了以憲法、民法、民事訴訟法、刑法、刑事訴訟法、行政法為主體的六法體系，并匯編《六法全書》。這意味著以憲法為核心的法律體系正式確立，憲法與其他法律規(guī)范共同組成一個(gè)整體的系統(tǒng)，成為其他五法的價(jià)值基礎(chǔ)和合法性依據(jù)。在憲法及憲法性規(guī)范的強(qiáng)勢(shì)主導(dǎo)和支撐下，整個(gè)法律系統(tǒng)是難以分割的，每一部分法律均不具有單獨(dú)存在的能力。以憲法與民法的關(guān)系來講，有學(xué)者通過對(duì)清末至新中國成立以前的各種憲法學(xué)著作、民法學(xué)著作以及相應(yīng)觀點(diǎn)的梳理，結(jié)合當(dāng)時(shí)特定的社會(huì)結(jié)構(gòu)和法律發(fā)展的特征，指出這一時(shí)期民法完全從屬于作為公法的憲法，包含在憲法體系之中，不具有自主性，本身無法與國家生活分離而獨(dú)立成為社會(huì)生活的一部分。(18)參見韓大元：《憲法與民法關(guān)系在中國的演變——一種學(xué)說史的梳理》，《清華法學(xué)》2016年第6期，第152-158頁。此說雖不無可議，但其梳理的這一時(shí)期民法與憲法的相互關(guān)系，以及其他法律與憲法的關(guān)系，基本可以反映出六法體系實(shí)際是以憲法為主導(dǎo)的法律體系特征。因此，在六法體系形成后，法統(tǒng)的內(nèi)涵也由起初指向政權(quán)合法性依據(jù)的憲法，進(jìn)一步擴(kuò)展為整個(gè)六法體系。就近代法統(tǒng)出現(xiàn)的最初涵義而言，將法統(tǒng)解釋為六法體系(或憲法和法律系統(tǒng))不無擴(kuò)大解釋的旨趣，但在其時(shí)或許是不言自明的。

“國民黨的偽法統(tǒng)是上升為法律的帝國主義、封建主義、官僚資本主義反動(dòng)統(tǒng)治階級(jí)的意志。它集中體現(xiàn)在國民黨政府頒布的《六法全書》之中”。(19)林榕年：《略談法律的繼承性》，《法學(xué)研究》1979年第1期，第16-17頁。前文提及，認(rèn)為毛澤東《聲明》中的法統(tǒng)不明確，并由此將廢除六法全書的原因歸咎于個(gè)人的看法，(20)有觀點(diǎn)認(rèn)為，“偽法統(tǒng)”既可以理解為國民黨政府《緊急治罪法》等反共反人民的法律，也可以理解為國民黨一黨專政的“獨(dú)裁統(tǒng)治”。而王明在左傾錯(cuò)誤路線的指導(dǎo) 下，將法統(tǒng)解讀為《六法全書》，使《六法全書》的廢除蒙上更深厚的政治色彩。參見張世明：《斷裂與融合的迷思：廢除“偽法統(tǒng)”的前因后果》，《中華讀書報(bào)》2016年5月11日，第13版。完全忽視了當(dāng)時(shí)法統(tǒng)和六法關(guān)系的事實(shí)情況以及人們對(duì)法統(tǒng)和六法體系關(guān)系的基本認(rèn)知，夸大了廢除六法全書的偶然性。毛澤東未明確指出偽法統(tǒng)具體指什么，并不代表這是一件不明確的事情。廢除偽法統(tǒng)不是個(gè)人的主張，而是當(dāng)然的道理，六法體系的形成與其所呈現(xiàn)的實(shí)際狀況使得‘法統(tǒng)’的外延不斷擴(kuò)張，最終使偽法統(tǒng)等同于南京國民政府的六法全書。所以，歷史地看，廢除偽法統(tǒng)的提出到廢除六法全書之間存在著必然的邏輯聯(lián)系。

(二)廢除“六法全書”的必要性：離開階級(jí)性視角的分析

從階級(jí)屬性等方面論證廢除“六法全書”的必要性，在最初的《指示》中就已經(jīng)解釋得十分明確，相關(guān)闡述和論證也已經(jīng)很充分。對(duì)廢除六法持消極態(tài)度的人往往會(huì)將廢除六法的原因歸咎于對(duì)法律的片面理解，(21)這一觀點(diǎn)詳見郭道暉、李步云、郝鐵川主編：《中國當(dāng)代法學(xué)爭(zhēng)鳴實(shí)錄》，長沙：湖南人民出版社，1998年，第9頁。即從法律是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)角度出發(fā)，認(rèn)為廢除六法僅僅是階級(jí)斗爭(zhēng)的結(jié)果。筆者在此試圖先擱置“階級(jí)性”的解讀，來分析廢除六法的其他原因，以及不廢六法可能導(dǎo)致的后果。

從經(jīng)驗(yàn)的角度來看待廢除“六法全書”，符合其時(shí)共產(chǎn)黨人實(shí)際的常識(shí)性認(rèn)識(shí)和普遍理解。在他們看來，舊的法律體系、司法系統(tǒng)涉及整個(gè)政權(quán)最敏感的一部分，理應(yīng)廢棄。有觀點(diǎn)認(rèn)為廢除“六法全書”肇始于廢除偽法統(tǒng)的提出，而廢除偽法統(tǒng)則主要是針對(duì)蔣介石“元旦文告”中提出的和談條件，是“狹路相逢勇者勝”的情非得已之舉。(22)參見張世明：《斷裂與融合的迷思：廢除“偽法統(tǒng)”的前因后果》，《中華讀書報(bào)》2016年5月11日，第13版。這是很難令人信服的。對(duì)于在現(xiàn)實(shí)情況下必須做出選擇的共產(chǎn)黨人，以《六法全書》為主體建立起的法律體系，即使形式上再健全，也因國共長期的意識(shí)形態(tài)對(duì)立而很難被接受。何況經(jīng)過多年革命政權(quán)的發(fā)展積累，革命根據(jù)地在解放區(qū)政權(quán)時(shí)期已經(jīng)形成了一系列較為系統(tǒng)的政策、綱領(lǐng)、法律、命令、條例、決議，其內(nèi)容涉及憲法性施政綱領(lǐng)、選舉法、政權(quán)組織法、民政、外事、軍事、財(cái)政金融稅收、經(jīng)濟(jì)管理(工農(nóng)商貿(mào)合作社及知識(shí)產(chǎn)權(quán))、文化教育與衛(wèi)生、土地法、勞動(dòng)法、婚姻與繼承、刑事法規(guī)、監(jiān)察與公安檢察、司法審判及獄政等各個(gè)方面，(23)參見張希坡：《革命根據(jù)地法律文獻(xiàn)選輯(第三輯)》第1卷，北京：中國人民大學(xué)出版社，2018年，第2頁。立法幾乎涵蓋了國民黨政權(quán)所頒布的各種法律類別，而憲法性法律、刑事法、勞工法以及婚姻法所占的比例也大致和現(xiàn)行法律相同。(24)參見沈瑋瑋：《百年中國立法的革命背景：一個(gè)重述與反思》，《時(shí)代法學(xué)》2015年第2期，第36頁。相比較而言，共產(chǎn)黨對(duì)在多年實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中摸索出的這樣一套“類法律”系統(tǒng)更加熟悉，盡管它不具備六法體系那樣形式上的成熟和完備，但從常識(shí)角度和司法實(shí)踐層面，也自然成為當(dāng)時(shí)的最優(yōu)選擇。

從現(xiàn)實(shí)處境來看，六法體系更是必須廢除。一方面，需要從法律體系的整體性角度考慮，不廢除六法體系，會(huì)給建立新政權(quán)造成極大障礙。我們知道，建立新的政權(quán)需要新的法統(tǒng)，根據(jù)本文前述，法統(tǒng)與憲法是緊密聯(lián)系在一起的，即統(tǒng)治權(quán)力在法律上的來源是由憲法所賦予的。因此，建立新的人民當(dāng)家作主的政權(quán)就必須廢除確認(rèn)國民黨統(tǒng)治的偽憲法。而憲法的廢除會(huì)帶來一系列問題：民法、刑法廢不廢？訴訟法廢不廢？相關(guān)法律法規(guī)廢不廢？司法體系廢不廢？此時(shí)六法體系已經(jīng)是一個(gè)形式上系統(tǒng)化的整體，從憲法和普通法的關(guān)系角度以及當(dāng)時(shí)六法體系中各個(gè)法律規(guī)范的獨(dú)立性程度來看，憲法在其中占據(jù)著牽一發(fā)而動(dòng)全身的地位。另一方面，不廢除六法體系將會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重后果。新華社曾發(fā)文對(duì)蔣介石提出的求和條件進(jìn)行評(píng)價(jià)：

“神圣的憲法不由我而違反，民主憲政不因此而破壞，中華民國的國體能夠確保，中華民國的法統(tǒng)不致中斷”，確保中國反動(dòng)階級(jí)和反動(dòng)政府的統(tǒng)治地位，確保這個(gè)階級(jí)和這個(gè)政府的“法統(tǒng)不致中斷”。這個(gè)“法統(tǒng)”是萬萬“中斷”不得的，倘若“中斷”了，那是很危險(xiǎn)的，整個(gè)買辦地主階級(jí)將被消滅，國民黨匪幫將告滅亡，一切大中小戰(zhàn)爭(zhēng)罪犯將被捉拿治罪。(25)新華社：《新華社記者評(píng)戰(zhàn)犯求和》，新華社電訊稿1949年1月6日，新216期。

這段話是對(duì)蔣氏提出和談條件的諷刺，也恰恰反映了其時(shí)共產(chǎn)黨人的擔(dān)憂：如果不廢除舊法統(tǒng)，進(jìn)而不廢除“六法全書”，舊制度之下的新政權(quán)如何建立？這一過程中的政治上的不確定性只會(huì)更多。所以，廢除“六法全書”便成為了最不壞的選擇。事后證明這種擔(dān)憂在共和國初期以不同的表現(xiàn)形式延續(xù)了很長時(shí)間。其中與廢除“六法全書”直接相關(guān)的就是對(duì)舊法體制與舊法人員的改造。

四、廢除“六法全書”的延續(xù)：新中國成立后舊法體系的廢除

中華人民共和國成立前夕制定的《中國人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》(以下簡(jiǎn)稱《共同綱領(lǐng)》)第17條規(guī)定：“廢除國民黨反動(dòng)政府一切壓迫人民的法律、法令和司法制度，制定保護(hù)人民的法律、法令，建立人民司法制度?！薄豆餐V領(lǐng)》被視為新生共和國的憲法性文件，廢除“六法全書”和舊法體系成為具有憲法性質(zhì)的條款，成為建設(shè)新的革命法統(tǒng)的重要組成部分。

僅僅廢除“六法全書”還遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法達(dá)到廢除舊法制的目的。1950年以后，廢除舊法的行動(dòng)進(jìn)一步展開，集中體現(xiàn)為對(duì)舊法的批判。有學(xué)者將對(duì)“六法全書”的批判大致分為兩個(gè)時(shí)期：第一個(gè)時(shí)期是1949—1954年，即中央宣布廢除“六法全書”的決定頒布和《中國人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》頒布的前后，這一時(shí)期著重于對(duì)其階級(jí)屬性的揭露，屬于“本質(zhì)論”批判階段；第二個(gè)時(shí)期是1957—1958年的反右斗爭(zhēng)，著重于對(duì)與六法全書有關(guān)的舊法學(xué)家的批判。(26)參見李龍、劉連泰：《廢除“六法全書”的回顧與反思》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第5期，第45-47頁。筆者對(duì)這個(gè)“時(shí)期劃分”基本認(rèn)同，但對(duì)每一階段的側(cè)重點(diǎn)持有異議。事實(shí)上，這兩個(gè)時(shí)期都涉及對(duì)其階級(jí)屬性的揭露，只是表現(xiàn)形式和針對(duì)對(duì)象不同而已。第一個(gè)時(shí)期橫跨新中國成立前后：新中國成立前的批判主要圍繞著與國民黨一方的斗爭(zhēng)而展開；新中國成立之初，圍繞六法全書進(jìn)行的比較大規(guī)模、集中的批判是在1952年的司法改革中。第二個(gè)時(shí)期則是在幾年后進(jìn)行的以反右運(yùn)動(dòng)為代表的一系列政治運(yùn)動(dòng)中。筆者將1949年后對(duì)舊法的集中批判(即廢除六法體系要求的進(jìn)一步展開)劃分為1952年司法改革前后和1957年反右斗爭(zhēng)中兩個(gè)時(shí)期：前一階段雖涉及思想改造的成分，但宏觀上屬于技術(shù)屬性和實(shí)踐層面的批判，是廢除文本形式的法律匯編在司法實(shí)踐中的進(jìn)一步落實(shí)；后一階段是對(duì)法學(xué)家的批判，屬于思想層面的批判。

(一)司法改革前后：文本與實(shí)踐的配合

新中國成立之初，政府對(duì)舊的司法工作人員實(shí)行“包下來”政策，即對(duì)他們進(jìn)行教育改造以后，吸收他們參加工作。(27)董必武：《董必武法學(xué)文集》，第122頁。董必武談到：

六法全書的廢除使許多舊法人員無所適從，好像失去了依靠。他們所學(xué)所做都受到舊的國家和法律的局限，但舊中國已死亡，新中國已誕生。國家本質(zhì)變了，法律也改變了，舊法人員要想繼續(xù)從事原來的工作，就必須經(jīng)過改造。(28)董必武：《董必武法學(xué)文集》，第29-30頁。

為了更好地對(duì)舊法人員進(jìn)行教育改造，新法學(xué)研究院成立。除了在地方接受專門的培訓(xùn)班進(jìn)行培訓(xùn)以外，赴京參加新法學(xué)研究院成為舊法人員接受改造的主要途徑。這些人員主要包括律師、律師以外的司法人員、教學(xué)人員三類(以前兩類居多)；培訓(xùn)的主要內(nèi)容是學(xué)習(xí)馬列主義、毛澤東思想，毛著及政策，學(xué)習(xí)新法律、批判舊法律等。(29)據(jù)統(tǒng)計(jì)，具體課程設(shè)置如下：馬列主義、毛澤東思想(社會(huì)發(fā)展史、辯證唯物論與歷史唯物論、共產(chǎn)黨宣言、家庭私有制與國家的起源、國家與革命、論國家、中國革命與中國共產(chǎn)黨)；毛著及政策(新民主主義論、論聯(lián)合政府、論人民民主專政、政協(xié)文件、政策匯編及各種具體政策)；學(xué)習(xí)新法律、批判舊法律(蘇聯(lián)法律、解放區(qū)司法經(jīng)驗(yàn)、新民法原理及對(duì)舊法批判、比較憲法等)。參見張小軍：《1949年至1953年司法改革演變及若干反思——以“新法學(xué)研究院”對(duì)舊法學(xué)人員的改造和1952年司法改革為例》，《政治與法律》2010年第12期，第79頁，表一。

這一時(shí)期的教育改造雖然包含教學(xué)人員，但所針對(duì)的對(duì)象主要是從事司法實(shí)務(wù)工作的人員。在1952年司法改革開展前，對(duì)舊法人員的主要政策還是以團(tuán)結(jié)為主，從政治立場(chǎng)和思想方法上進(jìn)行逐步漸進(jìn)式的改造。(30)參見張小軍：《1949年至1953年司法改革演變及若干反思——以“新法學(xué)研究院”對(duì)舊法學(xué)人員的改造和1952年司法改革為例》，《政治與法律》2010年第12期，第80頁。隨著“三反運(yùn)動(dòng)”的開展，司法工作中的許多問題逐漸暴露出來。(31)這些問題主要是：一，組織不純，法院中舊司法人員所占比重過大(有的地區(qū)法院，譬如上海市，舊司法人員占到80%)；二，舊法人員違法犯罪情況嚴(yán)重(有一部分是反動(dòng)的和有劣跡的，有些法院尚有現(xiàn)行反革命分子)；三，舊法觀點(diǎn)和舊法作風(fēng)的存在，嚴(yán)重脫離群眾。參見董必武：《關(guān)于整頓和改造司法部門的一些意見》《關(guān)于改革司法機(jī)關(guān)及政法干部補(bǔ)充、訓(xùn)練諸問題》，《董必武法學(xué)文集》，第116-121頁；《司法部關(guān)于徹底改造和整頓各級(jí)人民法院的報(bào)告》，中華人民共和國司法部編：《中華人民共和國司法行政歷史文件匯編(1950—1985)》，北京：法律出版社，1987年，第11頁。中央政法各機(jī)關(guān)聯(lián)合組織了四個(gè)視察組分駐各大行政區(qū)視察，發(fā)現(xiàn)司法機(jī)關(guān)內(nèi)存在著嚴(yán)重的組織不純、政治不純、思想不純的情況。(32)《司法部關(guān)于徹底改造和整頓各級(jí)人民法院的報(bào)告》，中華人民共和國司法部編：《中華人民共和國司法行政歷史文件匯編(1950—1985)》，第10頁。為了解決這一問題，進(jìn)一步加強(qiáng)人民司法的建設(shè)工作，一場(chǎng)全國范圍內(nèi)的司法改革運(yùn)動(dòng)隨之展開。

這場(chǎng)司法改革運(yùn)動(dòng)從掃清舊法觀點(diǎn)為主要內(nèi)容，(33)《必須徹底改革司法工作(人民日?qǐng)?bào)社論)》，《人民周報(bào)》1952年第34期，第1版。將進(jìn)行思想改造和進(jìn)行組織整頓相結(jié)合。這一時(shí)期，對(duì)舊法的一些法律原則、司法作風(fēng)等的批判和改造，是符合實(shí)際需要的。譬如：“不正確地毫無原則地強(qiáng)調(diào)‘不告不理’‘無訴狀不理’‘證據(jù)不足不理’‘當(dāng)事人不適格不理’……”“他們歪曲搬弄所謂‘時(shí)效已過’‘犯罪未遂’或‘年輕’‘年老’等讕詞，來開脫或減輕反革命分子的罪責(zé)……?！?34)《堅(jiān)決克服司法機(jī)關(guān)中的不純現(xiàn)象、全國將展開司法改革運(yùn)動(dòng)》，《人民日?qǐng)?bào)》1952年8月17日，第1版。還有諸如文牘主義(35)司法中的文牘主義現(xiàn)象即是“坐堂問案”，脫離群眾，只會(huì)寫些冗長陳腐的“判決”。參見《董必武法學(xué)文集》，第121頁；李龍、朱兵強(qiáng)：《歷史與啟示：論我國建國初期的司法改革運(yùn)動(dòng)》，《法學(xué)雜志》2012年第12期，第13頁。等導(dǎo)致司法與人民群眾脫節(jié)的司法作風(fēng)。這些理念、原則、制度、術(shù)語雖是吸收近代以來西方法律而形成的，但由于舊法所存在的政治社會(huì)背景，其在司法實(shí)踐中的種種弊端早已為社會(huì)所批判。這些法律原則、術(shù)語等往往不能很好地適應(yīng)1949年后新的社會(huì)環(huán)境，以當(dāng)時(shí)的社會(huì)結(jié)構(gòu)和歷史經(jīng)驗(yàn)來說，并沒有形成良好有效運(yùn)行的司法傳統(tǒng)，也沒有重新適應(yīng)新社會(huì)的制度與人員條件；對(duì)還不很熟悉這些舊法律的共產(chǎn)黨人來說，也沒有將之全面改造有效實(shí)施的能力和司法經(jīng)驗(yàn)?？此葡冗M(jìn)的法律文本術(shù)語和概念并不利于解決司法實(shí)踐中面臨的現(xiàn)實(shí)問題，反而導(dǎo)致脫離實(shí)際，遠(yuǎn)離民眾，容易被利用而成為反革命分子逃脫法律制裁的手段等問題。

廢除“六法全書”將過去作為司法審判依據(jù)的舊法律清除了，因而在整體上對(duì)當(dāng)時(shí)的司法體制與舊法人員的合法性提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。(36)李龍、朱兵強(qiáng)：《歷史與啟示：論我國建國初期的司法改革運(yùn)動(dòng)》，《法學(xué)雜志》2012年第12期，第9-10頁。廢除“六法全書”及相關(guān)法律規(guī)范僅僅實(shí)現(xiàn)了在文本和規(guī)范層面對(duì)舊的法律體系的廢除，需要將之與對(duì)動(dòng)態(tài)的法制運(yùn)轉(zhuǎn)系統(tǒng)的改造相配合，在司法實(shí)踐中對(duì)舊法觀點(diǎn)、舊法作風(fēng)、舊法人員進(jìn)行整頓，才能達(dá)到徹底廢除舊法制體系的目的。否則，制度層面廢除了，司法層面不去改造也是徒勞。筆者認(rèn)為，狹義上的廢除六法體系是指廢除《六法全書》的法律匯編及在此基礎(chǔ)上形成的司法體系，而廣義上的廢除六法體系是廢除以六法為中心的法制體系，包括靜態(tài)的法律文本體系和動(dòng)態(tài)的司法運(yùn)行體系，即《共同綱領(lǐng)》中規(guī)定的廢除國民黨反動(dòng)政府一切壓迫人民的法律、法令和司法制度。圍繞新法學(xué)研究院對(duì)舊法人員的思想改造，以及之后司法改革中的組織整頓和對(duì)舊司法人員的思想改造，實(shí)際上是通過思想改造以配合舊法文本的廢除，改革司法實(shí)踐中對(duì)舊法的應(yīng)用，更偏重于制度實(shí)踐和技術(shù)屬性方面的改造。通過廢除六法匯編和進(jìn)行司法改革，從制度和實(shí)踐層面對(duì)舊法進(jìn)行了清掃，以徹底廢除舊法體系，穩(wěn)定新生的政權(quán)。

(二)反右運(yùn)動(dòng)：改造舊法人員的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)

經(jīng)過對(duì)舊法的全面清理和整頓，舊法體系已基本廢除。此后的一段時(shí)期，在“雙百”方針的指導(dǎo)下，學(xué)術(shù)界展開了關(guān)于法的繼承性和延續(xù)性的討論，收獲頗大。“大破”已基本完成，“大立”即緊隨其后，新中國法制建設(shè)有逐漸步入正軌的趨勢(shì)。

在理論探討和爭(zhēng)鳴深入進(jìn)行的同時(shí)，1957年4月，中共中央發(fā)出《關(guān)于整風(fēng)運(yùn)動(dòng)的指示》，決定在全黨開展整風(fēng)運(yùn)動(dòng)，各界開始對(duì)黨的工作提出了建議和批評(píng)。隨著整風(fēng)運(yùn)動(dòng)的開展，一些較為尖銳的批評(píng)被看作是“右派分子的進(jìn)攻”，整風(fēng)運(yùn)動(dòng)轉(zhuǎn)而發(fā)展為反右運(yùn)動(dòng)。之后，中央作出新的決策：整風(fēng)運(yùn)動(dòng)逐漸開始“收”，而“放”的目的則變?yōu)椤耙叱龆础薄按驌粲遗伞?。在法學(xué)領(lǐng)域，隨著反右運(yùn)動(dòng)的開展，清掃舊法的運(yùn)動(dòng)持續(xù)進(jìn)行，并偏離了先前的方向。這一時(shí)期對(duì)舊法的摒棄主要體現(xiàn)在對(duì)與舊法有關(guān)的法學(xué)家的批判。此前提出重新認(rèn)識(shí)舊法和舊法繼承性問題的法學(xué)家遭到猛烈抨擊，錢端升、楊兆龍、王造時(shí)、謝懷栻等法學(xué)家被打?yàn)橛遗桑衫^承論被否定，“大破”之后并沒有進(jìn)入“大立”的階段。

“新政權(quán)一直試圖通過政治運(yùn)動(dòng)的方式切斷與舊法統(tǒng)之間的一切聯(lián)系，從而重建革命新秩序與新法制”。(37)陳寒非：《斷裂與延續(xù)：新舊法統(tǒng)“決裂論”辯正——以“廢除六法全書”與“司法改革運(yùn)動(dòng)”為中心》，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2016年第3期，第67頁。在制度和實(shí)踐中徹底廢除以六法為基礎(chǔ)的舊法制體系，并在之后的反思和爭(zhēng)鳴中，有序開展新中國法制建設(shè)活動(dòng)，本來是必要且合理的。然而，在司法改革基本完成了廢除舊法制體系的目標(biāo)后，一系列政治運(yùn)動(dòng)接踵而來，此前有關(guān)廢除“六法全書”文件的精神被放大，誤讀和濫用。自此，對(duì)舊法的批判開始偏離維護(hù)新生政權(quán)需要完善法治的初衷。

五、小結(jié)：對(duì)一些觀點(diǎn)的駁正

在辯證法中，“每一種事物都有它的特殊的否定方式，經(jīng)過這樣的否定，它同時(shí)就獲得發(fā)展，每一種觀念和概念也是如此”。(38)恩格斯：《反杜林論》，中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局譯，北京：人民出版社，1970年，第140頁。“說不”、宣布某一事物不存在都不會(huì)從根本上消滅它。學(xué)界對(duì)于廢除六法全書一直存在偏見，對(duì)廢除舊法制體系也有誤解。有的觀點(diǎn)對(duì)廢除六法全書行為進(jìn)行了全面的批判和全盤否定；(39)持此觀點(diǎn)比較典型的有：熊先覺：《廢除〈六法全書〉的緣由及影響》，《炎黃春秋》2007年第3期；紀(jì)坡民：《產(chǎn)權(quán)與法》，上海：三聯(lián)書店，2001年。有的觀點(diǎn)承認(rèn)廢除六法體系的必然性，但大多從階級(jí)屬性(40)這也是當(dāng)時(shí)黨中央所發(fā)布的文件和主流媒介談及六法全書廢除時(shí)都一致采用的理由。和革命性質(zhì)的角度來談，而在不以階級(jí)斗爭(zhēng)為中心的今天，這種敘述很難令人接受，且會(huì)使人們對(duì)廢除六法行為產(chǎn)生錯(cuò)誤的評(píng)價(jià)；(41)對(duì)于持此觀點(diǎn)的著述，比較典型的可參見鄭樸：《徹底摧毀舊法制，肅清資產(chǎn)階級(jí)法律思想——重讀〈中共中央關(guān)于廢除國民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原則的指示〉》，《政法研究》1964年第2期。大多數(shù)觀點(diǎn)都在承認(rèn)其基本意義的前提下，認(rèn)為舊法的廢除阻斷了中國法制現(xiàn)代化的進(jìn)程，給新中國法制建設(shè)帶來負(fù)面影響，將廢除六法與之后形成的輕視法制的風(fēng)氣聯(lián)系起來，甚至將文革中法制的坍塌都?xì)w咎于六法的廢除。

歷史的轉(zhuǎn)變是特定歷史條件和人們意愿互動(dòng)的結(jié)果，歷史進(jìn)程中并非僅僅只有人的意愿。人們總是習(xí)慣于以“當(dāng)下”來作為準(zhǔn)繩和參照去研究過去，落入輝格式歷史解釋的誤區(qū)中。如此，就會(huì)使得歷史人物或者歷史事件輕易被歸入促進(jìn)進(jìn)步或阻礙進(jìn)步兩種評(píng)價(jià)體系中。(42)赫伯特·巴特菲爾德：《歷史的輝格解釋》，張?jiān)烂鳌⒈背勺g，北京：商務(wù)印書館，2016年，第10頁。這背后實(shí)際上隱含了“為了當(dāng)下而研究過去”的“古為今用”主張，正是在這種主張下，人們往往會(huì)產(chǎn)生預(yù)設(shè)和判斷，因而缺少了設(shè)身處地的耐心和思考。在此，筆者不揣淺陋，談幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)：

第一，社會(huì)環(huán)境、法律體系和歷史條件的差異使得當(dāng)時(shí)的中國無法像西方國家一樣保留革命前的法律傳統(tǒng)。因其產(chǎn)生環(huán)境和發(fā)展過程所形成的極具延續(xù)性的特點(diǎn)，使得英國法在那場(chǎng)妥協(xié)性的光榮革命之后繼續(xù)沿著普通法的歷史軌跡發(fā)展；獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)后的美國，盡管幾次三番想要擺脫宗主國法律的影響，仍最終保留了英國法的傳統(tǒng)，保留在普通法法系之中。此外，法國法對(duì)羅馬法的繼承，德國法對(duì)日耳曼法的延續(xù)，都保留大量舊法傳統(tǒng)。從世界范圍來看，絕大多數(shù)國家在革命后都或多或少地延續(xù)了舊法傳統(tǒng)，極少出現(xiàn)像中國1949年前后這樣徹底地否定和排斥舊法。許多學(xué)者通常會(huì)將廢除六法體系同世界其他國家革命下的法律進(jìn)行比較，從而得出不應(yīng)廢除六法體系的結(jié)論。

然而現(xiàn)實(shí)情況與理論構(gòu)想是有極大差別的。以歐洲為例：歐洲中世紀(jì)的法律體系極為多元，古羅馬法、日耳曼法、教會(huì)法、莊園法、城市法、成文法、習(xí)慣法等摻雜在一起，法律的變化非常頻繁。伏爾泰曾經(jīng)諷刺說：對(duì)于在法國旅行的外國人而言，改革法律的次數(shù)與改換騎馬的次數(shù)一樣頻繁。(43)郭道暉、李步云、郝鐵川主編：《中國當(dāng)代法學(xué)爭(zhēng)鳴實(shí)錄》，第5頁。正因如此，每一種類型的法律對(duì)社會(huì)變革的影響并不大，革命后法律體系的構(gòu)建需要篩選整合而非一竿子否定。相比較徹底廢棄，整合顯然能夠收效更高，并且不會(huì)對(duì)社會(huì)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生根本的影響。而當(dāng)時(shí)中國的新政權(quán)與舊政權(quán)并存了很久，新政權(quán)已經(jīng)發(fā)展出大量經(jīng)驗(yàn)，在之后兩個(gè)政權(quán)演化為完全敵對(duì)態(tài)勢(shì)的情況下，如果不徹底廢除舊法，很難證明新政權(quán)的統(tǒng)治權(quán)力的合法性。

第二，廢除舊法制體系不代表割裂法律近代化進(jìn)程。以“六法全書”為基礎(chǔ)的法律體系及法制體系是在清末變法修律后學(xué)習(xí)西方先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)和理念，經(jīng)近三十年的努力形成的。它形式上包含了現(xiàn)代資產(chǎn)階級(jí)法治社會(huì)的各項(xiàng)基本要素，比如代議制、國民主權(quán)、分權(quán)制衡、依法行政、公民基本權(quán)利、法律面前人人平等、私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯、契約自由、罪刑法定、無罪推定、司法獨(dú)立等。(44)參見何勤華：《論新中國法和法學(xué)的起步——以“廢除國民黨六法全書”與“司法改革運(yùn)動(dòng)”為線索》，《中國法學(xué)》2009年第4期，第139頁。但事實(shí)上這些要素很難在傳統(tǒng)中國社會(huì)實(shí)踐中發(fā)揮真正的作用；民國以降，形式上的西式法律體系——六法全書形成，但是“與之相伴隨的法律傳統(tǒng)及其法治精神卻未養(yǎng)成”(45)范進(jìn)學(xué)：《廢除南京國民政府“六法全書”之思考》，《法律科學(xué)》(西北政法學(xué)院學(xué)報(bào))2003年第4期，第44頁。(這涉及對(duì)六法全書的歷史評(píng)價(jià)問題，不便在此文中詳述)。對(duì)六法體系的廢除是一個(gè)形式上、政治策略上的問題，只是徹底撕毀了表皮而沒有改動(dòng)其內(nèi)里。內(nèi)里的變動(dòng)絕非通過廢除一系列文件、政策、法規(guī)、綱領(lǐng)就可以輕易實(shí)現(xiàn)的。

有學(xué)者認(rèn)為，正是因?yàn)樾问缴贤晟频囊?guī)范并沒有貫徹到實(shí)際生活中去，出現(xiàn)了法律規(guī)定與現(xiàn)實(shí)生活的脫節(jié)，而法律規(guī)范又在形式上體現(xiàn)了法律近代化的成果，因此廢除了法律文本，也就直接中斷了努力三十多年建立起來的現(xiàn)代法和法學(xué)體系。(46)參見何勤華：《論新中國法和法學(xué)的起步——以“廢除國民黨六法全書”與“司法改革運(yùn)動(dòng)”為線索》，《中國法學(xué)》2009年第4期，第139頁。然而此種觀點(diǎn)卻值得進(jìn)一步推敲。

一方面，若是這種觀點(diǎn)認(rèn)為廢除六法體系是現(xiàn)代法學(xué)體系中斷的直接且唯一的原因，那么其邏輯便是：如若不廢除六法體系，則中國法律近代化的進(jìn)程不會(huì)中斷。這是很明顯違背史學(xué)常識(shí)的結(jié)論，歷史是不能假設(shè)的，延續(xù)《六法全書》的規(guī)范文本也不必然會(huì)得出中國法制建設(shè)的成就會(huì)高于當(dāng)下的結(jié)論。而且六法體系的規(guī)范如何運(yùn)用在當(dāng)時(shí)是個(gè)頗值得深究的問題，以民國幾十年的經(jīng)歷，可以看出就當(dāng)時(shí)中國社會(huì)的情況來講，大法體系根本無法起到法律文本應(yīng)有的作用。

另一方面，社會(huì)生活中公認(rèn)的準(zhǔn)則和秩序法則、共同生活過程中所形成的共同追求的價(jià)值理念、隨著時(shí)代發(fā)展而產(chǎn)生并衍化出的共同認(rèn)可的一般原則和經(jīng)驗(yàn)，這些都不因形式上的法律體系和法制體系的廢除而消失。如果將法律近代化的成果，或者說現(xiàn)代法學(xué)體系形成和發(fā)展的成果僅僅看作是一套成文的法律規(guī)范，那么這套法律規(guī)范是唾手可得、隨時(shí)都可以照搬制定的，又豈會(huì)因?yàn)橐淮尾呗陨系膹U除而徹底毀滅？法律體系和更大范圍的法制體系的構(gòu)建要同社會(huì)結(jié)構(gòu)、政治變革、現(xiàn)實(shí)狀況、實(shí)際需求等諸多因素結(jié)合起來，若是僅有形式上的法律文本而沒有產(chǎn)生動(dòng)態(tài)的規(guī)范價(jià)值，那么即使不廢除《六法全書》，法律近代化的成果也未必會(huì)保持下去。

因此，不能說中國法律傳統(tǒng)因?yàn)楣伯a(chǎn)主義革命或廢除舊法體系而在繼承上出現(xiàn)了斷裂。對(duì)法律與革命有著深刻認(rèn)識(shí)的伯爾曼(Harold J. Berman)認(rèn)為，每一場(chǎng)重大革命都經(jīng)歷了一個(gè)過渡時(shí)期，并在這個(gè)時(shí)期相繼迅速地制定了新的法律、法令、規(guī)章和命令，但每場(chǎng)重大革命最終都與革命前的法律妥協(xié)，吸收了它們中一些有利的東西。(47)伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第34頁。以新中國成立后頒布的第一部婚姻法為例，1950年《中華人民共和國婚姻法》與舊法體系中的《婚姻法》在許多方面都有規(guī)范層面相近或相同的含義，譬如一夫一妻制；男女平等原則；禁止重婚；離婚自愿原則等。很難說這其中不存在繼承，即使這種繼承并非主動(dòng)、自覺地發(fā)生。社會(huì)的近代化是一種客觀發(fā)生的歷史變遷趨勢(shì)，并不是人為就可以完全阻斷的。法律近代化的真正成果不是表面上形成的條文和規(guī)范，而是被時(shí)代催生的內(nèi)蘊(yùn)于條文中的共同認(rèn)知。從法律規(guī)范的角度來講，只要這些共同認(rèn)知還存在，新舊某些條款之間仍然存在相似的功能性價(jià)值。

放在歷史語境下考慮，法的階級(jí)性與法的繼承性并不矛盾，但法的繼承性會(huì)在不同歷史條件下以不同形式表現(xiàn)出來：有時(shí)表現(xiàn)為直接沿用；有時(shí)表現(xiàn)為有選擇地沿用；有時(shí)表現(xiàn)為對(duì)舊法的全部廢除。但是，“新舊法在法律文化、在人類積累的運(yùn)用法律手段治理國家的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)方面，必然會(huì)存在一定的聯(lián)系”。(48)孫國華、馮玉軍：《關(guān)于中共中央廢除國民黨〈六法全書〉的若干思考》，孫琬鐘編：《董必武法學(xué)思想研究文集(第六輯)》，北京：人民法院出版社，2006年，第667頁。正確認(rèn)識(shí)廢除與繼承的關(guān)系問題，才能不致令我們時(shí)常深陷于廢除舊法的懊悔中。有學(xué)者以為廢除與繼承是兩個(gè)不同層面的問題。一個(gè)是政治層面，涉及對(duì)敵斗爭(zhēng)問題；一個(gè)是學(xué)術(shù)層面，涉及對(duì)待歷史文化遺產(chǎn)問題。繼承需以廢除為前提，否則只能是照搬執(zhí)行，而不存在繼承問題。(49)張希坡：《再談關(guān)于1949年廢除國民黨〈六法全書〉的幾個(gè)理論問題》，孫琬鐘編：《董必武法學(xué)思想研究精選文集(下)》，北京：人民法院出版社，2015年，第1465頁。此種觀點(diǎn)不無可議，但卻值得我們深入思考。

第三，廢除六法體系需要通過法律文本和司法實(shí)踐的結(jié)合來實(shí)現(xiàn)。如上文所述，廣義上的廢除六法全書包括廢除靜態(tài)的以《六法全書》文本為基礎(chǔ)的法律體系和涉及法律適用的動(dòng)態(tài)的司法運(yùn)行體系，也就是舊的法制體系。從廢除偽法統(tǒng)、廢除偽憲法到廢除《六法全書》、廢除六法體系，再到廢除國民黨政府的司法制度，都是一脈相承的。普遍的觀點(diǎn)都會(huì)將廢除六法全書與新中國成立初期的司法改革、反右運(yùn)動(dòng)及之后一系列政治運(yùn)動(dòng)聯(lián)系起來，認(rèn)為這一系列政治運(yùn)動(dòng)造成法律虛無主義思想橫行，是廢除六法所造成的“惡果”。然而，筆者認(rèn)為，將法律文本和司法實(shí)踐相結(jié)合來落實(shí)廢除六法體系是歷史的必然。新中國成立初期法制建設(shè)和發(fā)展所出現(xiàn)的諸多問題并不能僅僅從廢除六法全書找到所有的答案。一些當(dāng)時(shí)存在的法律問題與對(duì)后來法制建設(shè)的消極影響，很大程度上并非廢除六法的必然結(jié)果。即對(duì)新中國法制建設(shè)產(chǎn)生消極影響的，并非廢除舊法制體系這個(gè)行為本身，而是此后一系列政治運(yùn)動(dòng)中逐漸形成的錯(cuò)誤的對(duì)法律的蔑視態(tài)度。許多學(xué)者均將這個(gè)原因歸咎于《指示》中的一項(xiàng)規(guī)定：“司法機(jī)關(guān)應(yīng)該經(jīng)常以蔑視和批判國民黨《六法全書》及其他一切反動(dòng)法律、法令的精神，……來教育和改造司法干部”。需要明確的是，《指示》中如此規(guī)定雖然不無可議，但值得注意的是1949年的《共同綱領(lǐng)》只是規(guī)定了廢除舊法體系，對(duì)于《指示》中“蔑視”一條的規(guī)定并未援用?！读ㄈ珪返膹U除和新中國建立初期的舊法改造運(yùn)動(dòng)僅僅是對(duì)《共同綱領(lǐng)》的貫徹而已。關(guān)于廢除舊法體系和對(duì)法律蔑視態(tài)度之間是否存在前后承接的因果關(guān)系是有待深究的，從目前研究現(xiàn)狀來看，持有相關(guān)觀點(diǎn)的學(xué)者只是建立了一種基本的邏輯聯(lián)想而未對(duì)此展開充分論證。

自從《共同綱領(lǐng)》將廢除舊法的要求規(guī)定下來，對(duì)舊法觀點(diǎn)和舊法人員進(jìn)行教育改造和進(jìn)行司法改革等，多是對(duì)舊法在實(shí)踐中的運(yùn)行進(jìn)行改造和肅清，屬于對(duì)廢除文本形式的六法全書的配合。歷史地看，舊法體系的廢除是從文本規(guī)范和司法實(shí)踐兩個(gè)方面并舉進(jìn)行的。盡管1952年的司法改革對(duì)法學(xué)發(fā)展造成了階段性的影響，但這是建立新政權(quán)和新的法律體系所必須付出的暫時(shí)性代價(jià)。如若不進(jìn)行司法改革、徹底改造司法實(shí)踐中的舊法殘余，新的法律體系建設(shè)也極有可能被司法實(shí)踐中的種種舊法傳統(tǒng)牽著鼻子走，從而在立法上居于被動(dòng)地位。然而，此后的一系列政治運(yùn)動(dòng)開始出現(xiàn)過度化發(fā)展的趨勢(shì)。反右運(yùn)動(dòng)中，對(duì)舊法的批判已經(jīng)脫離了規(guī)范層面和實(shí)踐層面，走向了極端，將矛頭對(duì)準(zhǔn)一切持有舊法觀點(diǎn)甚至主張法律繼承性的法學(xué)家，偏離了廢除舊法制體系的初衷。

由于反右運(yùn)動(dòng)和司法改革在時(shí)間上前后相接，且二者的政治方向看似一致，都體現(xiàn)出對(duì)舊法的批判，因此往往使后人產(chǎn)生一種錯(cuò)覺：即廢除六法體系的要求帶來了司法改革、反右運(yùn)動(dòng)及之后一系列政治運(yùn)動(dòng)，而之后一系列政治運(yùn)動(dòng)中發(fā)展出的對(duì)法律的蔑視態(tài)度和法律虛無主義傾向都是緣于廢除六法體系。這或許是不恰當(dāng)?shù)睦斫?。?duì)待這個(gè)問題，應(yīng)將司法改革與反右運(yùn)動(dòng)、之后的一系列政治運(yùn)動(dòng)分開來看待，司法改革很大程度上屬于廢除舊法體系的歷史必然環(huán)節(jié)，而反右運(yùn)動(dòng)則演變成了披著“廢舊法”外衣的一場(chǎng)改造思想、甚至“對(duì)人不對(duì)事”的政治運(yùn)動(dòng)。