大數(shù)據(jù)反壟斷的挑戰(zhàn)與規(guī)制優(yōu)化

李 榮，陳祉璇

（四川師范大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都610068）

一、引 言

隨著數(shù)據(jù)時代的到來，數(shù)據(jù)成為眾多大數(shù)據(jù)企業(yè)的競爭手段，針對這一現(xiàn)象國內(nèi)學(xué)術(shù)界圍繞以下兩個問題展開了一系列討論：一是企業(yè)控制、利用、挖掘數(shù)據(jù)的行為是否具有競爭法屬性。申言之，學(xué)者們認(rèn)為大數(shù)據(jù)所涵蓋的法律屬性涉及多個維度，但其中企業(yè)的數(shù)據(jù)行為是否屬于競爭法范疇，即不正當(dāng)競爭行為與限制競爭行為是否囊括大數(shù)據(jù)行為，需進(jìn)一步闡釋。二是若大數(shù)據(jù)行為屬于競爭法調(diào)整對象并構(gòu)成限制競爭的壟斷行為時，現(xiàn)有的反壟斷舉措能否有效規(guī)制。

對于第一個問題，學(xué)界主流觀點認(rèn)為大數(shù)據(jù)行為可以被競爭法規(guī)制。時建中認(rèn)為從法學(xué)的視角來看，所有的數(shù)據(jù)行為都是法行為；從競爭法角度來看，基于數(shù)據(jù)行為可能引發(fā)不正當(dāng)競爭和限制競爭兩大擔(dān)憂[1]。陳兵指出，數(shù)據(jù)作為經(jīng)營者市場競爭的行為組成部分和核心競爭力，對市場競爭與消費者權(quán)益都產(chǎn)生重大影響，將其納入競爭調(diào)整范圍符合大數(shù)據(jù)特征以及競爭法價值目標(biāo)[2]。在討論該問題的同時，張小強(qiáng)、時建中、李劍、鄭鵬程、張坤、程貴孫、陳宏民、孫武軍等學(xué)者也關(guān)注到大數(shù)據(jù)市場不同于傳統(tǒng)單邊市場的特質(zhì)，其具有雙邊市場的特征，并在此基礎(chǔ)上剖析了相關(guān)市場測試方法在認(rèn)定雙邊市場時出現(xiàn)的一系列失靈，并針對大數(shù)據(jù)所具有的特殊屬性提出多角度的解決方案。如在界定大數(shù)據(jù)行業(yè)相關(guān)市場界定時，除原有的產(chǎn)品維度和地域維度外，創(chuàng)設(shè)另外兩種維度——技術(shù)維度和創(chuàng)新維度[3]。也有學(xué)者提出大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)更新?lián)Q代速度加快，技術(shù)創(chuàng)新時刻發(fā)生，其服務(wù)和產(chǎn)品迅速更迭，應(yīng)當(dāng)將時間維度納入界定相關(guān)市場的考量中[4]。

對于第二個問題，學(xué)界圍繞大數(shù)據(jù)具體行為的認(rèn)定以及如何規(guī)制等問題，也展開了廣泛討論，主要集中于以下三個方面：第一，大數(shù)據(jù)企業(yè)經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)與競爭效果分析。陳兵、曾彩霞、張坤、鄒開亮、劉佳明等學(xué)者探析了大數(shù)據(jù)企業(yè)合并時HHI 測試法失靈的原因，鄒開亮指出大數(shù)據(jù)企業(yè)的燒錢營銷和數(shù)據(jù)驅(qū)動的運營模式使得許多公司的營業(yè)額無法有效計算，因此營業(yè)額無法達(dá)到申報門檻，HHI 值也處于安全范圍[5]；陳兵認(rèn)為此類大數(shù)據(jù)公司合并后數(shù)據(jù)體量成倍增長，基于對數(shù)據(jù)的利用使其能迅速壟斷市場，甚至對整個競爭秩序和未來市場造成影響[2]。第二，大數(shù)據(jù)企業(yè)濫用市場支配地位的認(rèn)定要素與行為表現(xiàn)。孫晉、王先林、曹陽、鄒開亮、翁衛(wèi)國等學(xué)者認(rèn)為大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)中，市場支配地位認(rèn)定所要考量的要素除銷售額外，還應(yīng)綜合考量注冊用戶量、用戶、訪問時間、點擊量、數(shù)據(jù)占有量等其他關(guān)鍵要素，并對定量分析法予以改進(jìn)，靈活運用定性分析法，精準(zhǔn)認(rèn)定大數(shù)據(jù)企業(yè)的市場支配地位[6]；此外，學(xué)者還詳細(xì)論述了利用大數(shù)據(jù)獲知用戶偏好和習(xí)慣實施價格歧視、通過掠奪性定價獲取數(shù)據(jù)資源等行為可能具有的違法性，尤其是拒絕開放數(shù)據(jù)是否屬于濫用市場支配地位中的拒絕交易行為。第三，大數(shù)據(jù)算法合謀行為。韓偉、蔣力、施春風(fēng)、陸穎、鐘原等學(xué)者都意識到算法合謀規(guī)制的必要性，將其納入默示合謀——協(xié)同行為的范疇。鑒于算法合謀具有隱蔽性、智能性，使得協(xié)同行為認(rèn)定難度更大，故有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)采用舉證責(zé)任倒置與間接證據(jù)推定相結(jié)合的方式進(jìn)行認(rèn)定[7]，但也有學(xué)者提出僅需間接證據(jù)即可采用事實推定的方式認(rèn)定[8]。

二、大數(shù)據(jù)反壟斷規(guī)制面臨的挑戰(zhàn)

（一）傳統(tǒng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)無法適應(yīng)相關(guān)市場的認(rèn)定需要

1.傳統(tǒng)的相關(guān)地域市場界定因素存在適用困難

在反壟斷相關(guān)地域市場的認(rèn)定中，需要著重考量“運輸成本、產(chǎn)品特性、市場進(jìn)入障礙等”[9]要素。然而大數(shù)據(jù)企業(yè)具有不同于傳統(tǒng)企業(yè)的特質(zhì)，致使傳統(tǒng)考量要素?zé)o法有效適用于大數(shù)據(jù)企業(yè)的地域市場界定。

第一，運輸成本。傳統(tǒng)企業(yè)面對的是“賣家—買家”的單邊市場，價格是主要競爭手段，運輸成本與銷售地域關(guān)系十分緊密，產(chǎn)品價格競爭優(yōu)勢因運輸成本的提升而出現(xiàn)下降，經(jīng)營者可能因此放棄較遠(yuǎn)的銷售市場。而大數(shù)據(jù)企業(yè)面對的主要是“平臺—買家與賣家”的“雙邊市場”[10]，其可通過資源配置的方式實現(xiàn)一定程度的運輸成本的降低，產(chǎn)品價格因地域的改變而出現(xiàn)變化的幅度較小。此外在此市場中，用戶可以通過網(wǎng)絡(luò)對虛擬產(chǎn)品自行下載安裝，此時運輸成本為零。大數(shù)據(jù)企業(yè)還可通過擴(kuò)大市場的受眾增加銷量的方式，使平攤在每個產(chǎn)品上的運輸成本進(jìn)一步降低。

第二，產(chǎn)品特性。雙邊市場與傳統(tǒng)單邊市場的不同在于其具有兩個子市場。不同的子市場對應(yīng)著不同消費群體和產(chǎn)品市場，不同的消費群體和產(chǎn)品市場又對應(yīng)著不同的地域市場。在雙邊市場中，是用平臺所對應(yīng)著的賣家產(chǎn)品市場的產(chǎn)品特性，還是用平臺所對應(yīng)的買家產(chǎn)品市場的產(chǎn)品特性，作為考察地域市場的因素，缺乏明確統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。不同子市場產(chǎn)品特質(zhì)的認(rèn)定將導(dǎo)致不同地域市場的界定。

2.大數(shù)據(jù)企業(yè)的特征使得相關(guān)產(chǎn)品市場原有測試方法部分失靈

（1）“免費”模式使SSNIP 測試失靈。“免費”模式下用戶對價格敏感度不同，SSNIP 測試方法主要是利用用戶對價格的敏感度來進(jìn)行壟斷測試[3]。在傳統(tǒng)市場中消費者的消費不是免費的，SSNIP 測試能快速根據(jù)消費者對價格的敏感作出反應(yīng)。而在雙邊市場中，相當(dāng)數(shù)量的大數(shù)據(jù)企業(yè)主要以免費產(chǎn)品開展經(jīng)營，消費者無需支付報酬。消費者接受了免費模式之后企業(yè)一旦收費，消費者對價格的敏感度很高。由于對價格的敏感度不可一同比較，有可能影響SSNIP 測試的準(zhǔn)確性。此外，“免費”模式下大數(shù)據(jù)平臺的利益計算方法與傳統(tǒng)SSNIP 測試法的獲利計算方法不同。大數(shù)據(jù)平臺通過第三方付費進(jìn)行補(bǔ)貼以此來實現(xiàn)盈利，加之其產(chǎn)品具有邊際成本遞減的規(guī)律，因此很難根據(jù)成本、營業(yè)額計算其獲利情況[11]。除此之外，雙邊市場中，對價格的反應(yīng)不僅是用戶對價格變化的反應(yīng)還有補(bǔ)貼方（第三方）對價格的反應(yīng)。SSNIP 測試法將小幅度漲價卻仍然獲利的產(chǎn)品納入相關(guān)市場范圍之內(nèi)，若無法計算漲價后的獲利額就難以適用該測試法。

（2）網(wǎng)絡(luò)外部性和封鎖效果使“需求替代法”失靈。需求替代法是從需求者的角度來考量具備哪些要素的產(chǎn)品可以納入相關(guān)市場。傳統(tǒng)考量要素主要是產(chǎn)品的價格、性能、包裝等。由于雙邊市場用戶數(shù)量受到交叉網(wǎng)絡(luò)外部性的影響，消費者離開平臺市場可能會承擔(dān)高成本與高風(fēng)險。高成本主要是消費者在原有平臺下付出的時間成本和留下的數(shù)據(jù)痕跡，高風(fēng)險則是消費者對新平臺產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量和發(fā)展趨勢的未知風(fēng)險，在高成本和高風(fēng)險作用下，用戶難以離開該雙邊市場，極易出現(xiàn)封鎖效應(yīng)[12]36。因此，用戶在選擇大數(shù)據(jù)產(chǎn)品時更多考慮新產(chǎn)品使用的用戶量、對產(chǎn)品的依賴程度以及產(chǎn)品未來的預(yù)期前景?！靶枨筇娲ā眰鹘y(tǒng)考量要素并未將此類特殊卻又重要的因素囊括進(jìn)去，測試結(jié)果難以準(zhǔn)確反映消費者的真實需求。

（二）市場份額難以作為大數(shù)據(jù)市場支配地位的核心認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

市場份額在傳統(tǒng)市場中是衡量市場支配力的重要指標(biāo)，其主要依據(jù)企業(yè)的銷售數(shù)量進(jìn)行計算[13]。但在認(rèn)定大數(shù)據(jù)企業(yè)是否具有市場支配力時，單純的市場份額計算有所局限。大數(shù)據(jù)企業(yè)通常采用低價體驗甚至免費試用等策略聚集大量用戶，并在獲取大量用戶數(shù)據(jù)之后，基于數(shù)據(jù)分析更恰當(dāng)?shù)貪M足用戶需求，吸引更多用戶，從而形成正反饋效應(yīng)。隨著正反饋效應(yīng)的加大，用戶只會選擇市場上少數(shù)幾種網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品，其他競爭者將被淘汰或很難進(jìn)入該市場。此時，可能出現(xiàn)這樣一種情況：部分企業(yè)的產(chǎn)品銷售數(shù)量很小，市場份額不高，但卻因占據(jù)大部分用戶數(shù)據(jù)，進(jìn)而形成市場支配能力。若僅以市場份額作為市場支配力的衡量要素，可能會得出與實際情況相反的結(jié)論。

（三）傳統(tǒng)經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)與競爭效果分析難以適應(yīng)數(shù)據(jù)驅(qū)動市場

1.經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)單一

首先，如前所述，由于大數(shù)據(jù)企業(yè)的免費或低價經(jīng)營模式，其營業(yè)額難以達(dá)到申報門檻。但是，因為其掌握的數(shù)據(jù)以及基于數(shù)據(jù)進(jìn)行的分析，在本質(zhì)上有著較高的價值，并可能成為或已經(jīng)成為相關(guān)市場中的重要競爭力量，甚至占據(jù)著優(yōu)勢地位，對市場已然產(chǎn)生重大影響。即使該類被收購公司掌握能創(chuàng)造較高價值的數(shù)據(jù)或擁有巨大的發(fā)展?jié)摿?，該被收購案也很可能達(dá)不到現(xiàn)今基于營業(yè)額的申報門檻。因此，當(dāng)雙方以數(shù)據(jù)為標(biāo)的集中時，僅以營業(yè)額作為申報標(biāo)準(zhǔn)，一定程度上會導(dǎo)致部分企業(yè)逃逸脫離申報審查義務(wù)。

其次，大數(shù)據(jù)企業(yè)利用數(shù)據(jù)分析，可以預(yù)測在相關(guān)市場甚至鄰近市場的發(fā)展趨勢，從而比其在傳統(tǒng)市場中更早地發(fā)現(xiàn)潛在競爭者。體量巨大的大數(shù)據(jù)企業(yè)收購小微企業(yè)，除掌握信息和數(shù)據(jù)等核心資源外，更重要的目的是以收購為手段消除可能存在的潛在競爭威脅，進(jìn)一步鞏固在相關(guān)市場的優(yōu)勢地位，即防御性合并(Preemptive Merger)戰(zhàn)略[14]。若僅僅以營業(yè)額來確定此類合并交易，難以防止此類小微企業(yè)在市場中被掌握數(shù)據(jù)的優(yōu)勢企業(yè)吞并和消除，更難以維護(hù)相關(guān)市場和鄰近市場的正當(dāng)競爭。

2.HHI 競爭效果測算法難以適應(yīng)大數(shù)據(jù)市場

經(jīng)營者集中反壟斷競爭效果分析主要運用赫爾芬達(dá)指數(shù)(以下簡稱“HHI”)進(jìn)行測算，是以某特定市場上所有企業(yè)的市場份額的平方和來表示。因此，測算的第一要件是確定市場份額[15]75-81。如前所述，大數(shù)據(jù)企業(yè)市場份額不再僅僅依靠銷售額，在采用免費模式情況下，市場份額少的企業(yè)也可能具有強(qiáng)大市場力量。在此情況，使用市場份額測試出來的HHI 指數(shù)并不大，但實際上兩家企業(yè)合并后的數(shù)據(jù)占有率極高，對整個市場的競爭影響很大。如若將測算標(biāo)的從市場份額轉(zhuǎn)換為數(shù)據(jù)或用戶量，則其HHI 指數(shù)就會變化很大。可見，現(xiàn)行HHI 無法準(zhǔn)確反映大數(shù)據(jù)企業(yè)合并后對市場競爭影響的實際情況，測算結(jié)果可能與實際情況存在偏差。

（四）拒絕抓取數(shù)據(jù)行為性質(zhì)難以認(rèn)定

大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)中，在數(shù)據(jù)驅(qū)動商業(yè)模式下多數(shù)業(yè)務(wù)的開展以大數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，數(shù)據(jù)成為重要的生產(chǎn)要素。占據(jù)數(shù)據(jù)優(yōu)勢地位的企業(yè)，為確保自身競爭力而拒絕抓取數(shù)據(jù)成為一種常態(tài)，然而這一行為是否屬于濫用市場支配地位在理論界和實務(wù)界仍有很大爭議。

學(xué)界有觀點認(rèn)為拒絕抓取行為屬于濫用市場支配地位行為[16]，此觀點在HiQ vs.LinkedIn、Craigslist vs.3Taps 案件中得到證實。當(dāng)拒絕抓取的數(shù)據(jù)是相關(guān)市場競爭中的必需品卻由上游企業(yè)占據(jù)時，下游企業(yè)無法獲取必要數(shù)據(jù)，可能直接摧毀非大數(shù)據(jù)企業(yè)的業(yè)務(wù)，從而使市場先進(jìn)入者將市場支配力從上游市場傳導(dǎo)至下游市場，壟斷下游市場的競爭，降低創(chuàng)新動力[17]。甚至有學(xué)者進(jìn)一步指出，拒絕抓取數(shù)據(jù)符合拒絕交易特征，即市場優(yōu)勢地位者缺乏正當(dāng)理由，阻礙與交易相對人正在進(jìn)行或即將進(jìn)行的交易活動，使交易相對人受到實質(zhì)性損害[6]。不過也有學(xué)者對此持不同觀點，認(rèn)為數(shù)據(jù)權(quán)本身具有排他性，大數(shù)據(jù)平臺投入資金和技術(shù)所收集的數(shù)據(jù)資源對其至關(guān)重要，大數(shù)據(jù)企業(yè)有權(quán)選擇向誰開放數(shù)據(jù)資源，這并不構(gòu)成濫用市場支配地位[18]。

（五）現(xiàn)行企業(yè)間合謀的標(biāo)準(zhǔn)無法適應(yīng)大數(shù)據(jù)企業(yè)的壟斷協(xié)議行為

首先，算法合謀具有隱蔽性，合謀者的價格協(xié)議不能或者不易被察覺。根據(jù)我國反壟斷法意義上的合謀，必須是經(jīng)營者通過一定程度的協(xié)商達(dá)成協(xié)議才形成。在相關(guān)市場中，擁有算法功能的大數(shù)據(jù)企業(yè)，可以迅速準(zhǔn)確地抓取相關(guān)經(jīng)營者的價格數(shù)據(jù)，對市場上相關(guān)產(chǎn)品進(jìn)行分析，從特殊訓(xùn)練中歸納出最佳的函數(shù)，為經(jīng)營者制定利潤最大的經(jīng)營策略。如若多個經(jīng)營者使用了相同的算法，則會對于市場變化作出相同的反映，進(jìn)行同步的價格調(diào)整。在此情況下，經(jīng)營者彼此之間沒有達(dá)成任何協(xié)議，卻達(dá)到了合謀的實際效果。

單就壟斷協(xié)議本身來講，原有的合謀的標(biāo)準(zhǔn)無法適應(yīng)新型算法壟斷行為。對于合謀者來講，編程人員或者技術(shù)人員在發(fā)明和編輯算法時，并沒有處于企業(yè)間合謀的意圖。合謀行為是具備深度學(xué)習(xí)能力的機(jī)器人達(dá)成的，算法間的合謀也只能通過結(jié)果看出，并不能監(jiān)測到協(xié)同的過程。對于執(zhí)法者來講，對算法合謀的認(rèn)定需要既定領(lǐng)域的行業(yè)知識和數(shù)據(jù)底層處理技術(shù)有深入了解，執(zhí)法部門中的執(zhí)法人員是否有相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)知識還有待考察。

其次，算法合謀的主體比傳統(tǒng)形式合謀主體更加廣泛。由于算法的出現(xiàn)，與以往的壟斷協(xié)議主體不同的是，合謀者不再是舊有的寡頭壟斷的大企業(yè)，算法普遍應(yīng)用于大數(shù)據(jù)企業(yè)。電子商務(wù)平臺上，經(jīng)營者數(shù)量多、市場份額分散的情況下，任何企業(yè)都有可能成為合謀者。因此在復(fù)雜的電商市場中，合謀的經(jīng)營者越多，執(zhí)法機(jī)關(guān)在監(jiān)測市場過程中就越難以建立起各個經(jīng)營者之間的聯(lián)系，對于異常變化更加難以察覺。

再次，算法合謀對于企業(yè)和市場來講是一把“雙刃劍”。大數(shù)據(jù)企業(yè)利用算法為了追求更高的市場效益，促進(jìn)企業(yè)自身發(fā)展，但也可能產(chǎn)生價格協(xié)同、限制競爭的消極影響，因此套用舊有的本身違法原則規(guī)制的思路，有可能造成過度干預(yù)市場的不良后果，企業(yè)間合謀的標(biāo)準(zhǔn)在大數(shù)據(jù)企業(yè)間該如何適用成為大數(shù)據(jù)反壟斷規(guī)制的關(guān)鍵問題。

三、大數(shù)據(jù)反壟斷規(guī)制的制度優(yōu)化

（一）優(yōu)化界定相關(guān)地域市場考慮的因素

1.分類考量產(chǎn)品性質(zhì)和運輸方式對地域市場的影響

鑒于大數(shù)據(jù)市場與傳統(tǒng)市場當(dāng)中的產(chǎn)品特征不同，大數(shù)據(jù)產(chǎn)品具有虛擬性，不同產(chǎn)品性質(zhì)對相關(guān)地域市場邊界認(rèn)定影響很大，因此可考慮將企業(yè)的產(chǎn)品區(qū)分不同類別，進(jìn)而考慮地域市場。具體而言，建議將企業(yè)銷售的產(chǎn)品根據(jù)經(jīng)營不同分為實體產(chǎn)品、實體與虛擬重疊產(chǎn)品和虛擬產(chǎn)品。對于實體產(chǎn)品，則需要進(jìn)一步考慮產(chǎn)品的物理屬性、運輸方式、運輸成本和銷售方式等因素；對于實體與虛擬重疊產(chǎn)品，在電子商務(wù)、O2O 模式下，水泥、磚頭這些運輸成本很高的商品，其地域市場必定有所局限,而化妝品、服裝等商品，在物流充分發(fā)展后，若無貿(mào)易壁壘，其地域市場可為全球；對于虛擬產(chǎn)品來講，由于其傳播和銷售幾乎不需要任何運輸成本，在界定此類產(chǎn)品的相關(guān)地域市場時可忽略運輸方式和運輸成本的因素。

2.結(jié)合需求方的特質(zhì)分析相關(guān)市場

考慮到大數(shù)據(jù)市場的雙邊市場特性，因此在界定相關(guān)地域市場時，除了分析產(chǎn)品的供給方以外，還需要分析產(chǎn)品的需求方，結(jié)合需求方的特質(zhì)來分析相關(guān)市場。

因為大數(shù)據(jù)市場中的供給方，相比傳統(tǒng)市場在提供產(chǎn)品時有更明確的消費者范圍，從需求方特質(zhì)來考量相關(guān)市場能更好地保護(hù)直接消費者以及利益可能被損害的潛在消費者。此外，需求方一旦選擇大數(shù)據(jù)產(chǎn)品后，受制于習(xí)慣、成本等因素的影響，對原產(chǎn)品逐漸形成“依賴”，而不愿選擇新的產(chǎn)品。所以，其最初對產(chǎn)品或服務(wù)的選擇很大程度上決定著該產(chǎn)品服務(wù)的市場競爭力與市場潛力，從而對界定相關(guān)地域市場有著顯著的影響，增加需求方特質(zhì)的分析時，可考慮用戶的語言水平、教育程度等因素。就語言水平因素而言，如中文產(chǎn)品服務(wù)的相關(guān)地域市場更大程度上局限于以中文為母語的地區(qū)，但是也包括會使用中文的用戶所在地；就教育程度因素而言，發(fā)達(dá)城市的客戶群體相較于偏遠(yuǎn)落后地區(qū)用戶更易接受新的產(chǎn)品和服務(wù)，則該產(chǎn)品服務(wù)在發(fā)達(dá)城市的發(fā)展?jié)摿Ω笄沂鼙娒嬉哺鼜V。

（二）改良、整合相關(guān)產(chǎn)品市場測試方法

1.依據(jù)消費者對免費產(chǎn)品的敏感度改良SSNIP測試法

當(dāng)網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)與免費模式同時存在的時候，不僅要考慮網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)對消費者的鎖定效應(yīng)，還要增加免費模式下消費者對價格的敏感程度，這一觀點也得到了實務(wù)界的認(rèn)可。在Microsoft vs.Skype 案中，有證據(jù)顯示，如果Skype 公司開始收費，超過75% 的個人消費者將不再使用該產(chǎn)品。此外，歐盟委員會認(rèn)為，如果服務(wù)供應(yīng)商開始對一個長期免費的服務(wù)收費，并且市場上存在免費的替代性服務(wù)，消費者將立即轉(zhuǎn)向接受免費的替代性服務(wù)，那么這類產(chǎn)品就應(yīng)當(dāng)納入相關(guān)產(chǎn)品市場之中。

我國也將消費者對免費產(chǎn)品敏感度納入了相關(guān)產(chǎn)品市場的考量?！捌婊⒃V百度”“奇虎360 訴騰訊”案中，廣東高院對SSNIP 分析法進(jìn)行了變通，通過考察將商品價格慢慢由零到小幅度收費，需求者是否轉(zhuǎn)向其他具有緊密替代性的產(chǎn)品，來界定產(chǎn)品市場。

2.構(gòu)建適合大數(shù)據(jù)企業(yè)的測試體系

如前所述，盡管SSNIP 測試方法對大數(shù)據(jù)企業(yè)有“失靈”，但其畢竟是主流測試方法，因此在對大數(shù)據(jù)企業(yè)相關(guān)市場界定的時候，以SSNIP 測試法為主，靈活運用其他測試方法，構(gòu)建一個相互補(bǔ)充、相互協(xié)調(diào)的測試體系。目前，學(xué)界提出了多種測試方法，如集群市場方法、子市場方法。

（1）集群市場方法。大數(shù)據(jù)企業(yè)的產(chǎn)品往往具有多個功能，例如社交軟件不僅具備社交功能還有生活消費、移動支付等功能，滿足了消費者的多個需求，其所涉及的產(chǎn)品集合成群，各不相同卻又相互聯(lián)系。此種情況下消費者購買時考慮的價格是整個產(chǎn)品群中所有產(chǎn)品總和的價格，而不是針對產(chǎn)品群中某一個產(chǎn)品價格的考量。那么當(dāng)使用SSNIP 測試法時，僅針對某一產(chǎn)品的價格調(diào)整，只能體現(xiàn)出消費者對集群中的部分產(chǎn)品的反映情況，從而將會使市場界定過窄。

在這種情況下，可以引入“集群市場”測試法，其與SSNIP 測試法相結(jié)合，在相關(guān)市場界定過程中，通過集群市場方法將大數(shù)據(jù)產(chǎn)品所涉及的所有產(chǎn)品集團(tuán)納入考量范圍，可以克服大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的網(wǎng)絡(luò)外部性特征對SSNIP 測試法的影響。

（2）子市場方法。大數(shù)據(jù)企業(yè)所提供的產(chǎn)品一般都不是單一的產(chǎn)品，而是由一個偌大的相關(guān)市場組成，其中包括了許多不同的消費群體。大數(shù)據(jù)企業(yè)利用用戶的消費和瀏覽記錄信息，對用戶的購買能力和購買傾向進(jìn)行建模。針對消費能力較強(qiáng)或是對于對某類商品有迫切購買傾向的用戶，通常會適度提高這部分用戶或是這類商品的定價，俗稱“殺熟”。

此種情況下，可配合引入子市場方法，將較大范圍的相關(guān)市場進(jìn)一步劃分，評估每個劃分出的單獨市場的特性，通過不同市場的特性鎖定不同范圍的消費者，將市場進(jìn)一步精準(zhǔn)[19]185-189。如支付寶APP 就擁有出行、理財、保險、教育等業(yè)務(wù)，這些業(yè)務(wù)所針對的消費者群體各不相同又相互交叉。利用子市場方法可以通過各類業(yè)務(wù)的針對性，以及潛在與實際消費者的鎖定范圍，將其相關(guān)市場進(jìn)一步縮小，從而彌補(bǔ)SSNIP 測試法中忽略局部市場集中度的問題。

（三）優(yōu)化認(rèn)定市場支配地位的考慮要素

1.增加數(shù)據(jù)的考量要素

無論在傳統(tǒng)行業(yè)還是大數(shù)據(jù)領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)回到市場支配地位的最初立法含義進(jìn)行衡量。根據(jù)我國《反壟斷法》第17 條的規(guī)定，市場支配地位的核心關(guān)鍵在于經(jīng)營者能否控制商品的交易或者提高相關(guān)市場的進(jìn)入壁壘。

當(dāng)數(shù)據(jù)成為其他企業(yè)進(jìn)入市場的必要條件時，數(shù)據(jù)優(yōu)勢企業(yè)很容易將數(shù)據(jù)作為排除競爭、提高相關(guān)市場進(jìn)入壁壘的武器?，F(xiàn)在大數(shù)據(jù)企業(yè)大多是運用數(shù)據(jù)驅(qū)動商業(yè)模式，以數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，從中挖掘、整理信息以此向消費者提供服務(wù)。企業(yè)如一輛汽車，沒有數(shù)據(jù)就如沒有汽油，無法啟動。數(shù)據(jù)作為大數(shù)據(jù)企業(yè)的固定資產(chǎn)、生產(chǎn)要素，龍頭公司掌握了消費者數(shù)據(jù)之后，并不分享與公開，容易形成信息壁壘、“信息孤島”[20]。尤其是掌握必要數(shù)據(jù)的大數(shù)據(jù)企業(yè)，若借助數(shù)據(jù)收集、抓取、分析上的優(yōu)勢地位拒絕開放數(shù)據(jù)、獨占數(shù)據(jù)，會使其他經(jīng)營者無法進(jìn)入市場展開競爭。即使大數(shù)據(jù)企業(yè)開放數(shù)據(jù)，由于大數(shù)據(jù)的特征，占有優(yōu)勢地位的大數(shù)據(jù)企業(yè)會出現(xiàn)“強(qiáng)者更強(qiáng)”的局面，后進(jìn)入者根本無法獲取如此龐大的數(shù)據(jù)，消費者、廣告商、商家也不愿選擇新企業(yè)，最終新競爭者消失，損害整個市場秩序。因此，在市場支配地位認(rèn)定的時候，應(yīng)當(dāng)把數(shù)據(jù)作為衡量一個企業(yè)是否具有市場支配力的評判標(biāo)準(zhǔn)。

這一觀點也在實務(wù)界得到印證。近期國家市場監(jiān)督管理總局起草發(fā)布的《禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定（征求意見稿）》中提出，在認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的市場支配地位時，除了考慮其市場份額，還要考慮其掌握相關(guān)數(shù)據(jù)情況。

2.優(yōu)化市場份額的計算方法

由于大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)存在的正反饋效應(yīng)、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、封鎖效應(yīng)等特點，用戶更偏向用戶群體本就龐大的服務(wù)和產(chǎn)品，銷售量往往比銷售額更能反映出企業(yè)的市場支配力。在原有市場銷售額的考量要素之上結(jié)合大數(shù)據(jù)企業(yè)的特質(zhì)，可以增加考量產(chǎn)品的銷售額和獲取額與市場總額的占比、網(wǎng)站訪問量、使用頻率、活躍用戶數(shù)等要素。

（四）調(diào)整經(jīng)營者集中相關(guān)規(guī)則

1.申報標(biāo)準(zhǔn)適度參考用戶粘度和交易額

一方面，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)處于一個雙邊市場，由一邊市場吸引大量用戶，平臺通過靈活變更商業(yè)模式，使得其另一端可以獲利。其反壟斷分析，不僅要關(guān)注平臺的收費一方，還應(yīng)該深入分析收費方和提供免費產(chǎn)品方雙方鎖定的全部用戶群體背后帶來的真正商業(yè)價值。在網(wǎng)絡(luò)平臺上，選擇該產(chǎn)品用戶的數(shù)量規(guī)模以及客戶使用產(chǎn)品的次數(shù)才是收費一方競爭力和價值的決定因素。因此，應(yīng)當(dāng)把平臺能夠獲得的用戶關(guān)注度以及使用量所帶來的商業(yè)價值量化，納入到申報條件范圍內(nèi)，使之成為申報審查分析的重要因素之一。

另一方面，交易存在的價值以及該交易在市場中的影響力一定程度上可以從交易額體現(xiàn)。針對企業(yè)可能存在的通過并購的手段以掌握被收購經(jīng)營者信息和數(shù)據(jù)技術(shù)等核心資源，消除潛在威脅、減少競爭的交易，可以適當(dāng)考慮將經(jīng)營者合并的交易額納入申報標(biāo)準(zhǔn)范圍內(nèi)，設(shè)定合理的交易價值門檻，防止數(shù)據(jù)驅(qū)動的小微企業(yè)被吞并和消除。

2.增加合并企業(yè)間的數(shù)據(jù)交互對競爭效果的影響分析

數(shù)據(jù)的價值體現(xiàn)在數(shù)據(jù)的應(yīng)用而并非數(shù)據(jù)本身，若考慮到數(shù)據(jù)的意義，即使是經(jīng)營范圍不同的企業(yè)合并，也應(yīng)考慮反壟斷問題。因為不同領(lǐng)域的數(shù)據(jù)合并，作為資源的大數(shù)據(jù)可以將本不存在直接競爭關(guān)系的市場聯(lián)系起來，成為原有產(chǎn)品經(jīng)營者附加的競爭優(yōu)勢，在相關(guān)市場以及相鄰市場中產(chǎn)生一定的反競爭效應(yīng)[2]。

合并后的數(shù)據(jù)企業(yè)，通過雙方合并前掌握的用戶線上行為可獲取大量數(shù)據(jù)，再對此進(jìn)行分析，不斷提升服務(wù)質(zhì)量，以此形成獨家大數(shù)據(jù)資源，如利用用戶搜索歷史數(shù)據(jù)提高搜索引擎結(jié)果的準(zhǔn)確度，利用用戶購買與瀏覽數(shù)據(jù)提升線上銷售方推薦產(chǎn)品的精確性。這也使得許多利用大數(shù)據(jù)的企業(yè)在相關(guān)市場的競爭中具有無可比擬的優(yōu)勢，甚至構(gòu)成壟斷的地位以排除其他競爭者進(jìn)入的可能性。這些大數(shù)據(jù)企業(yè)還可能基于數(shù)據(jù)優(yōu)勢進(jìn)一步鞏固其優(yōu)勢地位，提前預(yù)測可能產(chǎn)生的新產(chǎn)品甚至新產(chǎn)業(yè)，此時的小平臺和小企業(yè)在資金和技術(shù)上根本無法超越優(yōu)勢企業(yè)，越來越多的新經(jīng)營者只有靠近和依附于大數(shù)據(jù)寡頭企業(yè)，甚至直接進(jìn)入占據(jù)優(yōu)勢地位的大數(shù)據(jù)企業(yè)才得以生存。因此，在反壟斷審查競爭效果分析環(huán)節(jié)，應(yīng)適當(dāng)弱化對市場集中度的考量，重點著眼于企業(yè)合并后的數(shù)據(jù)影響力，包括數(shù)據(jù)的整合、數(shù)據(jù)的共享、數(shù)據(jù)合并后給競爭者帶來的競爭力的變化等。

（五）引入“必要數(shù)據(jù)”原則

當(dāng)平臺在非數(shù)據(jù)驅(qū)動商業(yè)模式或較小數(shù)據(jù)占有量的情況下拒絕抓取，是具有合理性的，拒絕并不構(gòu)成濫用市場支配地位行為。因此，對于拒絕抓取行為來講不能絕對將其認(rèn)定為濫用行為，而應(yīng)當(dāng)作個案分析，具體可分兩種情況：

1.拒絕抓取數(shù)據(jù)構(gòu)成了濫用市場支配地位行為，并引入“必要數(shù)據(jù)”原則

“必要數(shù)據(jù)”原則，是指擁有數(shù)據(jù)資源的企業(yè)開放不可替代和不可復(fù)制的數(shù)據(jù)，開放具有可行性并且沒有正當(dāng)理由拒絕開放。大數(shù)據(jù)企業(yè)拒絕其他企業(yè)抓取數(shù)據(jù),經(jīng)營者將一個市場上的壟斷力量傳遞到另一個市場，從而同時在兩個市場獲利，盡管沒有直接的獲利，但可以提高對手的交易成本以降低對手競爭優(yōu)勢。

首先，根據(jù)必要設(shè)施的杠桿原理[17]，“必要數(shù)據(jù)”原則主要在間接競爭的情形下適用。拒絕抓取數(shù)據(jù)可以根據(jù)對象分為三種類型：一是針對上游經(jīng)營者，但雙方交易關(guān)系應(yīng)在市場經(jīng)濟(jì)規(guī)制下自愿建立；二是針對同業(yè)經(jīng)營者，大數(shù)據(jù)企業(yè)本就無義務(wù)向其提供商業(yè)便利，但可通過反不正當(dāng)競爭進(jìn)行規(guī)制；三是針對下游經(jīng)營者（或者終端消費者），只有此種類型才適用于必要數(shù)據(jù)原則。

其次，從必要設(shè)施原則中引發(fā)出來的必要數(shù)據(jù)開放，需要滿足審慎的適用原則。大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)中若一味地去保護(hù)下游經(jīng)營者和新進(jìn)入的經(jīng)營者，必然會打擊投資、破壞創(chuàng)造性。在面對大數(shù)據(jù)時，要更加嚴(yán)格地限定“必要數(shù)據(jù)”原則的適用。因為數(shù)據(jù)作為無形資產(chǎn)，其潛在價值與傳統(tǒng)的物理價值不盡相同。大數(shù)據(jù)企業(yè)根據(jù)自身的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)對數(shù)據(jù)進(jìn)行運用、提取和挖掘，可能會產(chǎn)生不同的價值或者說更大的價值。如果接受數(shù)據(jù)提供的企業(yè)依靠自身優(yōu)良的技術(shù)，運用所提供的數(shù)據(jù)創(chuàng)造出更大的價值，甚至為其提供條件成為競爭優(yōu)勢地位，就違背了“必要數(shù)據(jù)”原則的初衷。

2.拒絕抓取數(shù)據(jù)行為不構(gòu)成濫用市場支配地位

一方面，若抓取數(shù)據(jù)方自身有能力獲取其生產(chǎn)所需的必要數(shù)據(jù)，或者拒絕抓取數(shù)據(jù)對其經(jīng)營狀況、生產(chǎn)能力并未造成重大影響，以及此類企業(yè)的商業(yè)模式并不是以獲取必要設(shè)施為前提和基礎(chǔ)，這些情況下便不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為濫用市場支配地位。另一方面，數(shù)據(jù)提供方的數(shù)據(jù)體量不大，沒有掌握整個行業(yè)的必要數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)作為該企業(yè)重要的生產(chǎn)要素，拒絕抓取有其合理性。

（六）優(yōu)化算法默示合謀的審查與監(jiān)管

1.合謀中“協(xié)議”的概念重新界定

在我國目前的反壟斷規(guī)制中，合謀協(xié)議需要以下幾個要素：一是經(jīng)營者合意，二是通過協(xié)商達(dá)成，三是存在限制競爭的內(nèi)容。但前文分析所示，默示共謀不具備易于察覺的經(jīng)營者協(xié)同行為協(xié)議。因此，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)延伸合謀協(xié)議的內(nèi)涵，只要能證明經(jīng)營者存在合謀的趨向，并且算法引導(dǎo)下的經(jīng)營者價格調(diào)整行為與市場上反映出的價格一致表現(xiàn)具有因果關(guān)系，那也應(yīng)當(dāng)視為反壟斷法意義上的協(xié)議。

2.根據(jù)算法特點拓寬壟斷分析角度

（1）市場力量分析。合謀者的市場力量是決定在相關(guān)市場內(nèi)構(gòu)成壟斷并造成大規(guī)模影響的必要因素，應(yīng)當(dāng)將合謀者的市場力量和合謀行為的影響力作為審查的雙標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)合謀方的市場力量較低，市場影響力較小時，很難產(chǎn)生限制競爭的效果。若合謀方的一方市場力量較大，而其他方力量較為微弱，影響力低，也難以達(dá)成危害市場秩序的壟斷協(xié)議。只有當(dāng)所有合謀者的力量較大，市場份額較重，參與價格跟隨著的市場力量達(dá)到影響行業(yè)整體價格水平時，價格跟隨行為逐漸成為行業(yè)內(nèi)部的慣例，反壟斷法此時才應(yīng)當(dāng)規(guī)制。

（2）競爭效果及輔助證據(jù)分析

由于算法合謀更具有隱蔽性，其為執(zhí)法部門的取證增加了難度，提出了更高的挑戰(zhàn)。但執(zhí)法者可以從壟斷協(xié)議造成的限制競爭效果來分析，判斷合謀行為是否對競爭造成了實質(zhì)的限制并且達(dá)到一定的嚴(yán)重程度時，才可能會受到反壟斷法的規(guī)制。例如，經(jīng)營者共享算法的行為可能會幫助經(jīng)營者實現(xiàn)價格水平一致，從而限制競爭，但同時也可能帶來積極效應(yīng)，比如促成經(jīng)營者之間的技術(shù)交流，促進(jìn)經(jīng)營者研究和開發(fā)效率更高的算法，提高市場運行效率等。因此，應(yīng)該權(quán)衡利弊，若合謀行為促進(jìn)競爭的效果大于限制競爭的效果時，或者僅僅存在多個企業(yè)用共同的算法但卻不會造成破壞競爭的后果，則不認(rèn)定其違法。

另外，可以考慮引入推斷算法合謀的輔助證據(jù)。合謀者常常將算法作為規(guī)避法律風(fēng)險的工具，特別是經(jīng)營者形成默契合謀或者算法合謀的情況下，反壟斷執(zhí)法者的查處難度增加；但執(zhí)法者可以從市場異常變化中推斷經(jīng)營者是否達(dá)成了合謀，從而進(jìn)行反壟斷審查。下列異常情形可以作為推斷算法合謀的輔助證據(jù)：經(jīng)營者同時宣布提價或者降價；經(jīng)營者頻繁地交換信息；經(jīng)營者同時發(fā)生商業(yè)策略的重大變化；經(jīng)營者出現(xiàn)與個人利益不一致的統(tǒng)一行為；經(jīng)營者沒有明顯的經(jīng)濟(jì)壓力而發(fā)生異常變化；經(jīng)營者保持長期的一致高價；行業(yè)領(lǐng)導(dǎo)企業(yè)存在領(lǐng)導(dǎo)價格的歷史[21]。