規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為的刑法規(guī)制

戴錦澍

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

一、引言

正如勞倫斯·萊斯格所言：“對(duì)于版權(quán)持有人來說，網(wǎng)絡(luò)空間好像在兩個(gè)領(lǐng)域里都很糟糕：首先它是一個(gè)復(fù)制能力好得不能再好的地方，其次它是一個(gè)法律保護(hù)糟得不能再糟的地方?！盵1]伴隨著互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的發(fā)展，作品的網(wǎng)絡(luò)傳播呈現(xiàn)范圍廣、無時(shí)空限制、資料容量大、隱蔽性強(qiáng)等特點(diǎn)。著作權(quán)犯罪活動(dòng)也憑借網(wǎng)絡(luò)在世界各地蔓延開來，對(duì)著作權(quán)人的合法權(quán)益造成嚴(yán)重危害。技術(shù)措施作為作品的“防火墻”，承擔(dān)著自力防范著作權(quán)侵權(quán)的職責(zé)。

世界主要國家和國際組織自上世紀(jì)70年代以來積極推動(dòng)著作權(quán)保護(hù)的刑事立法，建立較為完善的刑法保護(hù)體系。改革開放以來，我國以1994年《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》為開端，先后修訂刑法、著作權(quán)法，確立了侵犯著作權(quán)罪（刑法217 條）、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪（刑法218 條）兩個(gè)罪名，規(guī)定了8 種應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任的行為。在司法實(shí)踐中，也存在以刑法225 條非法經(jīng)營罪、285-287 條的計(jì)算機(jī)類犯罪規(guī)制著作權(quán)犯罪的情況。然而以上條文對(duì)于現(xiàn)實(shí)生活中廣泛存在的破壞、規(guī)避版權(quán)技術(shù)措施行為未有明文規(guī)定。學(xué)界也罕有學(xué)者針對(duì)規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為的刑法規(guī)制進(jìn)行系統(tǒng)化、專業(yè)化的討論。筆者將從分析規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為的定義、處罰必要性出發(fā)，剖析我國現(xiàn)有規(guī)范的規(guī)制路徑與缺陷，并考察發(fā)達(dá)國家與地區(qū)對(duì)于規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為的刑法制度設(shè)計(jì)，提出解決問題的合理路徑，以期完善刑法對(duì)技術(shù)措施的保護(hù)體系，加強(qiáng)與國際接軌的同時(shí)考慮自身國情，更好地保障著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。

二、規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為之類型

從行為模式的角度分類為許多國家的立法所采用，我國的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第18條、第19 條和2014年《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第78 條也是從行為模式的角度區(qū)分，直接規(guī)避技術(shù)措施行為是行為人針對(duì)技術(shù)措施本身所實(shí)施的作為，具體而言，便是未經(jīng)許可，故意避開或者破壞權(quán)利人采取的技術(shù)保護(hù)措施的行為。在技術(shù)保護(hù)盛行的今天，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為的實(shí)現(xiàn)往往要以技術(shù)措施的失效為前提，因此通常情況下，直接規(guī)避技術(shù)措施行為會(huì)與后續(xù)的侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為相結(jié)合，構(gòu)成連續(xù)的犯罪鏈條。而在特殊情況下，行為人在使用繞過、破解、破壞等手段避開技術(shù)措施之后，主觀上不以侵犯他人權(quán)益為目的，也并未進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，有些學(xué)者將其稱為“單純規(guī)避行為”[2]或“單獨(dú)直接規(guī)避技術(shù)措施行為”[3]，便是因其與后續(xù)行為割裂，實(shí)質(zhì)上是一種獨(dú)立規(guī)避技術(shù)措施行為。

幫助規(guī)避技術(shù)措施行為的行為人并不直接針對(duì)技術(shù)措施本身，而是在兩種情況下間接參與規(guī)避技術(shù)措施。其一便是未經(jīng)許可，故意制造、進(jìn)口主要用于避開、破壞技術(shù)保護(hù)措施的裝置或者部件的行為，這種情況若主要服務(wù)于行為人自身的規(guī)避行為，可以看作是直接規(guī)避技術(shù)措施行為的準(zhǔn)備行為。其二便是未經(jīng)許可，故意向他人提供主要用于避開、破壞技術(shù)保護(hù)措施的裝置或者部件、技術(shù)或者服務(wù)的行為。如果說直接規(guī)避技術(shù)措施行為是個(gè)體的“違法狂歡”，那么幫助規(guī)避行為就堪稱“群魔亂舞”，信息爆炸的互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，規(guī)避技術(shù)的擴(kuò)散因其快速性與可復(fù)制性而帶來巨大的危害，是刑法規(guī)制的重點(diǎn)之一。

三、規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為符合刑法規(guī)范體系調(diào)整的要求

某種行為符合刑法規(guī)范體系調(diào)整的要求，是指刑法規(guī)制某種行為應(yīng)符合謙抑性原則。陳興良教授認(rèn)為刑法謙抑性的價(jià)值在于其緊縮性、補(bǔ)充性、經(jīng)濟(jì)性；[4]張明楷教授也提出了謙抑性的五點(diǎn)要求，概括而言就是嚴(yán)重的法益侵犯性、最后手段性、合理性、有效性。[5]筆者認(rèn)為可以從嚴(yán)重的社會(huì)危害性、不可替代性與有效性三點(diǎn)來分析。

（一）規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性

對(duì)于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)犯罪行為而言，反映一種行為的社會(huì)危害性程度最直觀的方法便是數(shù)據(jù)分析法。據(jù)2007年《中國侵犯著作權(quán)犯罪調(diào)研報(bào)告》顯示，在被調(diào)查對(duì)象所在地區(qū)年度犯罪案件數(shù)量上，“50 件以上”（平均一星期一件）的占比達(dá)到28.6%；他們?cè)谄渌诘貐^(qū)犯罪形勢(shì)及全國犯罪形勢(shì)的判斷中，認(rèn)為“比較嚴(yán)重”的比例分別達(dá)到42.7%和59.1%；在行為類型上，銷售盜版案件占據(jù)大多數(shù)，達(dá)到41%；在個(gè)人購買侵權(quán)復(fù)制品經(jīng)歷上只有21.1%的人沒有購買經(jīng)歷，選擇“可能會(huì)”與“肯定會(huì)”購買低價(jià)盜版作品的人達(dá)到了87%。[6]無獨(dú)有偶，2016年商業(yè)軟件聯(lián)盟（BSA）發(fā)布數(shù)據(jù)顯示，雖然在2013 至2015年間，中國的非授權(quán)軟件使用率從74%降至70%，降幅達(dá)到4 個(gè)百分點(diǎn)，然而半數(shù)以上的軟件均為盜版仍可見其猖獗程度。①See BSA（Business Software Alliance）:BSA GLOBAL SOFTWARE SURVEY IN MAY 2016，http://globalstudy.bsa.org/2016/downloads/studies/BSA_GSS_US.pdf，2018年8月8日最后訪問。雖然我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)局質(zhì)疑BSA 夸大盜版現(xiàn)狀，但在其2012年中國軟件盜版率調(diào)查報(bào)告中也表明應(yīng)付費(fèi)軟件的數(shù)量盜版率達(dá)到36%，其中應(yīng)用廣泛的辦公軟件數(shù)量盜版率達(dá)到53%。②參見中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)/ 國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略網(wǎng)：《2012年中國軟件盜版率調(diào)查報(bào)告》，http://www.nipso.cn/onews.asp?id=17629，2018年8月8日最后訪問。

這些驚人數(shù)字的背后，是智慧財(cái)產(chǎn)創(chuàng)造的困難與盜版獲取的便利所形成的鮮明對(duì)比。對(duì)于著作權(quán)人及相關(guān)產(chǎn)業(yè)而言，以office 2003 為例，這款舉世聞名的辦公軟件花了兩年半的時(shí)間研發(fā)制作（不算前10年微軟開發(fā)的各種office 軟件），超過2000 名軟件工程師參與，將其指令全部打印出來堆在書桌上能有100 英尺高。[7]65可見制造一件作品的難度之大，不亞于傳統(tǒng)行業(yè)精密儀器的制造。然而盜版獲取的便利則歸功于規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為的泛濫，這種破解行為往往低成本、高回報(bào)，一經(jīng)破解就使得作品暴露于侵權(quán)犯罪行為的威脅之下，就連近期最有效的技術(shù)措施Denuvo加密都能在短短5 天內(nèi)被CPY 破解組攻破。③See Wikipedia:“Denuvo”，https://en.wikipedia.org/wiki/Denuvo，2018年4月8日最后訪問。著作權(quán)人及相關(guān)產(chǎn)業(yè)往往還未收回成本，盜版就讓他們虧損連連，長(zhǎng)此以往，智慧財(cái)產(chǎn)的創(chuàng)造將面臨巨大挑戰(zhàn)。

不僅僅是相關(guān)權(quán)利人與產(chǎn)業(yè)，就連國民經(jīng)濟(jì)也難以在技術(shù)措施破解面前獨(dú)善其身。發(fā)展中國家的立法者、執(zhí)法者往往有一種錯(cuò)覺，認(rèn)為盜版能幫助吸收先進(jìn)國家的智慧財(cái)富，這些“免費(fèi)的午餐”能帶來巨大的經(jīng)濟(jì)效益而無需辛苦付出。這種觀點(diǎn)往往帶來對(duì)技術(shù)措施規(guī)避的放縱甚至支持，這是一種典型的短視與急功近利的觀點(diǎn)。國際數(shù)據(jù)公司（IDC）在2003年發(fā)現(xiàn)，“免費(fèi)軟件”代替的是工作機(jī)會(huì)、GDP 增長(zhǎng)率及稅收的損失，盜版率高的國家，將無法建立起強(qiáng)大的軟件產(chǎn)業(yè)，自然也無法享受其帶來的經(jīng)濟(jì)效益。[7]109BSA 也在2013年《競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)：正版軟件的經(jīng)濟(jì)影響》報(bào)告中指出：“在中國，正版軟件使用量每增加1%將帶來22 億美元的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)?！雹賲⒁夿SA：《競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)：正版軟件的經(jīng)濟(jì)影響》，http://portal.bsa.org/insead/assets/studies/2013softwarevaluestudy_chinese.pdf，2018年8月8日最后訪問。規(guī)避技術(shù)措施行為及由此衍生的盜版帶來的損失是顯而易見的，而正版方能促進(jìn)知識(shí)經(jīng)濟(jì)良性增長(zhǎng)。因此正確的做法就是通過刑法規(guī)制，加大打擊力度，為新時(shí)期知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略保駕護(hù)航。

（二）刑法規(guī)制具有不可替代性與有效性

首先，刑法規(guī)制增加規(guī)避技術(shù)措施的成本，有效降低盜版率。無論企業(yè)還是個(gè)人，侵犯著作權(quán)犯罪的最主要原因便是巨額利潤(rùn)的驅(qū)使，同時(shí)根據(jù)IDC 的調(diào)查，企業(yè)不使用盜版的主要理由是法律風(fēng)險(xiǎn)與政府的處罰，真正的成本并不是罰金而是中斷運(yùn)營帶來的損失。大多數(shù)國家對(duì)規(guī)避技術(shù)措施行為往往采用沒收非法所得、判實(shí)刑、營業(yè)禁止等刑事手段，大大增加盜版成本，讓犯罪分子“賠了夫人又折兵”。[7]167其次，刑法作為最嚴(yán)厲的法律，采用刑事規(guī)制表明國家打擊規(guī)避技術(shù)措施行為的決心，震懾犯罪分子。我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)淡薄，集體主義的主流價(jià)值觀可能讓我們重視團(tuán)體分享甚于個(gè)人權(quán)利。人們對(duì)于技術(shù)措施的不理解，有時(shí)甚至以盜版為榮，這種風(fēng)氣對(duì)于文化軟實(shí)力的建設(shè)有著極大的負(fù)面影響。刑法規(guī)制能一定程度上喚醒公眾重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，正確看待技術(shù)措施。

四、現(xiàn)有規(guī)范的規(guī)制路徑與缺陷

（一）現(xiàn)有規(guī)制路徑

《信息條例》與《著作權(quán)法（修訂草案）》將直接規(guī)避技術(shù)措施行為及幫助規(guī)避技術(shù)措施行為的刑事規(guī)制表述為“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，這種概括式規(guī)定并不指向刑法典的具體罪名，可能由一個(gè)罪名或數(shù)個(gè)罪名來對(duì)行為進(jìn)行規(guī)制。刑法上可能以侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪、非法經(jīng)營罪、計(jì)算機(jī)系統(tǒng)相關(guān)犯罪等罪名來進(jìn)行規(guī)制。

1.侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的規(guī)制路徑。著作權(quán)罪客觀上只規(guī)定了4 種行為模式（未經(jīng)許可的復(fù)制發(fā)行作品、出版圖書、復(fù)制發(fā)行錄音錄像、制作出售假冒美術(shù)作品），并對(duì)違法所得數(shù)額或情節(jié)嚴(yán)重程度有一定要求；主觀上要求故意，并以營利為目的。銷售侵權(quán)復(fù)制品罪表現(xiàn)為以營利為目的，銷售明知是本法第217 條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大。這兩個(gè)罪名與規(guī)避技術(shù)措施行為直接相關(guān)，并有《軟件條例》的明文指向。

直接規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為而言，在獨(dú)立規(guī)避技術(shù)措施行為方面，因并未繼續(xù)實(shí)施未經(jīng)許可復(fù)制、發(fā)行、出版、制作出售相關(guān)作品的行為，也不存在違法所得與相關(guān)情節(jié)，主觀上也不具有營利目的，依現(xiàn)行法不構(gòu)成犯罪。若獨(dú)立行為與后續(xù)行為相結(jié)合，并達(dá)到法定違法所得數(shù)額或情節(jié)嚴(yán)重程度，就以侵犯著作權(quán)罪論處，例如蘇州張某侵犯著作權(quán)罪、杭州李某某侵犯著作權(quán)案等實(shí)務(wù)案例基本依此處理。②參見（2014）園知刑初字第0005 號(hào)，（2013）杭西知刑初字第1 號(hào)判決書。若后續(xù)行為因行為人意志以外的原因而未能著手實(shí)施，則先前的規(guī)避技術(shù)措施行為可以被認(rèn)為是制造犯罪條件，以侵犯著作權(quán)罪的預(yù)備犯論處；若是因行為人自身意志的原因未著手，則是侵犯著作權(quán)罪預(yù)備階段的中止。對(duì)于侵犯著作權(quán)罪預(yù)備犯的探討目前僅限于理論，在實(shí)踐中通常難以進(jìn)行處罰。由于在2004年《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，銷售侵權(quán)復(fù)制品行為被規(guī)定為侵犯著作權(quán)行為的不可罰事后行為，不可能作為規(guī)避技術(shù)措施行為的后續(xù)行為，因此規(guī)避技術(shù)措施行為無法以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪論處（無論直接行為或幫助行為）。

幫助規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為而言，由于條文沒有明文規(guī)定獨(dú)立成罪，因而只有在共同犯罪的情況下方能以侵犯著作權(quán)罪規(guī)制。共同犯罪的主體條件（2 人以上）通常能夠滿足，而在客觀條件上，幫助規(guī)避技術(shù)措施行為人與著作權(quán)犯罪行為人具有共同犯罪行為，申言之便是二者所實(shí)施的均為犯罪行為，其行為不可或缺地組成共同犯罪行為的一部分，并均與結(jié)果間存在因果關(guān)系。在主觀條件上，幫助規(guī)避技術(shù)措施行為人與著作權(quán)犯罪行為人需具有共同犯罪故意，存在意思聯(lián)絡(luò)，明知共同犯罪行為會(huì)造成危害社會(huì)的結(jié)果，并希望或放任結(jié)果的發(fā)生。在滿足以上條件的情況下，幫助規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為人可以作為侵犯著作權(quán)罪的幫助犯論處。

2.非法經(jīng)營罪的規(guī)制路徑。非法經(jīng)營罪在行為模式列舉中有一個(gè)概括條款“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為”，在此類概括條款的適用上，要遵循同類解釋規(guī)則。非法經(jīng)營行為需滿足非法性、擾亂秩序性、嚴(yán)重性3 個(gè)條件。直接規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為往往為后續(xù)行為所吸收，直接構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，不宜再以非法經(jīng)營罪論處。

那么幫助規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為是否符合條件呢？首先，幫助規(guī)避技術(shù)措施行為是被《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》、現(xiàn)行《著作權(quán)法》明文禁止的行為，具有非法性，其中營利性規(guī)避行為存在利益交換，是典型的經(jīng)營行為。其次，幫助規(guī)避技術(shù)措施行為使得破解、規(guī)避手段廣泛傳播，超越時(shí)間與空間，使得公眾以極低的價(jià)格甚至免費(fèi)獲得作品，長(zhǎng)此以往，劣幣驅(qū)逐良幣，將大大降低權(quán)利人智力生產(chǎn)的積極性，市場(chǎng)趨于混沌、無序。再次，幫助規(guī)避技術(shù)措施行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，滿足刑事處罰標(biāo)準(zhǔn)。因此幫助規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為在理論上可以納入非法經(jīng)營罪規(guī)制路徑。

3.計(jì)算機(jī)系統(tǒng)相關(guān)犯罪的規(guī)制路徑。由于技術(shù)措施需以受著作權(quán)法保護(hù)的作品、表演、錄音錄像制品等為保護(hù)對(duì)象，保護(hù)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的技術(shù)手段不屬于技術(shù)措施，因此將規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為與非法侵入、破壞、獲取信息、控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，提供侵入控制程序工具等行為聯(lián)系起來，使其受刑法285 條、286 條規(guī)制的路徑是行不通的。《刑法修正案（九）》新設(shè)第287 條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，規(guī)制明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的行為。直接規(guī)避技術(shù)措施行為和幫助規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為均可被認(rèn)為是技術(shù)支持型幫助行為，在行為人明知他人將利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵犯著作權(quán)、非法經(jīng)營等犯罪活動(dòng)，直接破解、規(guī)避技術(shù)措施或提供破解、規(guī)避的工具、程序、技術(shù)、服務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以納入幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪規(guī)制范圍。由于第287 條之二第3 款規(guī)定“有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，因此若存在同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的情形，只有在依他罪量刑幅度小于3年以下有期徒刑之時(shí)方可以本罪論處。

（二）現(xiàn)有規(guī)制路徑的缺陷

1.侵犯著作權(quán)罪規(guī)制路徑的缺陷。直接規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為可以通過侵犯著作權(quán)罪的預(yù)備犯、后續(xù)行為吸收前行為成立侵犯著作權(quán)罪的正犯等途徑受到刑法規(guī)制，基本符合罪刑法定、罪刑責(zé)相適應(yīng)原則。然而幫助規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為通過侵犯著作權(quán)罪規(guī)制卻需要滿足各種條件，在一些情況下，雖然行為的性質(zhì)沒有根本改變，卻存在刑事規(guī)制缺失。

在著作權(quán)侵權(quán)行為人的行為不構(gòu)成犯罪的情況下，幫助規(guī)避技術(shù)措施行為難以通過共同犯罪的路徑進(jìn)行規(guī)制。網(wǎng)絡(luò)時(shí)代中規(guī)避技術(shù)措施的工具、程序、技術(shù)、服務(wù)可以在短時(shí)間內(nèi)大范圍傳播，對(duì)作品的技術(shù)措施保護(hù)造成極大的威脅，著作權(quán)及相關(guān)權(quán)的權(quán)利人的合法權(quán)益遭到嚴(yán)重侵害。然而具體到下載使用規(guī)避技術(shù)措施工具、程序，運(yùn)用規(guī)避技術(shù)的個(gè)人，由于侵犯著作權(quán)罪對(duì)違法所得數(shù)額與情節(jié)嚴(yán)重程度有一定要求，倘若僅僅只是簡(jiǎn)單的下載個(gè)人使用，難以達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)行犯的侵犯著作權(quán)行為難以被認(rèn)定為犯罪行為的情況下，就無法對(duì)作為幫助犯的規(guī)避技術(shù)措施途徑提供者進(jìn)行處罰（共犯具有從屬性）。但在網(wǎng)絡(luò)空間傳播、提供規(guī)避技術(shù)措施工具的行為性質(zhì)并沒有發(fā)生改變，通過無數(shù)個(gè)人行為的不斷累加，對(duì)權(quán)利人造成的損失也是十分驚人的，例如中國大陸未授權(quán)PC 軟件的商業(yè)價(jià)值在2016年據(jù)估計(jì)已達(dá)87.67 億美元①See BSA（Business Software Alliance）:BSA GLOBAL SOFTWARE SURVEY IN MAY 2016，http://globalstudy.bsa.org/2016/downloads/studies/BSA_GSS_US.pdf，2018年8月8日最后訪問。。這一社會(huì)危害性巨大的行為無法通過侵犯著作權(quán)罪制裁，是這種規(guī)制路徑的一大疏漏。

網(wǎng)絡(luò)空間的犯罪行為中人與人、行為與行為之間的聯(lián)系不如現(xiàn)實(shí)中那樣緊密，侵犯著作權(quán)罪行為人無需與幫助規(guī)避技術(shù)措施行為人共謀就可以自行下載規(guī)避技術(shù)措施工具并實(shí)施犯罪，既然不存在共同的犯罪故意，就難以認(rèn)定共同犯罪。雖然幫助規(guī)避技術(shù)措施行為人對(duì)何人、何時(shí)、何地、通過何種途徑獲得所上傳的規(guī)避工具并不知悉，也不存在支持、放任著作權(quán)犯罪的意圖，但在客觀上其幫助行為卻讓技術(shù)措施形同虛設(shè)，對(duì)法益造成實(shí)質(zhì)威脅，由此現(xiàn)行刑法的規(guī)制缺陷可見一斑。

2.非法經(jīng)營罪規(guī)制路徑的缺陷。由于技術(shù)措施能夠避免著作權(quán)陷入危險(xiǎn)狀態(tài)，因此刑法規(guī)制規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為所保護(hù)的法益是作品的安全狀態(tài)及著作權(quán)及相關(guān)權(quán)之權(quán)利人的合法權(quán)益。與之相對(duì)，非法經(jīng)營罪所保護(hù)的法益是正常的市場(chǎng)經(jīng)營管理秩序，由此可以看出立法者在立法之時(shí)并未嘗試讓非法經(jīng)營罪規(guī)制與著作權(quán)關(guān)系更加密切的規(guī)避技術(shù)措施行為，二者存在天然的鴻溝?？梢哉f非法經(jīng)營罪的規(guī)制路徑僅僅是理論上的設(shè)想，難以成為解決問題的根本。

該規(guī)制路徑的另一大難題便是非法經(jīng)營罪“口袋化”的風(fēng)險(xiǎn)，雖然立法者的初衷是保持刑法的相對(duì)穩(wěn)定性，通過概括條款讓后續(xù)的刑法解釋發(fā)揮作用，緊跟時(shí)代潮流，避免法條的頻繁異動(dòng)，但隨意地將保護(hù)法益都不同的行為納入概括條款規(guī)制，難免存在“口袋化”嫌疑。刑法實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障功能要求條文應(yīng)具有一定程度的明確性，將規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為落入“口袋”之中，難稱妥當(dāng)。

3.幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪規(guī)制路徑的缺陷。幫助規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為納入幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪規(guī)制的重要條件之一，便在于行為人明知他人將利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪而提供幫助?！懊髦钡暮x應(yīng)為“明確知道、明明知道”[8]，明知的認(rèn)定可以參考“紅旗原則”。所謂“紅旗原則”是對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商責(zé)任的認(rèn)定規(guī)則，法院要進(jìn)行兩步判斷：首先判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否曾經(jīng)接觸與特定侵權(quán)作品相關(guān)的信息，其次是判斷服務(wù)提供者在看到相關(guān)信息后，能否合理地認(rèn)定作品是侵權(quán)的。[9]具體到幫助規(guī)避技術(shù)措施行為的規(guī)制上，應(yīng)要求行為人曾經(jīng)與利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的他人有過一定程度的接觸，了解其活動(dòng)的基本內(nèi)容，并在了解后能合理認(rèn)定其構(gòu)成犯罪。然而現(xiàn)實(shí)中幫助規(guī)避技術(shù)措施行為人在上傳規(guī)避程序、工具后往往與下載者不存在接觸，除非獨(dú)立建立服務(wù)器進(jìn)行記錄的緩存，否則也難以了解他人利用自己上傳的工具實(shí)施了何種行為，因而在“明知”的認(rèn)定上存在困難，對(duì)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪規(guī)制幫助規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為造成障礙。

五、問題的解決路徑

（一）各國刑法規(guī)制路徑

美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》法案1201 條（a）（1）（A）規(guī)定了任何人不得規(guī)避有效控制接觸作品的技術(shù)措施，表明對(duì)直接規(guī)避技術(shù)措施行為的否定態(tài)度。法案1201 條（a）（2）與（b）（1）規(guī)定了任何人不得制造、進(jìn)口、許諾、提供、交易能有效規(guī)避“控制接觸或行使著作權(quán)人權(quán)利的技術(shù)措施”的技術(shù)、設(shè)備、部件等，這是對(duì)幫助規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為的規(guī)制。具體罰則規(guī)定于1204 條，違反1201 條的行為在主觀上要求具有故意和以商業(yè)優(yōu)勢(shì)或個(gè)人營利為目的；對(duì)于直接規(guī)避行為與幫助規(guī)避行為采同等刑罰，并分初犯與再犯，初犯處5年以下監(jiān)禁或50 萬美元以下罰金或并處之，再犯處10年以下監(jiān)禁或100 萬美元以下罰款或并處之。

德國現(xiàn)行《版權(quán)與鄰接權(quán)法》受歐盟《信息版權(quán)指令》影響，新修訂的第108b 條規(guī)定，意圖使自己或他人獲得或使用受本法保護(hù)的作品或其他受本法保護(hù)的對(duì)象，未經(jīng)權(quán)利人同意規(guī)避有效技術(shù)保護(hù)措施，并以非個(gè)人使用或給他人使用為目的，處以1年以下有期徒刑或者罰款。同法第95a 條第3 款，若以商業(yè)目的生產(chǎn)、進(jìn)口、銷售或者出租設(shè)備、產(chǎn)品或零部件，處以相同刑罰，具有商業(yè)規(guī)模的處以3年以下有期徒刑或者罰金。[10]德國對(duì)直接規(guī)避技術(shù)措施行為和幫助規(guī)避技術(shù)措施行為原則上采相同刑罰，對(duì)具有商業(yè)規(guī)模的幫助行為加重刑罰。

法國于2006年通過2006-961 號(hào)法律修訂其《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》，法典第335-3-1 條集中規(guī)定了對(duì)規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為的規(guī)制路徑。[11]該條第一項(xiàng)對(duì)非以研究為目的，通過解碼、解密或其他任何個(gè)人手段以避開、刪除或使技術(shù)措施失效而破壞作品保護(hù)的行為，處以3,750 歐元罰金；第二項(xiàng)對(duì)直接或間接取得或故意向他人提供用以侵犯有效技術(shù)措施的工具的，處以六個(gè)月監(jiān)禁與3 萬歐元罰金，在本項(xiàng)列舉的行為方式中通常要求非以研究為目的或商業(yè)目的。法國明文規(guī)定直接規(guī)避技術(shù)措施行為與幫助規(guī)避技術(shù)措施行為均受刑事規(guī)制，采取不同刑罰。

英國《版權(quán)、設(shè)計(jì)及專利法案》將技術(shù)措施相關(guān)犯罪規(guī)定于第296ZB 條，第1 款規(guī)定了制造、經(jīng)營、進(jìn)口、分發(fā)有效規(guī)避技術(shù)措施的設(shè)備、產(chǎn)品、元件構(gòu)成犯罪，在主觀上要求要以營利或?yàn)樗耸褂脼槟康模舴职l(fā)的設(shè)備、產(chǎn)品、元件達(dá)到足以損害著作權(quán)人利益時(shí)，即使不以營利為目的也將入罪；第2 款旨在規(guī)制提供侵入技術(shù)措施服務(wù)的行為，原則上要以營利為目的，但其程度足以損害著作權(quán)人利益時(shí)不在此限。兩個(gè)罪名本質(zhì)上都是規(guī)制幫助規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為，因此刑罰上也保持一致，由治安法院管轄的輕罪應(yīng)處3 個(gè)月以下監(jiān)禁或法定最高標(biāo)準(zhǔn)以下罰金或并處之，由刑事法院管轄的重罪應(yīng)處2年以下監(jiān)禁或無上限罰金或并處之。直接規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為在英國并不構(gòu)成犯罪。

日本在其《著作權(quán)法》第120 條之二第一項(xiàng)確立了向公眾提供規(guī)避技術(shù)措施的裝置、程序罪，本罪限于故意犯，懲罰將規(guī)避技術(shù)措施裝置、程序向公眾轉(zhuǎn)讓、出租，或以轉(zhuǎn)讓、出租為目的制造、進(jìn)口、持有，或提供給公眾使用，或向公眾傳輸、使傳輸成為可能的行為；第二項(xiàng)是懲罰以向公眾提供規(guī)避服務(wù)為業(yè)的犯罪。[12]日本法律也只懲罰幫助規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為，均應(yīng)處以3年以下懲役或300 萬日元以下罰金或并科之。

從這些刑事規(guī)制較為完善的國家與地區(qū)的規(guī)制路徑中，筆者總結(jié)出以下五點(diǎn)特征。

第一，在立法模式上，各個(gè)國家與地區(qū)普遍采用附屬刑法的規(guī)制路徑，在與技術(shù)措施直接相關(guān)的著作權(quán)法律制度中設(shè)計(jì)罪名與罰則。而我國傳統(tǒng)上“大一統(tǒng)”的刑法立法模式則與此不同，著作權(quán)相關(guān)犯罪被直接規(guī)定于刑法典，著作權(quán)法中的刑事責(zé)任規(guī)定僅僅具有提示性，不屬于真正意義上的附屬刑法。

第二，規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為明文入刑已成為世界潮流，各國（地區(qū)）將規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為的具體行為模式詳細(xì)列明，以供公眾了解與司法適用，顯示其對(duì)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代著作權(quán)犯罪的最新發(fā)展之重視。而自我國著作權(quán)法2001年提出技術(shù)措施相關(guān)概念之后，刑法保護(hù)遲遲不見蹤影，立法的滯后導(dǎo)致盜版泛濫，對(duì)知識(shí)經(jīng)濟(jì)造成重大損失。

第三，幫助規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為的規(guī)制在各國（地區(qū)）規(guī)制路徑中占據(jù)重要地位，保護(hù)力度較大。并非所有國家都對(duì)直接規(guī)避技術(shù)措施行為與幫助規(guī)避技術(shù)措施行為進(jìn)行刑事處罰，美國、德國、法國的立法是直接規(guī)避行為與幫助規(guī)避行為均入刑的典型，即使是英國、日本采取“部分規(guī)制”的國家（地區(qū)），幫助規(guī)避技術(shù)措施行為入刑也是必不可少的。通常情況下，無論在自由刑還是財(cái)產(chǎn)刑方面，幫助規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為的處罰力度大于直接規(guī)避技術(shù)措施行為。

第四，絕大多數(shù)國家（地區(qū)）的刑事立法不以數(shù)額或情節(jié)作為成立犯罪的條件。大多數(shù)國家均在主觀上要求有特殊目的如營利、為他人使用、非研究等，同時(shí)規(guī)定了合理使用條款，在圖書館、軍事國防等領(lǐng)域存在法定例外。但并沒有如同我國侵犯著作權(quán)罪立法一般，將情節(jié)與數(shù)額納入犯罪成立條件。

第五，各國（地區(qū)）技術(shù)措施保護(hù)水平參差不齊，大致分為3 個(gè)梯隊(duì)，各個(gè)梯隊(duì)內(nèi)部保護(hù)水平也有所不同。第一梯隊(duì)以美國、德國、法國為代表，其規(guī)制的行為范圍最為廣泛，其中美國、德國對(duì)直接規(guī)避行為與幫助規(guī)避行為采相同罰則，美國對(duì)于再犯的處罰更加嚴(yán)厲。第二梯隊(duì)以英國、日本為代表，只對(duì)幫助規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為進(jìn)行規(guī)制，其中英國分輕罪、重罪加以處罰。第3 梯隊(duì)以我國大陸地區(qū)為代表，并未明文將規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為入刑的國家，隨著未來經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的加快，跟上國際潮流，加強(qiáng)技術(shù)措施刑事保護(hù)刻不容緩。

（二）我國的路徑構(gòu)建

筆者認(rèn)為目前我國的刑事保護(hù)技術(shù)措施的路徑構(gòu)建應(yīng)采用附屬刑法的立法模式，將直接規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為納入現(xiàn)有侵犯著作權(quán)罪規(guī)制體系之內(nèi)，仍由刑法典規(guī)制；而幫助規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為則通過在著作權(quán)法第3 次修訂中新設(shè)罰則的方式，完成幫助規(guī)避技術(shù)措施行為的入罪化。

1.附屬刑法規(guī)制模式的探討。當(dāng)前立法者在刑事立法上對(duì)于“大雜燴”式刑法典十分推崇，往往想要通過一部盡善盡美的刑法典來規(guī)制千變?nèi)f化的犯罪。在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代科技飛速發(fā)展，人們的生產(chǎn)生活發(fā)生質(zhì)的飛越，新的犯罪行為層出不窮并且呈現(xiàn)專業(yè)化、技術(shù)化的特點(diǎn)，一味地追求將各種專業(yè)化犯罪裝入一部法典，會(huì)顯得臃腫而不協(xié)調(diào)，并且與其他法律的特定內(nèi)容完全脫節(jié)，造成適用上的難題。這種理想主義立法觀脫離現(xiàn)實(shí)，難以適應(yīng)飛速發(fā)展的現(xiàn)代信息社會(huì)，立法的專業(yè)化、現(xiàn)實(shí)化應(yīng)提上日程。

附屬刑法對(duì)技術(shù)措施的刑法保護(hù)具有以下優(yōu)點(diǎn)：其一，與著作權(quán)法中技術(shù)措施的規(guī)定呼應(yīng)，形成完整的規(guī)范體系，避免脫節(jié)。從定義、類型到犯罪行為模式，再到刑事處罰，這樣的規(guī)定一目了然，符合刑法明確性原則的要求。其二，在著作權(quán)法中修訂罰則更加靈活，無需通過刑法修正案就可以針對(duì)新型網(wǎng)絡(luò)技術(shù)犯罪進(jìn)行規(guī)制。附屬刑法與刑法典所規(guī)定的刑法規(guī)范并無二致，在發(fā)揮相同效果的情況下能避免刑法典頻繁修改，保證刑法的相對(duì)穩(wěn)定性。其三，完善著作權(quán)法中的規(guī)制路徑，警示犯罪分子規(guī)避技術(shù)措施不僅要承擔(dān)民事責(zé)任與行政責(zé)任，更要承擔(dān)刑事責(zé)任。這種立法方式比起以往僅具有提示意義的“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”更有利于新型犯罪的特殊預(yù)防。因此在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，我們應(yīng)當(dāng)改變僵化的“大一統(tǒng)”立法觀，在刑法典保留對(duì)傳統(tǒng)犯罪制裁的情況下，積極利用附屬刑法的優(yōu)勢(shì)，在相關(guān)法律中創(chuàng)設(shè)罰則以應(yīng)對(duì)層出不窮的新型犯罪。

2.直接規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為的規(guī)制。直接規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為的規(guī)制上，世界各國（地區(qū)）采取截然不同的立法例，這反映出理論上對(duì)于直接規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為是否入罪存在較大爭(zhēng)議?！靶略O(shè)罪名說”認(rèn)為作為最后屏障的技術(shù)措施一旦遭到破壞、規(guī)避，盜版的泛濫就難以避免，因此具有極大的社會(huì)危害性?，F(xiàn)行侵犯著作權(quán)罪的立法要求規(guī)避技術(shù)措施行為人必須實(shí)施后續(xù)侵權(quán)行為并達(dá)到一定數(shù)額或情節(jié)才入罪，這在“新設(shè)罪名說”支持者看來入罪條件過于嚴(yán)苛，不論是否實(shí)施后續(xù)行為，直接規(guī)避技術(shù)措施行為都應(yīng)設(shè)置罪名加以規(guī)制?！安蝗胱镎f”認(rèn)為利用現(xiàn)有的侵犯著作權(quán)罪規(guī)制直接規(guī)避技術(shù)措施行為已然足夠，無需另設(shè)罪名。

筆者認(rèn)為“不入罪說”較為合理。對(duì)于獨(dú)立規(guī)避技術(shù)措施行為而言，由于其主觀上通常不具有營利目的，也并未實(shí)施后續(xù)侵權(quán)行為，難以達(dá)到刑事制裁所要求的社會(huì)危害性程度。這類行為在通常情況下可以追究民事責(zé)任與行政責(zé)任，刑事責(zé)任并非絕對(duì)必要；同時(shí)由于是個(gè)人行為，極為隱蔽，偵查成本高而收效甚微，刑事規(guī)制不具有有效性。對(duì)于直接規(guī)避行為及其后續(xù)行為而言，后續(xù)行為若僅僅是符合著作權(quán)法規(guī)定的個(gè)人使用，則無需追究任何責(zé)任；若是個(gè)人利用行為且不符合合理使用要求的，則只需要追究其民事責(zé)任或行政責(zé)任就可以達(dá)到規(guī)制效果；若是復(fù)制、發(fā)行、出版、制作、出售相關(guān)作品的行為，達(dá)到一定數(shù)額與情節(jié)就應(yīng)以侵犯著作權(quán)罪論處，直接規(guī)避技術(shù)措施可以作為手段行為評(píng)價(jià)。

世界上也僅有少數(shù)發(fā)達(dá)國家（美、德、法、澳等）將直接規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為獨(dú)立設(shè)罪，其中法國還為直接規(guī)避行為設(shè)置了遠(yuǎn)低于幫助規(guī)避技術(shù)措施行為的法定刑。即使在嚴(yán)厲制裁直接規(guī)避行為的美國國內(nèi)，反對(duì)之聲也不絕于耳，一個(gè)重要的原因便是這種賦予權(quán)利人以著作權(quán)之外的“訪問權(quán)”“控制使用權(quán)”的行為，讓“首次銷售原則”蕩然無存。“首次銷售原則”的重點(diǎn)就在于任何人購買了某樣物品之后，他就享有將之出售、交易、與別人分享等不可剝奪的權(quán)利，當(dāng)然這是在不違反法律的情況下。[7]98這種由權(quán)利人所有的“訪問權(quán)”“控制使用權(quán)”也在某種程度上阻礙了知識(shí)的傳播，嚴(yán)重限制公眾獲取信息的權(quán)利，不利于創(chuàng)新發(fā)展。而在目前侵犯著作權(quán)罪的框架之下規(guī)制，讓達(dá)到一定情節(jié)、數(shù)額的犯罪接受制裁，能做到罪刑責(zé)相適應(yīng)，平衡版權(quán)方與公眾的利益訴求。因此筆者認(rèn)為以現(xiàn)有侵犯著作權(quán)罪規(guī)制直接規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為是最佳路徑。

3.幫助規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為的規(guī)制。在幫助規(guī)避技術(shù)措施行為的立法例方面，疑問在于何以幫助規(guī)避行為的刑事責(zé)任基本上均高于直接規(guī)避行為？在傳統(tǒng)上，根據(jù)共犯從屬性理論，幫助犯只有在正犯實(shí)行了合乎構(gòu)成要件的不法行為時(shí)方能作為共犯處罰，同時(shí)適用刑法第27 條“對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”的規(guī)定，然而幫助規(guī)避技術(shù)措施行為借助網(wǎng)絡(luò)空間，突破了傳統(tǒng)上共犯從屬性的觀點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，個(gè)人為王，行為人發(fā)布、傳播破解和規(guī)避的工具、程序等并不以與犯罪行為人通謀為必要，同時(shí)客觀上二者的行為往往時(shí)空交錯(cuò)，并不存在必然聯(lián)系。

幫助規(guī)避行為在獲得獨(dú)立性的同時(shí)還實(shí)現(xiàn)了在法律上對(duì)正犯危害性的并駕齊驅(qū)甚至是超越。如果網(wǎng)絡(luò)上不存在多如牛毛的破解工具，絕大多數(shù)非專業(yè)人員便難以通過這些程序、工具來實(shí)施犯罪行為，這是由IT 技術(shù)專業(yè)化程度高所決定的。加之在網(wǎng)絡(luò)空間中，幫助規(guī)避技術(shù)措施行為成本極低，廣泛傳播帶來的巨大利益讓損失急劇擴(kuò)大，同時(shí)又吸引更多人投入其中，量變?cè)谝欢l件下能夠?qū)е沦|(zhì)變，所以刑法規(guī)制不可或缺。

幫助規(guī)避技術(shù)措施行為在互聯(lián)網(wǎng)的加持下異化為堪比正犯行為的“怪胎”，結(jié)合上文我國侵犯著作權(quán)罪的規(guī)制缺陷，在附屬刑法中增加罰則是合理的解決措施。2014年《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》已公開征求社會(huì)意見，這幾年將迎來《著作權(quán)法》第3 次修改，筆者建議在送審稿第七章“權(quán)利的保護(hù)”第78 條中將“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”替換為“以營利為目的，故意實(shí)施第（二）項(xiàng)行為的，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”；罪名方面，建議使用“幫助規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施罪”。

該罪的保護(hù)客體是作品及著作權(quán)人、相關(guān)權(quán)利人合法權(quán)益的安全狀態(tài)。由于本罪屬于抽象危險(xiǎn)犯，雖未造成法益的實(shí)際侵害，與危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的距離較遠(yuǎn)，但其行為本身存在侵害法益的可能性而被立法禁止，因此其保護(hù)客體便不同于侵害著作權(quán)罪一般是現(xiàn)實(shí)存在的法益，而是法益的安全狀態(tài)。在主體方面為一般主體，包括單位和個(gè)人。

在主觀上，本罪要求故意與具有營利目的，并不存在過失犯。先進(jìn)國家（地區(qū)）的立法例普遍規(guī)定主觀故意與目的要求，但不同的目的類型在保護(hù)力度上存在區(qū)別，通常規(guī)定非合理使用型目的的保護(hù)力度要大于經(jīng)濟(jì)利益型目的。經(jīng)濟(jì)利益型目的通常表述為“以營利為目的”“以轉(zhuǎn)讓、出租為目的”等，主觀惡性較大，更值得動(dòng)用刑法手段規(guī)制，非合理使用型目的例如非以研究為目的，若不存在經(jīng)濟(jì)利益訴求，僅以民事、行政手段制裁即可。

在客觀上，有兩種行為模式：其一是故意制造、進(jìn)口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術(shù)保護(hù)措施的裝置或者部件，此處的制造、進(jìn)口行為應(yīng)解釋為“為向他人提供而制造、進(jìn)口”，若是供自己使用而制造、進(jìn)口的行為應(yīng)歸于直接規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為規(guī)制；其二便是故意為他人避開或者破壞技術(shù)保護(hù)措施提供技術(shù)或者服務(wù)。關(guān)于違法數(shù)額與情節(jié)輕重的要求，是考慮到與刑法上侵犯著作權(quán)罪相銜接，且本罪尚未造成實(shí)害結(jié)果，制裁不宜過于嚴(yán)苛而添加的限制條件。具體實(shí)踐中對(duì)違法數(shù)額、情節(jié)輕重的判斷，應(yīng)具體到非法經(jīng)營數(shù)額、傳播裝置數(shù)量、實(shí)施幫助行為次數(shù)、個(gè)案特殊情況等方面考察，同時(shí)通過司法解釋、指導(dǎo)案例等手段豐富判斷標(biāo)準(zhǔn)。