證券犯罪案件適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的難點(diǎn)及對(duì)策

● 張朝霞 盧 楠/文

2019 年10 月24 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部聯(lián)合出臺(tái)《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》），要求貫徹落實(shí)修改后的刑事訴訟法，確保認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度正確有效實(shí)施。自2016 年啟動(dòng)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作以來，北京市人民檢察院第二分院對(duì)證券犯罪案件適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度進(jìn)行了積極的探索。［1］下面將結(jié)合實(shí)際案例，探索、分析認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用難點(diǎn)、成因及應(yīng)對(duì)之策。

一、基本案情介紹

2010 年，私募基金公司經(jīng)理張某與中國(guó)國(guó)際金融有限公司（以下簡(jiǎn)稱“中金公司”）資產(chǎn)管理部投資經(jīng)理?xiàng)钅衬诚嘧R(shí)于股票網(wǎng)絡(luò)論壇。楊某某負(fù)責(zé)管理中金公司5 個(gè)企業(yè)年金賬戶組約30 億資金，負(fù)責(zé)從中金公司股票池中為年金賬戶組選擇股票進(jìn)行交易。楊某某管理的年金賬戶組擬投資股票的信息屬于未公開信息。

2010 年9 月至2011 年6 月，張某和楊某某共謀，以“互相推薦股票”的方式，由楊某某利用管理年金賬戶組的職務(wù)便利，將年金賬戶組擬交易的股票推薦給張某，或者由張某先向楊某某推薦股票，楊某某力薦公司投研會(huì)將相關(guān)股票納入公司股票池，并在年金賬戶組交易前將相關(guān)信息明示、暗示給張某。經(jīng)查，張某與楊某某相互推薦的股票有“深天馬A”“水晶光電”“廣州浪奇”等共計(jì)78 只。

上述期間，張某利用實(shí)際控制的9 個(gè)個(gè)人證券賬戶、楊某某利用其控制的1 個(gè)個(gè)人證券賬戶，利用不公平的信息優(yōu)勢(shì)，分別先于年金賬戶組大量買入年金賬戶組擬投資的股票，進(jìn)行趨同交易并從中獲利。其中，張某共獲利人民幣1900 余萬元，楊某某獲利人民幣200 余萬元。

2016 年10 月、2017 年12 月，張某、楊某某相繼向公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)投案。北京市人民檢察院第二分院先后于2017 年7 月、2018 年3 月對(duì)二人提起公訴，并建議法院適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度審理案件。北京市第二中級(jí)人民法院采納檢察機(jī)關(guān)量刑建議，先后以利用未公開信息交易罪，分別判處張某、楊某某有期徒刑3 年，緩刑5 年，同時(shí)追繳、罰沒二人款項(xiàng)共計(jì)人民幣6100 余萬元。

二、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用難點(diǎn)及原因分析

（一）證明難度大，制度適用基礎(chǔ)差

《指導(dǎo)意見》強(qiáng)調(diào)適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度要堅(jiān)持證據(jù)裁判原則，做到案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。通常情況下，“證據(jù)確實(shí)充分”也正是犯罪嫌疑人選擇認(rèn)罪認(rèn)罰的基礎(chǔ)條件。相較其他犯罪，證券犯罪本身專業(yè)性極強(qiáng)，交易過程呈現(xiàn)信息化、無紙化特點(diǎn)，涉案人員使用他人證券、銀行賬戶，利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行交易，犯罪手段隱蔽，查處難度大。尤其在“信息傳遞型”案件中，涉案人員本人并不操作賬戶，而是利用網(wǎng)絡(luò)、先進(jìn)通訊技術(shù)將相關(guān)信息傳遞給他人，徹底切斷了與證券交易、資金的關(guān)聯(lián)性，更加大了事后查證的難度。

在案件中，張某投案后，偵查單位調(diào)取證據(jù)證明了楊某某作為投資經(jīng)理的職務(wù)便利，證明了張某與9個(gè)人人證券賬戶的關(guān)聯(lián)性，但未取得楊某某與張某“互相傳遞信息”的網(wǎng)絡(luò)電子數(shù)據(jù)或者電話通訊記錄，證明二人傳遞信息的證據(jù)除了涉案證券賬戶高度趨同的客觀結(jié)果外，僅有楊某某在逃前的有罪供述及張某投案后的部分供述。言辭證據(jù)的不穩(wěn)定性加大了司法證明的難度。張某投案之初，基本能夠如實(shí)供述犯罪事實(shí)，但隨著辯護(hù)的介入、張某對(duì)指控證據(jù)的了解，其開始出現(xiàn)“退供”情況，一是辯稱二人相識(shí)之初其并不知曉楊某某投資經(jīng)理的身份，故前期推薦的股票不應(yīng)計(jì)入犯罪數(shù)額；二是辯稱其向楊某某推薦的股票，楊某某并未反饋年金賬戶組是否交易的信息，也不應(yīng)當(dāng)計(jì)入犯罪數(shù)額。

可見，在關(guān)鍵證據(jù)缺失的基礎(chǔ)上，要求涉案人員主動(dòng)選擇或者被動(dòng)接受認(rèn)罪認(rèn)罰都屬于“勉為其難”。關(guān)于證明難度大的原因，除證券犯罪本身具有相當(dāng)?shù)牟樽C難度、涉案人員屬于高智商、專業(yè)化群體、規(guī)避法律意識(shí)強(qiáng)等客觀因素外，還與以下因素密切相關(guān)。

1.行政、司法證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)不一。證券犯罪屬于行政犯，行政稽查前置是大多數(shù)案件的查辦流程。按照刑訴法規(guī)定，除言辭證據(jù)外，行政執(zhí)法過程中調(diào)取的其他書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料都可以在刑事訴訟中作為證據(jù)使用。

就目前來看，證券稽查部門調(diào)取的證據(jù)與刑事訴訟對(duì)證據(jù)的要求還存在差距，這主要是由于行政處罰與刑事懲處的證明標(biāo)準(zhǔn)不同。行政處罰主要涉及財(cái)產(chǎn)性懲罰，相對(duì)人“抗拒”心理較小，在相關(guān)信息及職務(wù)便利明確、相關(guān)賬戶“交易異?！?的客觀書證面前，較容易選擇如實(shí)陳述、認(rèn)罰結(jié)案，稽查部門根據(jù)上述證據(jù)結(jié)案合理合法。刑事懲處則是關(guān)乎“人身自由”的嚴(yán)厲懲處，必然遭遇相對(duì)人的激烈“抵抗”——很多案件在移送司法后，犯罪嫌疑人、證人都出現(xiàn)了翻供、翻證情況，而此時(shí)僅憑稽查部門移送的書證，缺少犯罪嫌疑人操作賬戶的電腦、手機(jī)等物證、IP、MAC 地址等物理痕跡，或者其聯(lián)系操盤手、對(duì)外傳遞信息的通訊記錄等，就不能達(dá)到刑事證據(jù)“排除合理懷疑”的要求。

需要說明的是，囿于證券犯罪線索篩查的技術(shù)手段限制，部分犯罪線索在發(fā)現(xiàn)時(shí)即喪失了對(duì)通訊記錄、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)等證據(jù)的取證時(shí)機(jī)；同時(shí)，囿于目前證券稽查部門的取證手段受限、申請(qǐng)程序繁瑣，導(dǎo)致一些重要的證據(jù)，如涉案手機(jī)、電腦等犯罪工具客觀上無法及時(shí)查封、扣押在案。

2.案件移送機(jī)制不暢。目前，證券犯罪的主要查辦流程為，中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)違法線索進(jìn)行行政稽查后統(tǒng)一向公安部移送犯罪線索，再由公安部指定地方公安機(jī)關(guān)對(duì)案件進(jìn)行查辦，案件移交和查辦周期較長(zhǎng)。張某、楊某某利用未公開信息交易案是公安部直接偵辦的案件，偵查效率高、專業(yè)性強(qiáng)，即使張某出現(xiàn)“退供”，其同案犯楊某某在逃前的有罪供述、操盤手的證言、賬戶交叉比對(duì)分析結(jié)果等均為指控犯罪提供了有力保障。同時(shí)，公安部及時(shí)凍結(jié)了張某控制銀行賬戶內(nèi)的5000 余萬元資金，這為促使張某主動(dòng)投案，也為后續(xù)適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度奠定了良好的基礎(chǔ)。

相比之下，由公安部指定地方公安機(jī)關(guān)偵查的案件則存在案件移交和查辦周期較長(zhǎng)的問題。以北京市二分院2015 年受理的審查逮捕案件為例，本院當(dāng)年共受理審查逮捕案件6 件，其中僅1 件1 人被批準(zhǔn)逮捕，其余5 件5 人均以證據(jù)不足為由未予批捕。而6件案件中，除批捕逮捕案件的辦案周期（證監(jiān)會(huì)立案稽查至公安機(jī)關(guān)報(bào)捕）為4 個(gè)月外，另外5 件案件的辦案周期少則11 個(gè)月，多則近4 年?？梢姡C券犯罪的打擊質(zhì)效與其查辦時(shí)效密切相關(guān)，移送環(huán)節(jié)增多、辦案周期拉長(zhǎng)是案件移送機(jī)制不暢的主要表現(xiàn)。案件移送機(jī)制不暢，不僅會(huì)造成案件客觀證據(jù)如IP 地址、通訊記錄無法調(diào)取的后果，更給了犯罪嫌疑人充分的時(shí)間去毀滅其他客觀證據(jù)、與證人“串供”、訂立“攻守同盟”，導(dǎo)致案件喪失最佳取證時(shí)機(jī)，使“懲罰概率”大大降低。

（二）量刑磋商難度大，適用制度積極性不高

《指導(dǎo)意見》指出“認(rèn)罰”考察的重點(diǎn)是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合退贓退賠、賠償損失等因素考量。同時(shí)強(qiáng)調(diào)不具備減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定幅度以內(nèi)提出從輕處罰的量刑建議。證券犯罪往往具有交易金額大、獲利數(shù)額高等的特點(diǎn)，司法查辦的多數(shù)案件屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，［2］應(yīng)當(dāng)在5 年以上10 年以下有期徒刑內(nèi)處刑，并處1 倍以上5 倍以下罰金。

在上述案件中，張某、楊某某的交易數(shù)額、獲利數(shù)額均屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，檢察機(jī)關(guān)之所以提出“建議判處3 年以下有期徒刑，可以適用緩刑”的量刑建議，一是由于二人均具有自首這一法定減輕處罰情節(jié)，可以在5 年以下有期徒刑內(nèi)量刑；二是由于二人自愿認(rèn)罪認(rèn)罰、主動(dòng)退贓并繳納罰金。同時(shí)，結(jié)合二人在共同犯罪中的地位、交易、獲利情況等分別提出了不同的罰金刑。就張某而言，量刑建議雖然在自由刑上相對(duì)從輕，但在罰金刑上又相對(duì)從重，除沒收非法獲利外，建議重處兩倍罰金。

以上可見，張某、楊某某之所以自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，除司法機(jī)關(guān)開展了證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)、釋法說理工作外，最主要的因素是二人具有減輕處罰的情節(jié)，同時(shí)具有退贓退賠能力，故可能被判處緩刑。而在其他案件中，很難同時(shí)具備上述情節(jié)，導(dǎo)致犯罪嫌疑人適用制度的積極性不高，量刑磋商難以開展?？傮w而言，影響量刑磋商的因素包括以下方面。

1.從寬幅度有限。較之不認(rèn)罪案件，認(rèn)罪認(rèn)罰案件只有在量刑上真正體現(xiàn)出區(qū)別，才能使制度更加具有吸引力。根據(jù)法律規(guī)定，證券犯罪達(dá)到“情節(jié)特別嚴(yán)重”，如果沒有自首、立功、從犯等法定減輕處罰情節(jié)，只能從輕不能減輕處罰。在此情況下，囿于制度從寬幅度的限制，即使犯罪嫌疑人、被告人能夠真誠(chéng)悔罪、全額退贓并支付罰金，也至少要面臨五年有期徒刑，與司法實(shí)踐中對(duì)不認(rèn)罪案件量刑的區(qū)分度不大，很難吸引犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰。

2.從寬標(biāo)準(zhǔn)不明。較之其他類型案件，證券犯罪案件整體數(shù)量較少，目前尚未建立類案數(shù)據(jù)庫(kù)，也未形成統(tǒng)一的量刑指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中，無論是檢察機(jī)關(guān)的量刑建議還是審判機(jī)關(guān)的量刑都存在簡(jiǎn)單化的傾向，如檢察機(jī)關(guān)對(duì)于具有法定減輕情節(jié)且能夠退贓（或者部分退贓）的案件，無論數(shù)額大小一般都建議“可以適用緩刑”。審判機(jī)關(guān)對(duì)于當(dāng)庭認(rèn)罪的案件一般也予以最大限度的從輕處罰，而對(duì)于不認(rèn)罪案件也多在5 至7 年有期徒刑內(nèi)量刑?！皬膶挕睒?biāo)準(zhǔn)不明，未能充分體現(xiàn)出認(rèn)罪與不認(rèn)罪、認(rèn)罪認(rèn)罰階段、程度的差異性，無法調(diào)動(dòng)犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的積極性。

三、推進(jìn)證券犯罪案件適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的對(duì)策

證券犯罪類型包括虛假陳述、內(nèi)線交易、市場(chǎng)操縱、背信等4 大類共計(jì)11 個(gè)罪名，而全國(guó)的證券犯罪查辦主要集中在“老三樣”，即內(nèi)幕交易罪、利用未公開信息罪、操縱證券市場(chǎng)罪。同時(shí)，從證監(jiān)會(huì)移送犯罪線索，到偵查報(bào)捕，到偵查移送審查起訴，再到檢察提起公訴，最后到法院判決，案件數(shù)量呈現(xiàn)出一個(gè)明顯遞減的趨勢(shì)，證監(jiān)會(huì)移送犯罪線索獲得法院判決的“成案率”很低，可見證券犯罪打擊的難度和現(xiàn)狀。

在證券犯罪案件中，尤其在疑難、復(fù)雜案件中推進(jìn)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用，有利于犯罪嫌疑人、被告人自愿如實(shí)供述，從而完善證據(jù)體系，提升案件質(zhì)量，增強(qiáng)對(duì)證券犯罪的打擊力度。針對(duì)證券犯罪案件在適用制度中的難點(diǎn)及成因，本文以打牢證據(jù)基礎(chǔ)、提升制度適用吸引力為出發(fā)點(diǎn)，提出以下對(duì)策建議。

（一）增強(qiáng)行刑銜接合力

一是建議司法機(jī)關(guān)制定證券犯罪案件證據(jù)審查指引，通過和證券監(jiān)管部門會(huì)商，推動(dòng)行政稽查的取證標(biāo)準(zhǔn)逐步向刑事司法的要求靠攏。取證標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，不僅有利于提升司法打擊力度、節(jié)約司法資源，也是國(guó)家治理體系現(xiàn)代化建設(shè)背景下，行政處罰對(duì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)不斷提高的內(nèi)在要求。二是推動(dòng)簡(jiǎn)化行政監(jiān)管部門內(nèi)部對(duì)查封、凍結(jié)、扣押等程序的繁瑣審批流程，使行政稽查部門真正將法律賦予的準(zhǔn)司法權(quán)用到實(shí)處。三是對(duì)于重大、復(fù)雜案件，建議行政監(jiān)管部門、公安機(jī)關(guān)采取聯(lián)合辦案工作模式，必要時(shí)商請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)提前介入，以實(shí)現(xiàn)優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，形成有效打擊證券犯罪的合力。

（二）優(yōu)化案件移送機(jī)制

造成案件查辦周期長(zhǎng)的原因較多，包括案件取證難度大、有效警力不足、專業(yè)能力不夠等。單就目前證券犯罪線索“由上而下”的案件移送機(jī)制而言，無疑是增加了案件查辦環(huán)節(jié)，延長(zhǎng)了案件移送時(shí)間，增加了證據(jù)變化風(fēng)險(xiǎn)。為提升案件查辦質(zhì)效，建議在最高人民檢察院設(shè)立的7 個(gè)證券期貨犯罪辦案基地［3］實(shí)行案件“平行移送”機(jī)制，即由證監(jiān)會(huì)將案件線索通過地方證監(jiān)局直接移送當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)辦理；對(duì)于其他地區(qū)的案件或者重大疑難案件，由公安部按照原有移送機(jī)制，指定地方公安機(jī)關(guān)辦理。

（三）完善實(shí)體法量刑標(biāo)準(zhǔn)

一直以來，我國(guó)刑法對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)主要依據(jù)“數(shù)額”，且數(shù)額的確定被限制在“案發(fā)前”，以詐騙犯罪為例，如果犯罪嫌疑人在案發(fā)前造成被害人實(shí)際損失50 萬元，按照法律規(guī)定屬于“數(shù)額特別巨大”，應(yīng)當(dāng)在10 年以上確定基準(zhǔn)刑。如果沒有法定減輕處罰情節(jié)，即使犯罪嫌疑人能夠全額退賠并取得被害人諒解，也不能減輕至10 年以下有期徒刑。實(shí)踐中，實(shí)體法對(duì)從寬幅度的限制，大大降低了犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰、退贓退賠的積極性。在疑難復(fù)雜的證券犯罪案件中，從寬幅度的限制更是直接影響了“成案率”。建議從恢復(fù)社會(huì)秩序角度，充分考量經(jīng)濟(jì)犯罪與其他犯罪的區(qū)別，反思我國(guó)現(xiàn)有實(shí)體法量刑規(guī)定，不斷完善量刑評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，充分發(fā)揮認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的功能。

（四）建立量刑評(píng)價(jià)體系

長(zhǎng)遠(yuǎn)看來，目前司法實(shí)踐中對(duì)證券犯罪簡(jiǎn)單化、“一刀切”的量刑評(píng)價(jià)模式，由于缺少科學(xué)依據(jù)和量刑區(qū)分度，不但難以吸引犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰，而且有損檢察機(jī)關(guān)量刑建議的權(quán)威性。結(jié)合證券犯罪數(shù)量少、專業(yè)性強(qiáng)等特點(diǎn)，建議由最高人民檢察院牽頭建立證券犯罪案例數(shù)據(jù)庫(kù)，并在此基礎(chǔ)上根據(jù)交易數(shù)額、獲利數(shù)額、法定情節(jié)、犯罪嫌疑人是否認(rèn)罪、認(rèn)罪認(rèn)罰的階段、程度、退贓及繳納罰金情況設(shè)立科學(xué)的量刑評(píng)價(jià)模型，以實(shí)現(xiàn)科學(xué)量刑、規(guī)范量刑的目的?？茖W(xué)的量刑評(píng)價(jià)體系，不但有助于指引司法人員辦案，也有利于明確量刑區(qū)分度，促進(jìn)犯罪嫌疑人盡早認(rèn)罪認(rèn)罰、積極退賠。

注釋：

［1］2011 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國(guó)證監(jiān)會(huì)《關(guān)于辦理證券期貨違法犯罪案件若干問題的意見》第10 條規(guī)定，涉嫌證券期貨犯罪的第一審案件，由中級(jí)人民法院管轄，同級(jí)人民檢察院負(fù)責(zé)提起公訴，地（市）級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)立案?jìng)刹椤?/p>

［2］ 2019 年7 月，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》，此前“利用未公開信息交易罪”的情節(jié)認(rèn)定比照2011 年3 月最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，分為“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩個(gè)量刑檔。

［3］2019 年，最高人民檢察院在北京、天津、遼寧、上海、重慶、青島、深圳等七個(gè)省、市檢察院設(shè)立證券期貨犯罪辦案基地。