新時代輕罪治理的觀念轉(zhuǎn)變與路徑選擇

王振華

（同濟大學 馬克思主義學院，上海200092）

自1997 年起，立法者通過修正案的方式已經(jīng)對現(xiàn)行刑法進行了十次修改。從最新的修改動態(tài)來看，《刑法修正案（十）》將在公共場合侮辱國旗、國徽、國歌的行為納入處罰范圍，表明刑法不僅關(guān)注傳統(tǒng)意義上針對國家安全和統(tǒng)治秩序的背叛國家、顛覆國家政權(quán)、投敵叛變等嚴重的犯罪行為，而且開始重視對國家尊嚴這一“精神性法益”的保護。隨著我國逐漸步入信息網(wǎng)絡(luò)社會，“當人們?yōu)樾畔⒓夹g(shù)的進步而歡呼之時，網(wǎng)絡(luò)犯罪也如影隨形”[1]53，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)高速發(fā)展與相關(guān)法律缺位之間的矛盾導致與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)（利用網(wǎng)絡(luò)或針對網(wǎng)絡(luò)）的社會越軌行為頻出，亟需刑法作出回應?；诖朔N社會現(xiàn)實，《刑法修正案（九）》著重補充、完善了對網(wǎng)絡(luò)犯罪的處罰規(guī)定。又如增加規(guī)定組織考試作弊、虛假訴訟等罪名，以懲治逐漸呈現(xiàn)蔓延之勢的失信、背信行為，重構(gòu)社會誠信體系。更早施行的《刑法修正案（八）》將醉駕、飆車等危險駕駛行為規(guī)定為犯罪曾引起熱議，現(xiàn)在回顧起來，正是此次修正正式確立了現(xiàn)行刑法中處罰最輕的罪名——危險駕駛罪（最高刑期為6 個月拘役），在這個意義上可謂是開創(chuàng)了輕罪立法之先河。以上種種，說明刑法對社會轉(zhuǎn)型過程中出現(xiàn)的新問題給予了高度關(guān)注，刑法更多、更積極地參與到社會治理中來。

不過，也有學者對刑法的這種發(fā)展趨勢表示了擔憂，認為這種不追求刑法規(guī)范的實際效果，而側(cè)重表達立法者某種態(tài)度的象征性立法，有損刑法的法益保護功能、人權(quán)保障功能和實用主義功能[2]35，而且這是民意或輿論過度影響立法的結(jié)果[3]86。應當說，上述批判觀點具有一定的合理性，看到了謙抑性原則對犯罪圈、刑罰圈的嚴格限制。但是，批判論者所持刑法觀念，即古典刑法觀，并不符合我國當前社會經(jīng)濟發(fā)展過程中較輕違法犯罪現(xiàn)象高發(fā)的現(xiàn)實，依據(jù)這種刑法觀念給我國的刑法修正貼上某種意識形態(tài)的標簽，恐怕有“用古典刑法觀之矛攻擊現(xiàn)代刑事立法之盾”的嫌疑[4]27-28。此外，在法治已經(jīng)成為治國理政主要方式、在法教義學已成為各部門法學研究范式的背景下①可以說，教義學首先代表著對現(xiàn)行法的尊重。，理論學者可能需要更多地站在解釋學的立場，對刑法條文進行科學化、社會化解釋，幫助民眾甚至司法工作者更快、更好地理解新頒布的刑法條文，以促進刑法目的之實現(xiàn)，而不是在刑法條文剛剛頒布、還未曾見到實踐效果時就形而上地展開批判。因此，就結(jié)論而言，本文認為應該適時轉(zhuǎn)變罪刑觀念，倡導積極主動的刑法觀，在立法上繼續(xù)增設(shè)一定數(shù)量的輕罪罪名，在司法上協(xié)調(diào)推進被告人認罪認罰制度與刑事速裁程序，在執(zhí)法過程中貫徹公平正義原則，以便完善當前的犯罪治理體系，尤其是較輕違法犯罪行為的治理，讓刑法在社會治理過程中發(fā)揮更大的作用，保障公民權(quán)益，維護社會的穩(wěn)定與和諧。

一、新時代輕罪治理觀念轉(zhuǎn)變的現(xiàn)實基礎(chǔ)

十八屆四中全會以后，全面依法治國成為新時代國家治理的基本方略，十九大報告中更是明確指出，全面依法治國是中國特色社會主義的本質(zhì)要求和重要保障。但法治不同于法制，更多地代表著一種尊重現(xiàn)行法律的思維方式和行為模式。按照羅爾斯（Rawls）的觀點，法治最大的意義就在于向理性人闡釋規(guī)范他們行為并為他們的合作提供框架[5]20。由此來看，新時代全面依法治國戰(zhàn)略布局下輕罪治理的觀念轉(zhuǎn)變，意在遵循法治的前提下，為社會公眾提供一種原則性的行為指導。此種罪刑觀念的轉(zhuǎn)變具有著深刻的現(xiàn)實基礎(chǔ)。

（一）輕罪治理觀念轉(zhuǎn)變的時代背景

十九大報告作出的一個最重大政治論斷就是中國特色社會主義已經(jīng)進入了新時代，習近平分別從歷史脈絡(luò)、實踐主題、人民性、民族性和世界性五個方面闡述了新時代的內(nèi)涵，這成為我們思考一切問題的現(xiàn)實起點與時代背景[6]。新時代呼喚新任務(wù)，隨著我國社會的主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾，人民不僅在物質(zhì)方面，而且在民主、法治、公平、正義、安全、環(huán)境等方面提出了更高的要求。新時代的社會治理，已經(jīng)不能僅僅滿足于實現(xiàn)溫飽，更需要運用法治思維和法治方法來實現(xiàn)更高水平的小康。換言之，在新時代，我們已經(jīng)堅定地選擇了法治，但仍然需要解決走什么樣的法治道路這一問題。從人類文明的發(fā)展歷史來看，當國家處于需要重新建構(gòu)的時候，法治的意義往往偏向于價值和應然狀態(tài)，而當國家建構(gòu)的任務(wù)完成后，法治的意義則偏重于形式特征、技術(shù)標準和實然形態(tài)。而從社會轉(zhuǎn)型中法治變遷的途徑來看，也存在著法治轉(zhuǎn)型和轉(zhuǎn)型型法治兩種不同的模式，前者指的是一個國家通過根本改變現(xiàn)有法律制度的性質(zhì)來實現(xiàn)法治的過程，后者指一個國家在不徹底改變本國法律制度根本性質(zhì)的前提下，通過既有法律框架下的一系列改革措施進而實現(xiàn)法治的過程[7]代序。顯然，新時代的全面依法治國屬于偏重形式特征、技術(shù)標準和實然形態(tài)的轉(zhuǎn)型型法治，就是在堅持社會主義制度的根本前提下，著重解決如何通過自我改革，從高度集中的、過分依賴政府管制的管理方式，逐步過渡到社會主義法治的治理方式。由于我國歷史上長期處于封建社會，屬“人治”思維傳統(tǒng)，加之新中國成立初期走過一些彎路，要想在短期內(nèi)實現(xiàn)法治中國建設(shè)，新時代的轉(zhuǎn)型型法治承載的價值與目標之多、完成之困難程度由此可見一斑。另外，作為一個文明從未中斷的大國，這是我們的優(yōu)勢，但在一定程度上也給具有中國特色的法治建設(shè)帶來諸多難題，其中最明顯的表征就是我國長期的小農(nóng)經(jīng)濟與宗法社會造就了獨特的關(guān)系化社會，人情觀念、特權(quán)觀念濃厚，規(guī)則意識、契約意識淡漠。上述三方面原因，決定了新時代的法治建設(shè)不可能一蹴而就，必須要夯實基礎(chǔ)、打好根基。

一般認為，法治最基礎(chǔ)也是最核心的價值是“治者從法、規(guī)則之治”，因此，新時代的法治建設(shè)必須從基礎(chǔ)做起，從立規(guī)矩、設(shè)權(quán)限開始，從社會主義的規(guī)則之治開始?！胺ㄖ沃袊窃谝婪ㄖ螄痉铰缘拇罂蚣軆?nèi)堅持以法治精神來引領(lǐng)社會治理，以法律規(guī)范來規(guī)制社會治理主體的行為”[8]96，法治不僅意味著法律之治，刑法與刑罰并非要被動地等待，只有在發(fā)生了法益實害或危險的結(jié)果后才介入到社會生活中去。相反，法治更需要規(guī)則之治，即事先通過法律為社會公眾提供一套標準的行為規(guī)范，努力營造人人都按規(guī)則辦事的良好社會環(huán)境，從而為美好生活的創(chuàng)建奠定堅實的基礎(chǔ)。所謂法律（約法），對每一個社會公眾而言，就是“國家以語言、文字或者其他充分的意志表示命令他用來區(qū)別是非的法規(guī)；也就是用來區(qū)別哪些事情與法規(guī)相合、哪些事情與法規(guī)相違的法規(guī)。”[9]206法律規(guī)范必須先明確告知社會公眾該怎么做，然后才能處罰那些違反了規(guī)則的人。刑法作為法律治理系統(tǒng)重要的子系統(tǒng)之一，是保護公眾權(quán)利的最后一道屏障，但同時也是某一行為舉止社會可接受程度的最低評價標準。因此，刑事立法理當承擔起更多的社會治理職責，通過刑法規(guī)范來設(shè)立相應的社會規(guī)則，以刑事法治助力社會整體法治的早日實現(xiàn)，這成為輕罪治理觀念轉(zhuǎn)變的時代背景。

（二）輕罪治理觀念轉(zhuǎn)變的社會背景

法律作為一種社會治理的方式和手段，其介入社會生活的范圍和程度毫無疑問取決于當前社會的現(xiàn)實情況，正如意大利刑法學家貝卡里亞所言：“道德的政治如果不以不可磨滅的人類感情為基礎(chǔ)的話，就別想建立起任何持久的優(yōu)勢?！盵10]8法律作用的發(fā)揮，離不開道德的配合與輔助，通過外在的法律強制力促進規(guī)則意識的道德內(nèi)化，才是社會治理的終極目標。換言之，法治與德治各自功能的發(fā)揮其實可以理解為一種“此消彼長”的關(guān)系——如果社會中的絕大多數(shù)成員都能夠在道德的感召下自覺按規(guī)則辦事，那么法律扮演的角色自然應該退居其次。相反，如果社會中普遍的道德約束機制還未完全建立，那么法律就應該挺身而出、積極發(fā)聲。

我國目前正處在由整體小康向全面小康邁進的社會轉(zhuǎn)型期，各種利益需求持續(xù)增長，社會矛盾依然多方面存在，社會越軌行為亦多發(fā)頻發(fā)。例如，在社會公共生活方面，隨地吐痰、亂丟垃圾、不有序排隊、在公共場所隨意抽煙、毀壞共享單車等不良行為經(jīng)?？梢?，騎車隨意逆行變道等違法違章現(xiàn)象頻出；在社會治安管理方面，嚴重危害公共安全的行為屢見不鮮，亦有人因不滿公交車司機讓其多交一元車費就對司機大打出手。更有甚者置法律于不顧，如不久前媒體報道了有人因吃“霸王餐”、洗“霸王浴”在四年內(nèi)被行政拘留26 次，多次犯法，不知悔改。還有人隨意轉(zhuǎn)發(fā)侵犯國家名譽、破壞社會穩(wěn)定、侵犯他人隱私權(quán)的網(wǎng)絡(luò)推送消息，故意煽動社會輿論?？紤]到我國現(xiàn)行刑法的重刑結(jié)構(gòu)，上述現(xiàn)象盡管在一定程度上都違反了法律規(guī)定，但由于不具備足以發(fā)動刑罰的、嚴重的法益侵害性和社會危害性，尚難適用刑法進行規(guī)制，而一般的行政處罰手段又難以起到切實有效的震懾和預防效果，結(jié)果導致社會管理過程中的灰色地帶越來越大，法律發(fā)聲受阻，不利于社會治理目標的實現(xiàn)。此外，從最高人民法院的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，殺人、爆炸、強奸、搶劫等八類嚴重暴力犯罪案件連續(xù)十年下降，破案率明顯上升。命案破案率連續(xù)十年超過90%，命案發(fā)案逐年下降，2014 年以來降至十年前的一半[11]。嚴重暴力犯罪相對數(shù)量的下降和較輕違法犯罪行為絕對數(shù)量不斷攀升的現(xiàn)實，要求我國刑法在罪刑結(jié)構(gòu)方面作出適時調(diào)整。

因此，在我國當前社會分層、利益日益多元的情況下，只有運用法治方法才能樹立統(tǒng)一的標準，真正維護人的尊嚴地位，保障各個階層團體的訴求都能得到理性的表達，并予以理性的回應，才能夠保障社會的整體和諧與穩(wěn)定。而規(guī)制輕微違法犯罪行為存在法律缺位和真空的現(xiàn)實，嚴重制約著法律（刑法）在維護社會秩序與穩(wěn)定領(lǐng)域作用的發(fā)揮。是故當前首先要做的就是通過擴充輕罪立法的方式，使社會生活的方方面面盡可能多地納入到有法可依并且是科學立法的狀態(tài)之下，在涉及到國計民生、社會福祉等法益的保護時，刑法該出手時就得出手，盡力縮小直至避免行政處罰管不了、刑事處罰不能管的不正?，F(xiàn)象。在此基礎(chǔ)之上，循序漸進地培養(yǎng)社會公眾的規(guī)則意識，提升其道德水平，實現(xiàn)法治與德治的良性互動。

（三）輕罪治理觀念轉(zhuǎn)變的制度背景

歷史地看，自20 世紀50 年代以來，我國逐漸形成并構(gòu)建了由行政處罰（主要是治安管理處罰）、勞動教養(yǎng)與刑事處罰三位一體的公法制裁體系，“對一般行政違法行為予以行政處罰，對較為嚴重或者慣常的行政違法以及輕微犯罪行為，由公安機關(guān)為主組成的勞動教養(yǎng)管理委員會決定予以勞動教養(yǎng)，對不法和罪責達到刑事可罰程度的犯罪行為，通過刑事訴訟程序由人民法院予以定罪量刑”[12]49。由此可見，以往我國對社會越軌行為法律規(guī)制的制度設(shè)計基本呈現(xiàn)出“金字塔型的雞尾酒式三層結(jié)構(gòu)”，層次分明、分工明確。按照處罰的嚴厲程度排列，底層為治安管理處罰案件，這類案件的數(shù)量最多、但處罰的嚴厲程度相對較輕；中層為勞動教養(yǎng)案件，這類案件的數(shù)量和處罰的嚴厲程度均處中等水平；頂層則為刑事違法案件，這類案件需要適用最嚴厲的刑罰措施進行處罰，案件數(shù)量與前兩類相比較少。但是由于適用條件和適用對象之間的模糊性以及實踐操作過程中的隨意性，導致處于中層的勞動教養(yǎng)案件既有向上、又有向下的不當擴張趨勢，嚴重侵犯了人權(quán)并損害了國家司法活動的嚴肅性和權(quán)威性。因此，全國人民代表大會常務(wù)委員會于2013 年正式廢除了已實施50 多年的勞動教養(yǎng)制度。應該說，作為一種定位尷尬的處罰措施，勞動教養(yǎng)制度不僅與我國的國內(nèi)法，而且與相關(guān)的國際條約沖突嚴重，其“壽終正寢”也屬歷史必然[13]30。但是，勞動教養(yǎng)制度廢除后，意味著“金字塔型的雞尾酒式三層結(jié)構(gòu)”中的中間層被抽空，由此便留下了刑法與治安管理處罰法、刑事處罰與行政處罰之間的銜接真空。

如何利用有限的司法資源來實現(xiàn)行政權(quán)與刑事司法權(quán)的合理配置，避免由于中間層消失而給上下兩層帶來的碰撞和沖突，就成為亟待解決的問題。但由于我國現(xiàn)行刑法的罪刑設(shè)置在范圍上偏窄、在程度上偏重，“厲而不嚴”，加上司法理念存在重刑主義傾向，在處理一些較輕違法犯罪案件時就難以做到罪責刑相適應[14]。因此，如何發(fā)揮好刑法在治理較輕違法犯罪行為過程中的作用，就成為今后刑法產(chǎn)生社會效益的新的增長點。而從近年來刑法修正的趨勢來看，基本是朝著將原本就有刑事違法性但主要由勞動教養(yǎng)處置的越軌行為進行犯罪化規(guī)制的方向發(fā)展?？梢哉J為，“廢止勞動教養(yǎng)是促使立法者更加積極地推動刑法結(jié)構(gòu)調(diào)整……的直接動因?！盵15]42也就是說，由于在勞動教養(yǎng)制度廢除后，社會治理的現(xiàn)實需求和現(xiàn)行刑法的重刑結(jié)構(gòu)之間存在較大矛盾，社會治理的目標要求轉(zhuǎn)變罪刑觀念，讓刑法積極參與社會治理，適當擴大犯罪圈和刑罰圈，增設(shè)一定數(shù)量的新罪（主要是輕罪），對較輕違法犯罪行為激增的社會現(xiàn)實作出有效回應，以實現(xiàn)國家法律制度調(diào)整后的平穩(wěn)過渡。

二、新時代輕罪治理觀念轉(zhuǎn)變的理論依據(jù)

上文分別從時代背景、社會背景和制度背景三個方面闡述了新時代要轉(zhuǎn)變輕罪治理觀念的現(xiàn)實基礎(chǔ)，即新時代國家與社會發(fā)展的現(xiàn)實要求我們應轉(zhuǎn)變輕罪治理思路、采取一種更為積極和主動的刑法觀。但縱觀人類法治文明發(fā)展的歷程，脫離了科學、成熟的法學理論，就不可能出現(xiàn)成熟的法治實踐。因此，筆者將從為什么的角度出發(fā)，對新時代輕罪治理觀念轉(zhuǎn)變的理論依據(jù)進行論述，以對本文的觀點和立場進行夯實。

（一）馬克思主義中“法與社會”的關(guān)系理論

對社會主義國家的法治建設(shè)來說，找準法律規(guī)則建立的基礎(chǔ)，是發(fā)揮法律能量的必要前提。歷史上各個時期的思想家、法學家都試圖對法是什么、法律的基礎(chǔ)（本質(zhì)）是什么等問題作出自己的回答，歸納起來大約有神權(quán)論、正義論、權(quán)力論、規(guī)范論等。這些觀點和看法中雖不乏富有啟迪性的“真理性微?！?，但可以說，直到馬克思主義的誕生，才為科學揭示法的本質(zhì)這一難題提供了鑰匙、打開了大門——法反映著社會成員交往過程中的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，每個人的出發(fā)點總是他們自己，但這些個人總是處于既有的歷史條件和關(guān)系范圍之內(nèi)的個人[16]152。馬克思主義經(jīng)典作家基于唯物歷史觀，深刻而準確地指出，“法的關(guān)系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂的人類精神的一般發(fā)展來理解，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系?！盵17]591法律不是憑空產(chǎn)生的，也不是某個統(tǒng)治者個人意志的體現(xiàn)，它是在物質(zhì)生產(chǎn)關(guān)系中占據(jù)統(tǒng)治地位的階級的意志體現(xiàn)，而統(tǒng)治階級的意志，歸根結(jié)底又是由社會物質(zhì)生產(chǎn)條件所決定的。以此看來，馬克思主義關(guān)于法的根源與本質(zhì)的基石性命題在于“社會決定法律”。一方面，法律規(guī)則只有在與社會現(xiàn)實相配套的情況下才能發(fā)揮最大功效。馬克思認為，“在宗法制度、種姓制度、封建制度和行會制度下，整個社會的分工都是按照一定的規(guī)則進行的。這些規(guī)則是由哪個立法者確立的嗎？不是。它們最初來自物質(zhì)生產(chǎn)條件，過了很久以后才上升為法律?！盵18]624一定的社會規(guī)則早在被法典化之前就可能已經(jīng)存在于社會的運行過程當中，影響著公眾的行為方式，立法者所要做的工作，就是深入開展社會調(diào)查，將自發(fā)于社會交往之中、經(jīng)過長期試錯并最終被證明有效的社會準則上升為法律。另一方面，社會現(xiàn)實的變遷決定了法律內(nèi)容的變革與擴充完善?！懊慨敼I(yè)和商業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造出新的交往形式，例如保險公司等等，法便不得不承認它們都是獲得財產(chǎn)的方式?！盵18]586新類型社會行為方式的產(chǎn)生必然呼吁新的法律規(guī)范。例如，隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和移動互聯(lián)網(wǎng)的普及，智能手機、微信、支付寶等新鮮事物隨之應運而生，對社會生產(chǎn)、生活方式產(chǎn)生了巨大的影響。其中最典型的一個表征就是二維碼收付款，使社會公眾基本告別了紙幣和刷卡交易，進入到數(shù)字貨幣時代。但是，隨著二維碼收付款的普及，社會中也隨之出現(xiàn)了偷換他人收款二維碼這樣的不法行為，使他人遭受財產(chǎn)損失。面對這種社會現(xiàn)實，法律（刑法）絕不可以袖手旁觀、不聞不問。刑法需要做到正確定罪、科學量刑，使社會公眾在充分享受科技發(fā)展帶來生活便利的同時，將隨之潛藏的法治危機降到最低?？梢詳嘌?，隨著風險社會的到來，個人法益隨時都可能遭受新類型輕微違法犯罪行為的侵害，刑事立法必須要對此提高警惕并有所回應。

此外，從產(chǎn)生根源來看，作為與現(xiàn)行統(tǒng)治產(chǎn)生于相同條件的犯罪現(xiàn)象[19]379，不是單純地反對某種觀念的斗爭，也不是單純地反對法和法律的斗爭，而是反對現(xiàn)行的社會經(jīng)濟關(guān)系和階級關(guān)系的斗爭，與犯罪同時存在的刑罰，也就表現(xiàn)為個人與國家間的一般關(guān)系，即表現(xiàn)為代表整個統(tǒng)治階級意志的法和法律對犯罪者的懲罰和對被統(tǒng)治階級群眾的威懾[20]18-19。馬克思主義對犯罪產(chǎn)生根源的理解在今天仍然具有借鑒和指導意義，只不過在當今中國，階級對立已然不再是社會的主要矛盾，社會主要矛盾的轉(zhuǎn)變決定了社會治理的宏觀思路必須由斗爭轉(zhuǎn)向服務(wù)。一定意義上可以認為，犯罪就是違反了美好生活與和諧社會賴以存在之規(guī)則，進而侵犯法益的行為。因此，要想有效治理犯罪，一方面需要根據(jù)變化了的社會現(xiàn)實及時制定新的法律、修改不完善的法律，另一方面需要充分發(fā)揮刑法在社會治理過程中的規(guī)范作用，引導社會公眾按規(guī)則辦事。“法律的變化是社會制度變遷的規(guī)則表現(xiàn)”[21]217，刑事立法需要事先告訴廣大民眾行為規(guī)則是什么，什么行為可以做，什么行為不能做，這一點成為增加輕罪領(lǐng)域刑法立法的重要原因。

（二）刑事政策與刑法運行的良性互動理論

刑事政策研究的是刑法如何運行才能最好地實現(xiàn)其保護社會的任務(wù)，斟酌立法者將刑法的規(guī)制范圍延伸到何種程度可以在保護法益、維護社會秩序的同時不致限縮公民的自由空間，其中一條最基本的原則是，如果社會秩序本身可以脫離法律的強力控制而保持穩(wěn)定運行，那就可以考慮廢除有關(guān)犯罪化的立法。這意味著犯罪化與非犯罪化的選擇，必須要和特定國家特定歷史時期的國情、社情相適應，典型如日本刑法對跟蹤行為的處罰態(tài)度?！耙酝?，按照日本刑法的立法規(guī)定和司法實踐，如果構(gòu)成脅迫罪、強要罪、毀損名譽罪，可能會受到處罰，但不能處罰未發(fā)展為上述犯罪前的跟蹤行為，且在此跟蹤階段，警察也不能介入。但隨著跟蹤并傷害甚至殺人等惡性行為的頻繁出現(xiàn)，日本于2000 年制定了跟蹤行為等規(guī)制法，該法將一定的行為視為糾纏等加以禁止，公安委員會出臺這些禁止命令的同時，對違反該命令的行為或者反復實施糾纏等（跟蹤行為）行為設(shè)置了處罰規(guī)定。”[22]92-93同一行為，在不同國家以及同一國家的不同歷史時期，由于社會評價和民眾感受存在差異，最終可能導致犯罪化與非犯罪化考量結(jié)果上的差異。這意味著，在刑事政策的視野中，犯罪圈、刑罰圈的劃定主要取決于兩方面的因素：一是行為的法益侵害程度，二是非法益侵害性因素。就前者而言，現(xiàn)代刑法理論認為，刑法最主要的功能，在于保護和保障。所謂保護，即是保護法益，侵害或威脅了法益的行為勢必會受到應有的刑罰處罰。所謂保障，即是刑法能夠保障公民個人的生命、身體和財產(chǎn)安全不受侵犯。如果某一行為對法益造成了足以需要發(fā)動刑法的嚴重損害，那么立法者就應該將其從一般的違法行為中剝離出來，納入刑法的調(diào)整范圍，繼而施之以刑罰，以此來使這類行為因具有犯罪性而與其他社會越軌行為相區(qū)別。對于這一點，已基本成為學界共識，無需贅言。就后者而言，犯罪是具有嚴重法益侵害性的行為，但并不是所有具有法益侵害性的行為都是犯罪。一種行為要成為刑法上的犯罪行為，立法者在法益侵害性和社會危害性之外還需要考慮其他多種因素——在法益侵害性和社會危害性之外，立法者尚需要根據(jù)社會情勢、政治制度、對犯罪規(guī)律的認識、社會人文態(tài)度等方面，來決定犯罪圈與刑罰圈的范圍和程度[23]116。

但有一點需要說明的是，法益侵害因素與非法益侵害性因素之間并不是相互制約、相互否定的關(guān)系，反而是相互協(xié)調(diào)、相互補充的關(guān)系——立法者既可能基于非法益侵害性因素的考量，將具有法益侵害的行為暫且不作為刑法上的犯罪行為（如見危不救行為），也可能依據(jù)非法益侵害性因素將法益侵害程度相對而言不是特別嚴重的行為上升為刑法上的犯罪行為。罪與非罪之間，一個重要的評判標準就是社會治理的現(xiàn)實需要。換言之，犯罪圈、刑罰圈的劃定也應該有助于實現(xiàn)社會治理的目標。就我國當前的法治水平和社會發(fā)展的現(xiàn)實而言，本文認為，在法治中國建設(shè)的進程中，順應歷史潮流、關(guān)注正義和人權(quán)是追求文明刑法的有效途徑。在刑法未來的發(fā)展過程中，宜探討寬嚴相濟的刑事政策在輕罪領(lǐng)域的具體化和現(xiàn)實化，早日形成具有中國刑法特色的輕罪刑事政策，即根據(jù)符合中國法律特性的刑事政策來處置罪行較輕的犯罪人，多給予人文關(guān)懷和適度寬容，以較輕的處罰和較低的司法成本達到懲罰和預防犯罪的目的。

此外，如果從社會發(fā)展階段的角度來看，也基本能夠得出相同的結(jié)論。按照涂爾干的社會分工理論，在有機團結(jié)型社會中，盡管我們每個人都屬于某個公社或者省份，但是連結(jié)社會個人之間的紐帶卻一天天變得松弛，這種地域上的劃分再也無法喚起個人內(nèi)心中的深厚感情，那種充滿地方觀念的愛國精神也隨之煙消云散。因此，國家在造就了適合人們共同生活的唯一環(huán)境的同時，也導致所有的情感都不再像共同意識那樣強烈而又確定了[24]89-92。這意味著，現(xiàn)代社會中，傳統(tǒng)的地域限制已經(jīng)被打破，以往依靠的地域、氏族、家族的影響已經(jīng)難以再對個人行為產(chǎn)生強有力的制約。現(xiàn)代社會更需要的是底線思維，即由刑法等基本法律事先劃定維護社會存續(xù)所要求的最低限度的行動模式和行為邊界，對于邊界范圍之內(nèi)的舉動，任何個人和組織都無權(quán)干涉。反之，只有在社會越軌行為突破了（刑）法劃定的邊界底線后，才有處罰的理由和必要。因此，刑法規(guī)范制定的越詳細、越周延，刑事法網(wǎng)的邊界也就越清晰，罪與非罪、輕罪與重罪的劃分標準也就越科學，社會公眾也就可以依照刑法規(guī)范來規(guī)劃自己的行為方式，在最大化個人利益的同時也不致使社會的發(fā)展停滯不前。“合理劃定輕罪的范圍是構(gòu)建輕罪制裁制度的前提和基礎(chǔ)”[25]110，社會與刑法發(fā)展的這種共同需求，使完善我國輕罪法律體系、促進刑法結(jié)構(gòu)由“厲而不嚴”向“嚴而不厲”轉(zhuǎn)變成為當務(wù)之急。

三、完善輕罪治理體系的路徑選擇

在明確了輕罪治理觀念轉(zhuǎn)變的現(xiàn)實基礎(chǔ)和理論依據(jù)之后，如何構(gòu)建起具有中國特色的輕罪治理體系就成為需要解決的問題。從比較的視野來看，在大陸法系國家，重罪與輕罪的區(qū)分始于1810年的《法國刑法典》，在重罪與輕罪的分立外，還有違警罪。在英美法系國家，重罪 (felony)與輕罪(misdemeanor)的概念依然存在。如重罪（felony）是指某種殘酷、兇暴、邪惡或卑鄙的行為[26]3-4。時至今日，兩大法系在重罪與輕罪的分類和治理方面，仍舊存在著許多相似之處。因此，下文將結(jié)合部分國家對輕罪的治理經(jīng)驗，從當前處理輕微違法犯罪行為的司法實踐出發(fā)，提出完善我國輕罪治理體系的路徑選擇。

（一）輕罪劃分的標準重構(gòu)

基于我國刑事立法的重刑結(jié)構(gòu)，特別是長期存在的嚴打和重刑觀念，導致在一般民眾眼中，犯罪就等同于坐牢，刑法打擊的都是嚴重的犯罪行為，輕罪制度遂一直處于零散而無序的爭議狀態(tài)。但實際上，“必須意識到在今天中國……不受歡迎之人不再被貼上‘人民公敵’的標簽，進而必須采用政治的方式來處理；相反，國家必須使用其他為法律所認可的社會規(guī)制和刑事制裁措施”[27]224。刑事處罰不再代表著階級對立與敵我對立，更多的只是象征著多數(shù)人利益的國家法律對某種行為不符合規(guī)則的一種否定性評價。其實，只要簡單梳理我國的刑事立法以及近年來的司法實踐，就可以發(fā)現(xiàn)中國特色輕罪制度的構(gòu)建并非空中樓閣，反而呼之欲出。長期以來，我國刑法領(lǐng)域中的重罪和輕罪還只是一種學理上的稱呼，多數(shù)觀點主張以刑法條文規(guī)定的某個罪名的法定刑為三年有期徒刑為界，其上的稱為重罪（重刑），其下的稱為輕罪（輕刑）。但本文認為，為樹立客觀標準并發(fā)揮其實際效用，不宜再以法定刑（三年）作為重罪與輕罪的劃分標準。原因在于，雖然不少罪名的法定刑均為三年以下有期徒刑，但這些罪名法定刑的具體規(guī)定方式仍舊存在著較大差異，除“處三年以下有期徒刑”而沒有另外規(guī)定輕于有期徒刑的刑種的少數(shù)情形外，有近180 個條文（多數(shù)為該條的第一刑檔，即基本刑）規(guī)定三年以下有期徒刑或者拘役（或者管制、并處或者單處罰金）。最有代表性的條文如盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪的第一刑檔為“處三年以下有期徒刑或者拘役或者管制、并處或者單處罰金”。另有少數(shù)條文規(guī)定“處二年以下有期徒刑或者拘役或者管制（或者罰金）”，如傳播淫穢物品罪?！疤幰荒暌韵掠衅谕叫袒蛘呔幸邸眱H2 個條文，一是第252 條規(guī)定的侵犯通信自由罪，該罪僅有一個法定刑。二是刑法第322 條規(guī)定的偷越國（邊）境罪的第一檔次法定刑為“處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”，但該條被修正案（九）增加了第二個法定刑檔次，即“處一年以上三年以下有期徒刑，并處罰金”。此外，《刑法》第133條之一規(guī)定的危險駕駛罪僅規(guī)定“處拘役，并處罰金”。《刑法》第280 條之一規(guī)定的使用虛假身份證件、盜用身份證件罪和第284 條之一規(guī)定的代替考試罪的法定刑都是“處拘役或者管制，并處或者單處罰金”。由此可見，通過刑法修正，輕罪罪名明顯呈現(xiàn)增多趨勢，而且輕罪的罪名體系已基本形成，即大概可分為兩大類：一類是該罪名的最高法定刑為3 年、2 年或者沒有有期徒刑的罪名；另一類是在有加重情節(jié)的罪名中，第一檔法定刑（基本罪刑單位）為3 年或者2 年以下有期徒刑的罪名，也就是說，某些罪名中的部分行為類型也可以作為輕罪對待。前一類可以稱為“標準的輕罪”，后一類可以稱為“廣義的輕罪”。

本文提出的劃分輕罪與重罪的標準的優(yōu)勢在于：在實體法上，對于犯罪未完成形態(tài)、罪數(shù)形態(tài)以及共同犯罪理論都會帶來重要影響。如第一類輕罪是否還存在未完成形態(tài)、這類輕罪的從犯是否可以作除罪化處理等；在程序意義上，可以考慮對于輕罪制定出一套簡易快捷的處理機制。事實上，這也契合了最高司法機關(guān)近些年出臺的司法改革舉措以及刑事訴訟法的發(fā)展軌跡。以刑事速裁程序為例，2014 年，全國人大常委會授權(quán)“兩高”在18 個城市開展刑事案件速裁程序的試點工作，對于滿足了法律規(guī)定要求的輕微刑事案件，可以適用速裁程序進行審理，這就使訴訟效率得到明顯提高。但也有觀點認為，目前刑事速裁程序的適用范圍偏小，適用條件比較苛刻，其中一個重要的表征就是刑事速裁程序可適用的案件類型相對單一，主要集中在危險駕駛罪、傷害罪、盜竊犯罪等幾個罪名之中，使司法改革的目標打有折扣[28]536。而依據(jù)本文提出的標準，大部分輕罪最終都可能被判處三年及以下有期徒刑。換言之，大部分輕罪在案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，被告人認罪認罰并同意適用速裁程序的情況下，都可以作為速裁程序的審理對象，這對于充分發(fā)揮制度效果、使司法改革目標落實到位具有積極的推動作用。此外，輕罪概念還與寬嚴相濟的刑事政策具有內(nèi)在聯(lián)系。由于任何社會的犯罪總量總是以輕罪占多數(shù)，加快輕罪的快速分流處理，就可以將有限的司法資源進行優(yōu)化配置和最大化利用，著重發(fā)揮刑罰的特殊預防和一般預防功能，對于緩和社會矛盾也大有幫助。總體上從寬發(fā)落多數(shù)輕微罪案，從而分化凸顯、有力打擊少數(shù)的嚴重犯罪，這正是寬嚴相濟刑事政策的真諦所在。

（二）輕罪立法的模式選擇

有論者指出，從以往的司法實踐來看，我國已經(jīng)初步具備了恰當處理輕微犯罪的程序經(jīng)驗，因此有必要將這些有益經(jīng)驗概括總結(jié)并及時上升為法律，制定輕犯罪法（如日本）、構(gòu)建輕罪治理模式，規(guī)制輕微犯罪行為[29]96。應該說，此種建議看到了未來社會與刑法發(fā)展的共同趨勢。在我國構(gòu)建起一套以“刑罰處罰為頂、輕犯罪法處罰居中、治安管理處罰為底”的違法犯罪行為治理體系是社會發(fā)展的必然要求，即是對原有“金字塔型的雞尾酒式三層結(jié)構(gòu)”的優(yōu)化。但是，就輕罪問題的及時、有效處理而言，制定一部基本法律，必須考慮它與《刑法》《刑事訴訟法》《治安管理處罰法》等法律法規(guī)的關(guān)系將如何協(xié)調(diào)的問題。就與《刑法》的關(guān)系而言，“輕犯罪法”制定后，是不是要顛覆現(xiàn)行刑法中“定性+定量”的立法模式，是不是刑法分則的相關(guān)條文都要隨之進行調(diào)整？例如，我國支持就輕罪制定專門立法的學者指出，未來我國的“輕犯罪法”應當主要包括三方面的內(nèi)容，除去已經(jīng)被廢除的勞動教養(yǎng)部分，還包括現(xiàn)行《刑法》中已有的法定刑最高為三年有期徒刑的輕微犯罪以及未來需要被犯罪化的輕微犯罪行為，如見危不救行為等。而現(xiàn)行刑法中需要被劃入輕罪范圍的罪名主要包括刑法分則第三至六章中最高法定刑為三年以下有期徒刑的輕微犯罪，例如第三章中的生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的化妝品罪，第四章中的過失致人死亡罪，第五章中的盜竊罪，第六章中的妨害公務(wù)罪，等[30]216-228。這就涉及到上文述及的一個問題：那就是以最高法定刑為三年有期徒刑來對輕罪、重罪進行劃分是否具有足夠的合理性和說服力？如果輕罪和重罪的劃分標準不統(tǒng)一，那么劃分的結(jié)論也必然存在差異，由此帶來的后果便是現(xiàn)行刑法分則中的哪些罪名應該劃入未來的“輕犯罪法”是不確定的，立法工作也就會隨之陷入停滯。除此以外，“輕犯罪法”該如何避免走上勞動教養(yǎng)制度的老路，也是值得關(guān)注的問題。

誠然，立法是司法的前提，只要立法工作完成得足夠出色，必然能帶動輕罪治理司法實踐局面的有效改善。但是考慮到制定專門“輕犯罪法”給我國既有法律體系帶來的沖擊和體系變革，以及制定基本法律漫長的程序性與當前輕罪治理對高位階立法迫切需求之間的矛盾，在綜合國外經(jīng)驗和我國相關(guān)實踐的基礎(chǔ)上，筆者認為現(xiàn)階段的主要任務(wù)還應集中在對現(xiàn)行刑法中既有罪名的修改完善上，即宜根據(jù)社會發(fā)展的實際情況再適當增設(shè)一定數(shù)量的輕罪，以嚴密刑事法網(wǎng)。例如，對于見危不救行為是否應該犯罪化一直存在著較為激烈的爭論。限于篇幅，本文在此無法對這一問題進行詳細展開，但是以完善輕罪立法的角度視之，雖然刑法不應該以道德為標準來迫使他人行善，但是從以往的司法實踐來看，大量的判例依托不純正不作為犯理論，以行為人和被害人相互之間具有特殊人身關(guān)系、契約關(guān)系以及事實關(guān)系為由，將社會中的見危不救行為予以犯罪化。此種司法事實的存在，說明將見危不救行為有選擇地入刑、并配置較輕法定刑的做法具有相當?shù)暮侠硇?，對于塑造“我為人人、人人為我”的良好社會環(huán)境大有裨益，刑罰所具有的積極的一般預防效果，也在這一過程中得到彰顯，這成為完善我國現(xiàn)行刑法既有輕罪體系的一個典型例證。不過，筆者倡導未來再繼續(xù)增設(shè)相當數(shù)量的輕罪，絕不只是意味著立法機關(guān)或者最高司法機關(guān)簡單地通過刑法修正案的方式來擴充刑法條文，而是應當通過修法的方式，展現(xiàn)新時代國家對輕罪治理的法治態(tài)度與法治方法。例如，在勞動教養(yǎng)制度還未被廢除之前，我國對于賣淫、嫖娼行為采取的處罰措施主要是治安管理處罰和收容教育，對于接受過公安機關(guān)行政處罰后又賣淫、嫖娼的，則可能被勞動教養(yǎng)?？紤]到勞動教養(yǎng)制度本身存在的法治危機，雖然在名義上是行政處罰措施，但可能對賣淫、嫖娼人員人身自由進行長期剝奪，懲罰的嚴厲程度有時比刑罰處罰還要嚴重，有違法治精神。勞動教養(yǎng)制度廢除后，伴隨該制度的法治危機得以緩解，但原來由該制度處理的輕微違法犯罪行為就可能出現(xiàn)規(guī)制法律的缺位，形成法治真空。因此，通過未來在刑法典中增設(shè)適當數(shù)量輕微罪名的方式，可以實現(xiàn)國家法律（刑法）對社會治理各個環(huán)節(jié)的有效覆蓋，并藉由高位階法律嚴格的程序性和較高的科學性、合理性來保證治理過程的規(guī)范化和法治化。

（三）輕罪刑罰執(zhí)行方式的變革

與定罪相配套，輕罪在刑罰的配置和執(zhí)行方面也應該與一般的刑事犯罪存在區(qū)別。

一方面，就刑罰的配置而言，我國有觀點認為，增設(shè)輕罪罪名的目的不在于通過刑罰來處罰公民，而在于嚴密法網(wǎng)，因此適用于輕罪的刑罰措施更應該注重發(fā)揮預防效果。與增設(shè)輕罪罪名相配套，在未來的刑法典中，可以考慮增設(shè)善行保證，禁止執(zhí)業(yè)、禁止駕駛、禁止使用、禁止進入、公益勞動、社區(qū)服務(wù)、周末拘禁等適合輕罪的刑罰[31]147。筆者認為，這種觀點對輕罪刑罰目的的理解具有相當?shù)暮侠硇?，但是否需要增設(shè)新的刑罰種類尚需深入討論。最根本的原因在于，對犯罪最有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的確定性，如果在刑法典中增設(shè)了公益勞動、社區(qū)服務(wù)、周末監(jiān)禁等“輕罪刑罰”，那么這些刑罰由誰來執(zhí)行就成為問題。如果由司法機關(guān)來執(zhí)行，將導致人案矛盾更加激化；如果由行政機關(guān)來執(zhí)行，則有虛化司法與行政界限的風險；如果新增而不適用，則是對立法資源的浪費，同時也削弱了刑法的權(quán)威性和威懾力。因此，未來適用于輕罪的刑罰措施還應集中于既有的刑罰種類，多配置罰金刑、資格刑，限制徒刑的適用，即使適用，最高期限也不宜超過一年。以罰金刑為例，本來，設(shè)置此種刑罰種類的初衷在于削弱和剝奪行為人再次實施犯罪行為的經(jīng)濟基礎(chǔ)，因而廣泛適用于貪污受賄和涉經(jīng)濟類犯罪當中。但是，隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，罰金刑在預防犯罪方面的效果越來越明顯，不少學者就此主張罰金刑立法應該突破藩籬，在適用范圍上有所擴展。例如，有觀點認為，“罰金刑僅剝奪金錢不剝奪自由，能夠避免獄內(nèi)交叉感染，標簽效應不明顯、行刑成本低，有利于對犯罪人的教育和改造，因此，一直以來都被認為是替代短期自由刑的一種極好的刑罰方法。我國有必要順應世界刑罰輕緩化、非監(jiān)禁化的潮流，對于現(xiàn)配置法定最高刑為3 年以下有期徒刑的所有犯罪均應配置選科罰金刑”[32]15。從我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定來看，罰金刑主要有三種適用方式，即并科罰金、選科罰金和復合罰金，但這三種罰金刑配置方式在刑法中所占的比例卻存在著較大差異，主要呈現(xiàn)出“以必并科為主、復合式為輔、選科罰金所占比例相對較小”的分布形態(tài)[33]177。但是這種罰金刑配置方式并不符合我國輕罪立法發(fā)展的要求。隨著輕罪罪名的不斷增多，徒刑的配置受到限制，因此有必要提高選科罰金刑的配置數(shù)量，以切實提升罰金刑的單獨適用率，從而充分發(fā)揮罰金刑在懲罰和預防犯罪中的重要作用。

另一方面，在刑罰的宣告與執(zhí)行上，對實施了輕微違法犯罪的犯罪人更應該凸顯刑罰的教育、糾正和預防功能，最大程度限制徒刑與生俱來的弊端如刑罰執(zhí)行成本高、容易交叉感染等，增加緩刑的適用率，適當放寬假釋的條件，充分發(fā)揮禁止令和社區(qū)矯正制度的優(yōu)勢，目前，我國在這一領(lǐng)域仍大有可為。以社區(qū)矯正為例——隨著輕罪立法的增多，作為一種非監(jiān)禁的刑罰執(zhí)行方式，社區(qū)矯正定然會在未來的刑罰執(zhí)行過程中扮演更為重要的角色。但社區(qū)矯正發(fā)揮應有功能的前提在于制度設(shè)計的完備性和實踐操作的規(guī)范性，而我國目前在這兩方面都亟待提高。就前者而言，“社區(qū)矯正法”雖然已被列入立法規(guī)劃但遲遲未出臺，成為當前社區(qū)矯正面臨的最大短板。原因在于，盡管以教育為主，但社區(qū)矯正仍舊是一項嚴肅的刑罰執(zhí)行活動，權(quán)威立法的缺位不僅制約著社區(qū)矯正本身的價值位階，同時也給實踐中的不規(guī)范操作留下了可乘之機。從比較的視野來看，那些社區(qū)矯正制度運行較好、功能發(fā)揮較為充分的國家，無一不是“在立法上均制定了明確的規(guī)范性法律，實體上參與社區(qū)矯正的各方的權(quán)利義務(wù)非常明確，程序運作上有嚴格的規(guī)范保障”[34]60。因此，盡快制定出臺高位階的“社區(qū)矯正法”，明確刑罰執(zhí)行的主體、程序、變更事由等，就成為完善我國輕罪刑罰執(zhí)行方式和更好地開展社區(qū)矯正實踐的當務(wù)之急。作為一種發(fā)展中的刑罰執(zhí)行方式，關(guān)于社區(qū)矯正實踐操作中存在的問題，我國學界已有較多的討論，限于篇幅和討論主題，本文在此不進行詳細展開。但是如果作為一種輕罪刑罰的執(zhí)行方式而言，社區(qū)矯正一定要符合輕罪立法和治理的基本理念，那就是注重教育，用法律（刑法）規(guī)范為社會公眾提供行為準則，幫助樹立社會行為規(guī)則，培養(yǎng)公眾的規(guī)則意識和契約精神。就此而言，當前社區(qū)矯正實踐中最需要優(yōu)化的就是在刑罰執(zhí)行過程中加入并強化除政府之外的第三方主體的參與，一方面可以對公權(quán)力的運行進行有效監(jiān)督，另一方面也可以減少和避免由政府單方主導時一旦出現(xiàn)失靈便使制度效果大打折扣的現(xiàn)象，以便維持社區(qū)矯正教育功能的可靠性、一貫性和持續(xù)性。具體來說，可以建立一種政府與第三方部門合作提供公共物品，即社區(qū)矯正過程中的監(jiān)督、幫扶、教育、心理疏導等的新模式，進而有效解決政府集公共物品的安排者和生產(chǎn)者于一身時容易出現(xiàn)的低效和差異化、回應性不足等問題[35]83。

綜上所述，新時代輕罪治理的實體法思路在于“用成文法典（但暫時不是專門法典）予以規(guī)定，以輕刑化和靈活多元的執(zhí)行方法進行處罰”，以期達到刑法參與社會治理“最優(yōu)化”的效果[36]111。