人工智能創(chuàng)作物版權(quán)保護(hù)的刑法分析

□文│吳 濤

近年來，隨著科學(xué)技術(shù)的快速發(fā)展，人工智能技術(shù)在醫(yī)療、交通、大數(shù)據(jù)等領(lǐng)域皆取得了舉世矚目的成就。時(shí)下，人工智能技術(shù)被廣泛應(yīng)用于各個(gè)領(lǐng)域，甚至在某種程度上扮演著替代人類某些工作的“人”的角色。人工智能的應(yīng)用不僅體現(xiàn)在傳統(tǒng)技術(shù)領(lǐng)域，在文藝創(chuàng)作方面同樣表現(xiàn)搶眼，編寫歌曲、創(chuàng)作小說、繪畫乃至于寫詩作賦都信手拈來。人工智能創(chuàng)作物的誕生，打破了以往只能由人類創(chuàng)作作品的認(rèn)識(shí)，而當(dāng)這些由人工智能產(chǎn)生的創(chuàng)作物具備可觀的市場(chǎng)價(jià)值時(shí)，人工智能創(chuàng)作物能否同人類創(chuàng)作的作品一道，被納入法律保護(hù)范圍？當(dāng)他人以營(yíng)利為目的侵犯這類創(chuàng)作物時(shí)，《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）能否予以相應(yīng)處罰？這些疑問都成為人工智能技術(shù)高速發(fā)展背景下亟待解決的問題。

一、人工智能創(chuàng)作物屬性理論梳理與評(píng)述

關(guān)于人工智能創(chuàng)作物屬性的定性，學(xué)界存在兩種截然不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，人工智能創(chuàng)作物符合作品在形式方面的特征，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其作品屬性；另一種觀點(diǎn)則堅(jiān)決反對(duì)，認(rèn)為其本質(zhì)上仍然屬于執(zhí)行人類編寫的程序的結(jié)果，進(jìn)而拒絕接受其屬于作品的論斷。

一般認(rèn)為，版權(quán)的客體是作品，而作品的創(chuàng)作者只能是自然人，囿于人工智能的“非人”屬性，其創(chuàng)作物不屬于《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)法》）意義上的“作品”，因而得不到法律保護(hù)。在學(xué)界，有學(xué)者傾向于認(rèn)同人工智能創(chuàng)作物類似于人類創(chuàng)作的作品，指出人工智能創(chuàng)作物在形式上與人類創(chuàng)作的作品并無本質(zhì)區(qū)別，強(qiáng)調(diào)獨(dú)創(chuàng)性中“人”的創(chuàng)作的要件，其實(shí)質(zhì)是探討權(quán)利歸屬的問題，這與作品享有版權(quán)所需的在表現(xiàn)形式上應(yīng)具有的獨(dú)創(chuàng)性條件，并非同一個(gè)問題；將“人”作為“獨(dú)創(chuàng)性”的唯一主體并且不區(qū)分權(quán)利客體與權(quán)利歸屬之間的區(qū)別，不符合法律推導(dǎo)的基本邏輯。[1］另有學(xué)者指出，人工智能的發(fā)展經(jīng)歷了從輔助人類創(chuàng)造的工具到擁有自主創(chuàng)造能力的過程，雖然人工智能創(chuàng)作物遭遇了《著作權(quán)法》只保護(hù)人類創(chuàng)造的理念和制度障礙，但這并非是不可逾越的制度鴻溝。構(gòu)建以人類讀者為基礎(chǔ)，而不是以人類作者為中心的版權(quán)法律理論，即可有效解決人工智能創(chuàng)作物的法律地位問題。[2］相反的觀點(diǎn)則主張，在目前的人工智能尚不擁有自我意識(shí)的階段，人工智能的創(chuàng)作只是程式化的系統(tǒng)算法的成果，與獨(dú)創(chuàng)性所要求的智力創(chuàng)作還有相當(dāng)?shù)木嚯x，本質(zhì)上仍然是執(zhí)行人類的“智力成果”的過程。應(yīng)用于人工智能的算法、規(guī)則和模板一旦編制完成，使用不同計(jì)算機(jī)應(yīng)用該軟件處理同一材料，只要使用正確的方法，無論操作主體是誰，且軟件本身不因?yàn)榇嬖谌毕荻霈F(xiàn)計(jì)算錯(cuò)誤，所獲得的結(jié)果就具有唯一性，這就從根本上抹煞了實(shí)施者發(fā)揮聰明才智的創(chuàng)作空間，排除了處理結(jié)果具有個(gè)性化特征的可能性，從而不符合獨(dú)創(chuàng)性的要求，不能成為《著作權(quán)法》意義上的作品。[3］

通過以上梳理不難看出，學(xué)界對(duì)于人工智能創(chuàng)作物屬性的定性還遠(yuǎn)未達(dá)成共識(shí)。有學(xué)者主張，對(duì)于人工智能作品的歸屬問題，首要考量的是投資人的利益，應(yīng)該按照合同優(yōu)先的原則確定人工智能的設(shè)計(jì)者、所有者和使用者之間的權(quán)益，明確解決紛爭(zhēng)的方式和途徑，如果事先并未明確權(quán)屬，則應(yīng)該以所有者權(quán)利為核心構(gòu)建權(quán)利框架。該主張?jiān)谡J(rèn)同人工智能創(chuàng)作物可視為作品的前提下，在投資者、設(shè)計(jì)者、使用者之間進(jìn)行利益平衡，通過合同的方式在有關(guān)各方意思表示真實(shí)的前提下約定人工智能成果的權(quán)屬問題，對(duì)于合理解決紛爭(zhēng)具有很強(qiáng)的實(shí)踐意義。但這種主張從根本上扼殺了人工智能本身的價(jià)值和作用，否定了人工智能成為“作者”的可能性，其實(shí)是不承認(rèn)人工智能創(chuàng)作物的獨(dú)創(chuàng)性，把人工智能歸類于輔助人類創(chuàng)作工具的實(shí)質(zhì)范疇。上述不認(rèn)同現(xiàn)階段人工智能創(chuàng)作物的“作品”屬性的學(xué)者同時(shí)也認(rèn)為，針對(duì)由人工智能“創(chuàng)作”的、具有與人類產(chǎn)出成果相似特點(diǎn)的“作品”，若操控人工智能的人沒有向外界展示這一作品的真實(shí)產(chǎn)生過程，反而在該內(nèi)容上署名并表示自己是創(chuàng)作者，則因署名而具有法律上推定為作者的效力。

筆者認(rèn)為，承認(rèn)人工智能創(chuàng)作物與人類作品高度相似、幾無差別，無疑表明人工智能創(chuàng)作物與人類作品已無實(shí)質(zhì)區(qū)別。人工智能的操控者不對(duì)外披露智力成果的生成過程，相反，還在該內(nèi)容上署名，宣稱自己是作者，進(jìn)而享有著作權(quán)；而如果向外界真實(shí)披露，該成果就不是作品，這不是一種依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)對(duì)既有事實(shí)的客觀判斷。一方面固守人類才能創(chuàng)作的唯一性，另一方面又有條件地承認(rèn)人工智能創(chuàng)作物不真實(shí)披露情形下的“作品”屬性，這與《著作權(quán)法》鼓勵(lì)原創(chuàng)作品創(chuàng)作的立法目的相悖，實(shí)不足取。

筆者認(rèn)為，每一個(gè)新的法律制度的構(gòu)建與解釋，皆服務(wù)于特定的社會(huì)問題和主流價(jià)值，最終都服務(wù)于特定立法目的?！吨鳈?quán)法》理論要求作品要體現(xiàn)出作者自身的獨(dú)立思想，而這個(gè)思想并不意味著受到《著作權(quán)法》保護(hù)的作品之間必須存在本質(zhì)區(qū)別，而旨在于獨(dú)立創(chuàng)作之要義。因此，只要人工智能創(chuàng)作物尚屬首創(chuàng)，就應(yīng)該肯定其具有獨(dú)創(chuàng)性特征，并據(jù)此認(rèn)定該創(chuàng)作行為屬于《著作權(quán)法》保護(hù)的創(chuàng)作行為，其創(chuàng)作出的創(chuàng)作物屬于依法應(yīng)受版權(quán)保護(hù)的作品。

二、人工智能創(chuàng)作物著作權(quán)主體辨析

人工智能創(chuàng)作物非“作品”屬性的另一個(gè)理論障礙來源于人們對(duì)人工智能主體地位的爭(zhēng)議。有學(xué)者指出“不論何種人持何種看法，在認(rèn)定版權(quán)制度的本質(zhì)是鼓勵(lì)用頭腦從事創(chuàng)作之人這一點(diǎn)上，意見是一致的”。[4］“作品是作為有血有肉的自然人對(duì)于思想觀念的表達(dá)，由非人類創(chuàng)作的東西不屬于《著作權(quán)法》意義上的作品”。[5］此外，我國(guó)《著作權(quán)法》第二條將著作權(quán)的主體限定為“中國(guó)公民、法人或者其他組織”以及符合條件的“外國(guó)人、無國(guó)籍人”，亦充分表達(dá)了只有人才能成為作者這一立法觀點(diǎn)。但需要特別指出的是，自保護(hù)版權(quán)的法律制度誕生以來，每一次科學(xué)技術(shù)的重大飛躍，都伴隨著版權(quán)產(chǎn)業(yè)的深刻變革，版權(quán)制度也隨之作出調(diào)整、完善。很長(zhǎng)一段時(shí)間以來，技術(shù)都只是扮演著輔助工具的角色，在創(chuàng)作行為中更多的是承擔(dān)著代替創(chuàng)作者書寫及使作品載體多樣化的工作，從未獨(dú)立地作為版權(quán)法律主體存在過。但對(duì)于人工智能而言，其是否和往常一樣，承擔(dān)的只是一種輔助工具的角色呢？就目前而言，人工智能創(chuàng)作成果的過程已經(jīng)幾乎脫離了人為的干預(yù)，不再是簡(jiǎn)單的機(jī)械延伸，而是人工智能的再創(chuàng)作?；诖耍袑W(xué)者呼吁應(yīng)當(dāng)順應(yīng)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，賦予人工智能以有限的主體地位，以便于更好地保護(hù)和利用人工智能生成的智力成果。對(duì)于人工智能主體地位的構(gòu)建，學(xué)界主要提出了“類法人”和“電子人”兩種模式。

“類法人”模式。眾所周知，權(quán)利能力之于人并非絕對(duì)的依附關(guān)系，其鏈接點(diǎn)在于社會(huì)人格，在于一種社會(huì)認(rèn)同的價(jià)值觀。在當(dāng)下的法治語境中，借助法人制度的立法模式賦予人工智能以人格具有可供借鑒的理論和實(shí)踐基礎(chǔ)。法人作為一種社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度產(chǎn)生的衍生主體，在其創(chuàng)立之初，亦飽受來自社會(huì)各界的質(zhì)疑和爭(zhēng)議，但法人制度的創(chuàng)立和運(yùn)行有力地證明了一個(gè)事實(shí)，即法人制度非但沒有威脅到“人”這一概念在法律上的原有地位，反而作為一種延伸使“人”的效能得到更進(jìn)一步的發(fā)揮和釋放，因此，法人制度也被學(xué)界稱為近代法律發(fā)展史上對(duì)人的價(jià)值的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生重大貢獻(xiàn)的制度發(fā)明。由此可知，從技術(shù)應(yīng)用的角度上講，人工智能主體地位的確立，并不為現(xiàn)行的法律制度所排斥。在人工智能語境下，擬制出一個(gè)類似于法人的主體并不為現(xiàn)行法律所排斥，從擬制自然人的角度賦予新的主體以相同或者類似的法律地位具有可行性依據(jù)。在俄羅斯學(xué)者近期起草的該國(guó)第一部機(jī)器人法草案《格里申法案》中，該國(guó)通過比較法人制度，對(duì)于人工智能機(jī)器人的法律地位與責(zé)任的認(rèn)定，將其歸于法人的行列，這無疑是人工智能成為權(quán)利主體的重要嘗試?？梢韵胍姡诓贿h(yuǎn)的將來，世界范圍內(nèi)會(huì)有越來越多的關(guān)于人工智能主體法律地位的法律被制定和施行，“類法人”制度將會(huì)是較為成熟的備選方案之一。

“電子人”模式。“電子人”概念的明確提出，源于2017年2月歐洲議會(huì)通過的《關(guān)于機(jī)器人民事法律規(guī)則的決議》，這一決議對(duì)賦予符合條件的人工智能載體以獨(dú)特的法律地位，使其能夠獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任進(jìn)行了充分的探討。我國(guó)也有學(xué)者持類似的觀點(diǎn)，認(rèn)為“未來在必要的時(shí)候，《刑法》可以考慮賦予智能機(jī)器人刑事責(zé)任主體地位”。[6］人工智能已不是完全按照既定程序工作的純粹客體，在法律上應(yīng)設(shè)定“電子人”的概念。依據(jù)在于，實(shí)踐中人工智能主體化已有先例（如：沙特賦予女性機(jī)器人索菲婭[Sophia］以公民身份）或官方建議。從人類歷史演進(jìn)的角度看，自然人、動(dòng)物和無生命體皆有成為法律主體的先例表明，發(fā)展“電子人”法律主體概念存在制度空間；從法理上分析，現(xiàn)有法律主體根植的本體、能力和道德要素，“電子人”皆已齊備。

筆者認(rèn)為，無論是“類法人”模式還是“電子人”模式，設(shè)立新的法律主體的目的皆避不開權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)問題?！邦惙ㄈ恕蹦Ｊ降膬?yōu)勢(shì)在于，借鑒已較為成熟的“法人”概念，賦予人工智能以財(cái)產(chǎn)，由執(zhí)行機(jī)關(guān)或者意思機(jī)關(guān)實(shí)施行為，法律后果由人工智能承擔(dān)。但是從本質(zhì)上看，“類法人”還是自然人作用的體現(xiàn)。對(duì)于“電子人”模式而言，構(gòu)建新的完全獨(dú)立于人類的法律主體的意義在于，“電子人”依照自己獨(dú)立的思維指導(dǎo)行為，對(duì)行為產(chǎn)生的后果負(fù)完全的法律責(zé)任，是在法律效果上和自然人等同的法律主體。然而在當(dāng)前弱人工智能語境下，尚且不從倫理和道德等人文方面討論人工智能成為“人”的趨向，單從責(zé)任承擔(dān)的向度考察，人工智能亦無法在基于自身原因造成侵害后承擔(dān)損害賠償責(zé)任，更遑論維護(hù)自身的合法權(quán)益了。因此，相較而言，“類法人”模式更適合人工智能在目前的功能定位，也更符合人工智能在現(xiàn)有法律框架下進(jìn)行權(quán)利義務(wù)承擔(dān)和歸責(zé)問題的討論。

三、《刑法》保護(hù)人工智能創(chuàng)作物的進(jìn)路分析

根據(jù)我國(guó)《刑法》第二百一十七條的規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪，是指以營(yíng)利為目的，違反國(guó)家著作權(quán)管理法規(guī)，侵犯他人著作權(quán)益，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。本罪侵犯的法益是國(guó)家對(duì)著作權(quán)的管理制度和他人的著作權(quán)和鄰接權(quán)，屬于復(fù)法益。關(guān)于“以營(yíng)利為目的”的界定，中華人民共和國(guó)最高人民法院和最高人民檢察院（以下簡(jiǎn)稱“兩高”）聯(lián)合公安部于2011年出臺(tái)的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》作出了明確的規(guī)定。即：①通過他人作品刊登收費(fèi)廣告；②通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權(quán)作品，在網(wǎng)站或網(wǎng)頁上提供刊登收費(fèi)廣告服務(wù)，直接或間接收取費(fèi)用；③通過會(huì)員制方式在信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品并收取費(fèi)用；④其他利用他人作品牟利的情形。據(jù)兩高于2004年12月出臺(tái)的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條的規(guī)定，“未經(jīng)著作權(quán)人許可”是指沒有得到著作權(quán)人許可或者超越許可使用他人作品的情形。具體包括：①未得到著作權(quán)人許可而使用其作品；②有著作權(quán)人簽發(fā)的許可使用授權(quán)，但超出許可使用范圍；③有著作權(quán)人的許可使用授權(quán)，但合同期滿后仍繼續(xù)使用。對(duì)于“未經(jīng)著作權(quán)人許可”在司法實(shí)踐中的認(rèn)定，可以根據(jù)著作權(quán)人或者有權(quán)機(jī)關(guān)出具的涉案作品版權(quán)認(rèn)證文書以及證明出版者、復(fù)制發(fā)行者偽造、涂改授權(quán)許可文件或者超出授權(quán)許可范圍的證據(jù)，綜合予以認(rèn)定；在難以取得證據(jù)的情形下，如果能證明涉案作品系非法出版、復(fù)制發(fā)行的，且行為人不能提供著作權(quán)人授權(quán)的有關(guān)憑證的，視同“未經(jīng)著作權(quán)人許可”，但存在以下例外情形：①著作權(quán)人及其代理人放棄主張權(quán)利；②涉案作品不屬于我國(guó)《著作權(quán)法》的保護(hù)范圍；③著作權(quán)保護(hù)期限已屆滿。具體到人工智能領(lǐng)域方面，長(zhǎng)期以來刑法學(xué)界的目光都主要聚焦在利用人工智能或人工智能本身實(shí)施犯罪的問題上，卻鮮有精力顧及人工智能創(chuàng)作物被人類侵犯進(jìn)而涉嫌構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪情形的探究。面對(duì)日常生活中越來越多的人工智能生成的文學(xué)、美術(shù)、音樂等作品，當(dāng)他人違反《刑法》的規(guī)定，侵犯人工智能創(chuàng)作物的合法權(quán)益達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，《刑法》應(yīng)嚴(yán)格按照罪刑法定原則提供保護(hù)。在當(dāng)下弱人工智能場(chǎng)域，當(dāng)自身權(quán)益受到侵害時(shí)，人工智能生成的作品的著作權(quán)保護(hù)最終還是要落實(shí)到人工智能的所有者、使用者甚至設(shè)計(jì)者之上，當(dāng)以上的三個(gè)主體分置獨(dú)立時(shí)，具體由哪個(gè)主體參與訴訟流程有待進(jìn)一步討論。筆者認(rèn)為，相較于設(shè)計(jì)者和所有者，使用者因?qū)嶋H占有和使用人工智能本身，有天然的參與訴訟的優(yōu)勢(shì)。首先，設(shè)計(jì)者按照所有者或者使用者的要求設(shè)計(jì)了人工智能的一般算法規(guī)則，人工智能通過自身的深度學(xué)習(xí)掌握某一專業(yè)領(lǐng)域的技能，這個(gè)過程中，設(shè)計(jì)者幾乎已經(jīng)脫離了對(duì)人工智能的控制，由其提起權(quán)利要求不具有現(xiàn)實(shí)性；其次，所有者購買人工智能后，如果通過合同的方式交由使用者使用，由其充當(dāng)訴訟主體亦會(huì)增加人力和經(jīng)濟(jì)成本；最后，由使用者承擔(dān)訴訟主體可以及時(shí)有效地保護(hù)人工智能生成的作品，有利于促進(jìn)版權(quán)制度目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

四、結(jié)語

在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)，人工智能創(chuàng)作物的版權(quán)要得到包括《著作權(quán)法》和《刑法》的一體保護(hù)，需要解決人工智能創(chuàng)作物屬性的定性和人工智能本身成為“作者”的可行性問題。筆者認(rèn)為，全面否定或者全面肯定人工智能的主體地位皆與當(dāng)下的社會(huì)現(xiàn)實(shí)和法律制度存在抵牾。一方面，全盤否定人工智能成為權(quán)利主體的可能性，將導(dǎo)致人工智能創(chuàng)作物成為無主作品，任何人都可以無償利用，這不但會(huì)挫傷新作品的創(chuàng)作以及新的人工智能產(chǎn)品的研發(fā)積極性，也不利于版權(quán)市場(chǎng)已發(fā)展成熟的合規(guī)性和穩(wěn)定性，同時(shí)將會(huì)使專業(yè)的人類職業(yè)創(chuàng)作者因高效的人工智能的激烈競(jìng)爭(zhēng)而退出資本市場(chǎng)；另一方面，在當(dāng)下弱人工智能階段全面肯定人工智能的主體地位，亦不符合社會(huì)發(fā)展實(shí)際。人工智能本身所擁有的智能還遠(yuǎn)未達(dá)到同人類智慧相媲美的程度。由此，筆者認(rèn)為，在特定領(lǐng)域有限地承認(rèn)人工智能的主體地位才是化解矛盾的首選，通過在法律層面承認(rèn)人工智能創(chuàng)作物的作品屬性和“類法人”制度的創(chuàng)建，即能在現(xiàn)有法律框架內(nèi)較好地解決人工智能創(chuàng)作物的定性和保護(hù)難題。

注釋：

[1］易繼明.人工智能創(chuàng)作物是作品嗎？[J］.法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)），2017（5）

[2］梁志文.論人工智能創(chuàng)造物的法律保護(hù)[J］.法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)），2017（5）

[3］王遷.論人工智能生成的內(nèi)容在著作權(quán)法中的定性[J］.法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)），2017（5）

[4］鄭成思.版權(quán)法[M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1997：31～32

[5］李明德，許超.著作權(quán)法（第二版）[M］.北京：法律出版社，2009：29

[6］劉憲權(quán).人工智能時(shí)代的刑事風(fēng)險(xiǎn)與刑法應(yīng)對(duì)[J］.法商研究，2018（1）