新型操縱市場犯罪行為研究

● 謝向英 黃偉文/文

近年來，隨著我國證券、期貨市場的發(fā)展，操縱證券、期貨市場的犯罪屢見不鮮。為了維護(hù)證券、期貨市場的公開、公平、公正原則，為了加大對證券、期貨市場的有效管理，為了保障投資者的合法權(quán)益，最高人民檢察院、最高人民法院于2019 年6 月28 日發(fā)布了《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。其中，《解釋》第1 條明確規(guī)定了六類操縱證券、期貨市場的情形。相比較于中國證券監(jiān)督管理委員會《證券市場操縱行為認(rèn)定指引（試行）》（以下簡稱《指引》）來看，新規(guī)定的操縱證券、期貨市場的犯罪情形有所差異。鑒于此，本文主要從《解釋》與《指引》之間差異為視角，進(jìn)一步闡釋新型操縱市場的行為，以期對操縱證券、期貨市場犯罪行為的認(rèn)定有所裨益。

一、問題的提出

《解釋》第1 條明確規(guī)定了蠱惑交易、“搶帽子”交易、重大事項(xiàng)、利用信息優(yōu)勢、“幌騙”以及跨期、現(xiàn)貨市場六類新型操縱證券、期貨市場的犯罪行為。在《解釋》出臺之前，《刑法》第182 條僅規(guī)定了連續(xù)操縱、約定操縱、洗售操縱三種模式。面對層出不窮的操縱證券、期貨市場的犯罪，傳統(tǒng)的三種模式明顯不能完全作出評價(jià)。正因如此，實(shí)踐中，三種模式之外的操作證券、期貨市場犯罪的類型大都以第4 款“以其他方法操作證券、期貨市場的”來認(rèn)定。然而，兜底性質(zhì)條款的模糊性與爭議性往往遭受理論界與實(shí)務(wù)界詬病?；诖?，《解釋》第1 條明確規(guī)定了操作期貨、證券市場犯罪六種新的犯罪模式。比較來看，《解釋》第1 條對新型操縱市場行為方式的規(guī)定來源于《指引》，但兩者又存在差異：第一，蠱惑交易中“重大信息”有所區(qū)分：前者是“虛假或者不確定”的重大信息；后者是“不真實(shí)、不準(zhǔn)確、不完整或不確定的”重大信息。問題是，“虛假”是否等同于“不真實(shí)、不準(zhǔn)確、不完整”？第二，“搶帽子”交易的主體與行為方式存在差異：前者條文并未對“搶帽子”的主體進(jìn)行限制，后者將其主體限制在“證券公司、證券咨詢機(jī)構(gòu)、專業(yè)中介機(jī)構(gòu)及工作人員”；前者要求行為人進(jìn)行相反的證券、期貨交易，后者并未有此規(guī)定。第三，虛假申報(bào)中行為方式存在差異：前者要求“頻繁申報(bào)、撤單或者大額申報(bào)、撤單”與“相反交易或謀取利益”；后者僅規(guī)定“頻繁申報(bào)和撤銷申報(bào)”形式，且并未有“相反交易”的相關(guān)規(guī)定。那么，兩種不同規(guī)定的同一操縱市場類型是否存在差異？第四，重大事項(xiàng)、利用信息優(yōu)勢、跨期、現(xiàn)貨市場操縱在《指引》中并未有具體的類型規(guī)定。與此同時(shí)，《指引》中的特定時(shí)間或價(jià)值操縱與尾市操縱在《解釋》中也并無相關(guān)規(guī)定。問題是，特定時(shí)間或價(jià)值與尾市操縱在《解釋》的六類情形中是否足以被評價(jià)在內(nèi)？重大事項(xiàng)、利用信息優(yōu)勢、跨期、現(xiàn)貨市場操縱未達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，是否一律被追究行政責(zé)任等問題亟待探討與解決。

二、新型操縱市場問題之解釋

根據(jù)《刑法》第182 條規(guī)定來看，操縱證券、期貨市場的入罪門檻在于行為是否達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”。由此來看，“情節(jié)嚴(yán)重”作為操縱證券、期貨市場違法與犯罪的邊界。凡是操縱證券、期貨市場的行為均是違法行為，但并非操縱證券、期貨市場的行為均構(gòu)成犯罪。證券、期貨犯罪案件屬于行政犯，構(gòu)成犯罪以行政違法作為前提。［1］從行政違法與犯罪的位階關(guān)系來看，《解釋》與《指引》對操縱證券、期貨市場行為應(yīng)該是一種高位階與低位階的關(guān)系。具體而言，《指引》規(guī)定的操作、期貨市場的類型在《解釋》中應(yīng)該相互對應(yīng)。兩者區(qū)分的關(guān)鍵在于——“情節(jié)嚴(yán)重”。那么，對于《解釋》與《指引》之間存在的差異應(yīng)如何來解釋？

（一）蠱惑交易中“重大信息”范圍的界定

蠱惑交易中，《指引》將重大信息的范圍定義為“不真實(shí)、不準(zhǔn)確、不完整或不確定”。與此不同的是，《解釋》將其修改為“虛假或不確定。”其中，該變化是否對“重大信息”的范圍產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響？對于該問題的鑒別，首先需明確“重大信息”的法律范圍。根據(jù)《指引》第19 條第2 款規(guī)定，重大信息可界分為真實(shí)性信息與虛假性信息。因此，“虛假”（《解釋》）與“不真實(shí)”相互對應(yīng)。問題是，“不準(zhǔn)確、不完整”的重大信息是否可以被評價(jià)在“虛假或不確定”重大信息的界域內(nèi)？顯然，從文義解釋的角度來看，“不準(zhǔn)確、不完整”與“虛假”沒有實(shí)質(zhì)牽連關(guān)系。相反，“不確定”的重大信息從形式上強(qiáng)調(diào)信息的“確”與“定”，即準(zhǔn)確性與完整性。因此，《解釋》與《指引》中的重大信息的范圍并未發(fā)生實(shí)質(zhì)性改變。

（二）“搶帽子”交易的主體與行為方式的界定

相較于《指引》，《解釋》并未將“搶帽子”交易的主體嚴(yán)格限制在“證券公司、證券咨詢機(jī)構(gòu)、專業(yè)中介機(jī)構(gòu)及工作人員”。實(shí)際上，最高人民檢察院、公安部在《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》中，“搶帽子”交易有嚴(yán)格主體要求。問題是，該類型犯罪中，是否需要行為人具備特殊身體身份？操縱證券、期貨市場犯罪行為的關(guān)鍵在于行為人是否具有濫用、控制市場優(yōu)勢地位的可能性。這種可能性往往需要行為人具有專業(yè)身份或資格。但是，行為人具有專業(yè)身份或資格只能說明行為人操縱市場的可能性比較高。畢竟，還存在一些不具有專業(yè)身份或資格，卻有市場影響力的人士。同樣的，《指引》第5 條規(guī)定,一般主體可構(gòu)成“搶帽子”交易。

另一方面，《解釋》針對“搶帽子”交易的行為方式進(jìn)行了規(guī)定——“相反的證券、期貨交易”。而《指引》并未如此規(guī)定。這是否改變了“搶帽子”交易的形式？本文認(rèn)為，這一問題的本質(zhì)在于“搶帽子”交易的本質(zhì)。具體而言，“搶帽子”交易又稱搶先交易，在行為發(fā)展的過程中，行為人需具備兩種行為方式：其一，在信息公開前先行買賣或持有；其二，在信息公開后實(shí)施與前一行為相反的交易。因此，如果行為人未實(shí)施相反交易，不構(gòu)成搶先交易。《指引》第37 條規(guī)定：“行為人在公開做出評價(jià)、預(yù)測或者投資建議前買賣或持有相關(guān)證券；行為人通過公開評價(jià)、預(yù)測或者投資建議，在相關(guān)證券的交易中謀取利益?！痹谥\取利益中，行為人事先持有或買賣證券，只有在事后實(shí)施相反的交易，才能在其中謀取利益?？墒钦f，“相反交易”隱形內(nèi)涵于《指引》中?！吨敢凡⑽疵鞔_闡述“相反交易”，但這并不否認(rèn)該要件的存在。

（三）虛假申報(bào)行為方式的界定

《解釋》在《指引》的基礎(chǔ)上新增了“大額申報(bào)、撤單”這一類型。換言之，不以成交為目的，頻繁申報(bào)、撤單或者大額申報(bào)、撤單的情形下都有構(gòu)成虛假申報(bào)操縱市場的可能。那么，相較于《指引》，《解釋》為何將“大額申報(bào)、撤單”的情形列出？實(shí)際上，《解釋》將“大額申報(bào)、撤單”單列并未改變虛假申報(bào)操縱市場的行為方式。而其單列的作用僅僅具有強(qiáng)調(diào)性作用，提醒司法人員注意“大額申報(bào)、撤單”的虛假申報(bào)形式。另一方面，相較于《指引》的規(guī)定，《解釋》增加了“相反交易”形式。換言之，行為人不以成交為目的，頻繁申報(bào)、撤單或者大額申報(bào)、撤單，誤導(dǎo)投資和作出投資決策，影響證券、期貨交易價(jià)格或交易量，并進(jìn)行與申報(bào)相反交易或謀取相關(guān)利益的，均構(gòu)成虛假申報(bào)操縱市場。需注意的是，“相反交易”并非虛假申報(bào)操縱市場的必備要件。所以，《解釋》的條文，用了“或者”的形式。

（四）新類型操縱證券、期貨市場的界定

《指引》在其他操縱市場的行為類型中規(guī)定了特定時(shí)間的價(jià)格或價(jià)值操縱與尾市交易操縱兩種形式，但《解釋》并未將這兩種類型單獨(dú)列出。那么，該兩種操縱市場行為是否不具有“情節(jié)嚴(yán)重”的情形？實(shí)質(zhì)上，特定時(shí)間的價(jià)格或價(jià)值操縱與尾市交易操縱存在共性：行為人利用時(shí)間的優(yōu)勢操縱市場價(jià)格，本質(zhì)在于影響證券市場的價(jià)格。從《解釋》第1 條來看：新規(guī)定的六類操縱證券、期貨市場行為的共同點(diǎn)在于影響證券、期貨交易價(jià)格或交易量。因此，從同質(zhì)性解釋規(guī)則來看，《解釋》第1 條“以其他方法操縱證券、期貨市場”的兜底條款應(yīng)同樣具備“影響證券、期貨交易價(jià)格或交易量”這一特性。因此，特定時(shí)間的價(jià)格或價(jià)值操縱與尾市交易操縱可以在《解釋》第1 條的兜底條款中被評價(jià)。同樣的，重大事項(xiàng)、利用信息優(yōu)勢、跨期、現(xiàn)貨市場操縱在《指引》中找不到具體的類型規(guī)定。但《指引》第30 條的兜底條款能將其評價(jià)在內(nèi)?！督忉尅穼⑵鋯瘟谐龅脑蛞环矫嬖谟趯?shí)踐多發(fā)的可能性，另一方面在于提示司法人員更好地把握操縱證券市場的新類型。

三、新型操縱市場犯罪行為的具體性適用

《解釋》第1 條明確規(guī)定了操縱期貨、證券市場犯罪六種新的犯罪模式。那么，司法實(shí)踐中對于新的操縱證券、期貨市場的犯罪行為如何適用？

（一）新模式一：蠱惑交易操縱

蠱惑交易操縱主要包括三個(gè)要素：（1）蠱惑性。行為人利用虛假或不確定的重大信息，誘導(dǎo)投資者做出投資決策；（2）影響性。行為人實(shí)施誘導(dǎo)性行為影響了證券、期貨交易價(jià)格或交易量；（3）相關(guān)性。行為人在滿足上述兩個(gè)條件之后，進(jìn)行了相關(guān)的證券、期貨交易或謀取相關(guān)利益。需注意的是：“蠱惑交易操縱”須同時(shí)具備蠱惑性、影響性、相關(guān)性三要素；“相關(guān)性要素”的認(rèn)定中，行為人要么進(jìn)行相關(guān)的證券、期貨交易，要么謀取相關(guān)的利益，二者具備其一即可。

［吳某、張某編造并傳播證券交易虛假信息案］2010年6 月初，吳某將一份內(nèi)容為“上市公司山東某某集團(tuán)公司涉嫌合同詐騙”的虛假電子材料交給張某，要求其在各大資本市場消息網(wǎng)站、論壇發(fā)布。2010 年6 月14 日，投資者恐慌性拋盤，該企業(yè)股票在55 分鐘內(nèi)由漲停變?yōu)榈?，市值一天就蒸發(fā)10 億元。［2］在未考慮案發(fā)時(shí)間與《解釋》出臺時(shí)間的影響之下，吳某、張某利用虛假的重大信息，誘導(dǎo)投資者做出投資決策，對公司的股票交易量和價(jià)格造成影響，該行為滿足“蠱惑交易操縱”的前兩個(gè)要件。但吳某、張某并未實(shí)施相關(guān)的交易或謀利行為，其不滿足“相關(guān)性”條件。換言之，該案如若發(fā)生在《解釋》出臺之后，也不屬于“蠱惑交易操縱”。

（二）新模式二：“搶帽子”交易操縱

“搶帽子”交易操縱主要包括以下要素：（1）公開性。需要對證券及其發(fā)行人、上市公司、期貨交易標(biāo)的公開做出評價(jià)、預(yù)測或者投資建議；（2）誤導(dǎo)性。行為人公開作出評價(jià)、預(yù)測或者投資建議，誤導(dǎo)了投資者作出投資決策；（3）影響性。行為人實(shí)施的誤導(dǎo)性行為對證券、期貨的價(jià)格或交易量造成影響；（4）交易性。行為人在實(shí)施誤導(dǎo)性行為對證券、期貨的價(jià)格或交易量造成影響之后，進(jìn)行相反的證券或者相關(guān)的期貨交易。需注意的是：“搶帽子”交易操縱需同時(shí)具備：公開性、誤導(dǎo)性、影響性、交易性四要素；“交易性”要素中“交易”局限于與評價(jià)、預(yù)測、投資建議相反的證券、期貨交易，而非指任一交易行為。

［朱煒明操縱證券市場案］2013 年2 月至2014 年8 月，朱煒明在擔(dān)任國開證券有限責(zé)任公司上海龍華西路證券營業(yè)部證券經(jīng)紀(jì)人期間，先后多次在其受邀擔(dān)任上海電視臺第一財(cái)經(jīng)頻道“談股論金”節(jié)目特邀嘉賓之前，使用實(shí)際控制的賬戶，事先買入多支股票，并于當(dāng)日或次日在上述電視節(jié)目中，對其先期買入的股票進(jìn)行公開評價(jià)、預(yù)測及推介，于節(jié)目在電視臺首播后一至二個(gè)交易日內(nèi)拋售相關(guān)股票，人為地影響前述股票的交易量與交易價(jià)格，獲取利益。［3］朱煒明事先買入多支股票，在公開、評價(jià)及推介之后拋售，符合“誘導(dǎo)性行為”和“相反性交易”要件。同時(shí)，朱煒明的行為對股票的價(jià)格和交易量造成了影響，符合“影響性”要件。基于此，朱煒明構(gòu)成操縱證券市場罪。

（三）新模式三：重大事項(xiàng)操縱

重大事項(xiàng)操縱主要包括以下要素：（1）虛假性。行為人通過策劃虛假的重大事項(xiàng)，誘導(dǎo)投資者投資；（2）影響性。行為人實(shí)施誘導(dǎo)性行為影響證券價(jià)格或交易量；（3）相關(guān)性。行為人進(jìn)行相關(guān)交易或謀取相關(guān)利益。需注意的是：“重大事項(xiàng)操縱”需同時(shí)具備虛假性、影響性、相關(guān)性三要素；“相關(guān)性”要素的謀取相關(guān)利益，并不需要行為人進(jìn)行相關(guān)的交易。

［九好操縱證券市場案］2016 年5 月，浙江九好集團(tuán)有限公司為了重組上市，與上市公司鞍重股份聯(lián)手進(jìn)行“忽悠式”重組，通過各種手段虛增巨額收入和銀行存款。2017 年4 月，證監(jiān)會依法查處了包括鞍重股份、九好集團(tuán)、九好集團(tuán)股東、九好集團(tuán)實(shí)際控制人的一致行動人在內(nèi)的33 名責(zé)任主體。［4］九號集團(tuán)實(shí)施“忽悠式”重組，存在誘導(dǎo)投資者投資的情形。從證監(jiān)會對其行政處罰的情況來看，并未將此作為犯罪論處。但若滿足“重大事件操縱”的三個(gè)條件，完全可能構(gòu)成操縱證券市場罪。

（四）新模式四：利用信息優(yōu)勢操縱

利用信息優(yōu)勢操縱具體包括以下要素：（1）優(yōu)勢性。行為人利用信息優(yōu)勢誤導(dǎo)投資者投資；（2）影響性。行為人利用信息優(yōu)勢實(shí)施的誤導(dǎo)性行為影響證券、期貨的交易量或交易價(jià)格；（3）相關(guān)性。行為人在實(shí)施誤導(dǎo)行為影響證券、期貨交易量或價(jià)格之后，進(jìn)行了相關(guān)交易或謀取相關(guān)利益。需注意的是：“利用信息優(yōu)勢操縱”同時(shí)需具備優(yōu)勢性、影響性、相關(guān)性要素；“優(yōu)勢性”應(yīng)立足于實(shí)質(zhì)解釋立場，凡事先能控制發(fā)行人、上市公司信息的生成或者披露的內(nèi)容、時(shí)點(diǎn)、節(jié)奏的，均應(yīng)被評價(jià)為具有信息的優(yōu)勢性。

［徐翔操縱證券市場案］2010 年至2015 年間，在上市公司股票交易的操縱中，徐翔等人約定由上市公司董事長或者實(shí)際控制人控制上市公司擇機(jī)發(fā)布“高送轉(zhuǎn)”“業(yè)績預(yù)增”等利好消息，引入 “機(jī)器人”“PPP”等熱點(diǎn)題材。徐翔基于上述信息優(yōu)勢，使用控制的證券賬戶，在二級市場連續(xù)買賣，拉升股價(jià)。股票價(jià)格拉升后，徐翔減持股票，并全部拋售，拋售過程中伴有大量競價(jià)買賣行為。［5］徐翔基于“高送轉(zhuǎn)”“業(yè)績預(yù)增”的信息優(yōu)勢地位，影響證券交易價(jià)格和交易量，并且進(jìn)行謀利和交易，符合“利用信息優(yōu)勢操縱”的情形，構(gòu)成操縱證券市場罪。

（五）新模式五：幌騙操縱

幌騙操縱包括以下要素：（1）幌騙性。行為人不以成交為目的進(jìn)行頻繁或大額申報(bào)、撤單的，誤導(dǎo)投資者投資決策。（2）影響性。行為人實(shí)施幌騙性行為，影響證券、期貨的交易量或價(jià)格。（3）相關(guān)性。行為人實(shí)施幌騙行為，進(jìn)行與申報(bào)相反的交易或謀利。需注意的是：幌騙操縱需同時(shí)具備幌騙性、影響性、相關(guān)性要素；“相關(guān)性”要素中“進(jìn)行與申報(bào)相反的交易”與“謀取相關(guān)利益”二者具備其一即可；“與申報(bào)相反的交易”要素中，如若是相同的交易不具有“幌騙”性質(zhì)，不能稱之為幌騙操縱?！芭c申報(bào)相反的交易”中的“相反”與“搶帽子”操縱交易中的“相反”一致。兩者僅僅是不同環(huán)節(jié)、不同情形下交易的差異，實(shí)質(zhì)上均具有欺騙性質(zhì)。

［伊世頓操縱期貨市場案］2015 年初，伊世頓公司將自行開發(fā)的報(bào)單交易系統(tǒng)非法接入中金所交易系統(tǒng)，直接進(jìn)行交易。同年6 月1 日至7 月6 日，該公司利用以逃避期貨公司資金和持倉驗(yàn)證等非法手段獲取的交易速度優(yōu)勢，大量交易中證500 股指期貨主力合約、滬深300 股指期貨主力合約共377.44 余萬手，從中獲取非法利益人民幣3.893 余億元。［6］伊世頓公司通過高頻程序化交易軟件自動批量下單、快速下單，申報(bào)價(jià)格明顯偏離市場最新價(jià)格，實(shí)現(xiàn)包括自買自賣在內(nèi)的大量交易，符合“幌騙性操縱期貨”的條件,構(gòu)成操縱期貨市場罪。

（六）新模式六：跨期、現(xiàn)貨市場操縱

跨期、現(xiàn)貨市場操縱主要包括以下要素：（1）囤積性。行為人對期貨實(shí)施特定的囤積性行為；（2）影響性。行為人的囤積性行為影響市場行情；（3）相關(guān)性。行為人實(shí)施的囤積性行為對市場行情造成影響之后，進(jìn)行相關(guān)的期貨交易。需注意的是：“跨期、現(xiàn)貨市場操縱”需同時(shí)具備囤積性、影響性、相關(guān)性三要素；“相關(guān)性”中僅包括進(jìn)行相關(guān)期貨交易的情形。

［姜為操縱期貨市場案］2014 年10 月至12 月，為操縱期貨市場甲醇1501 合約價(jià)格，被告人姜為大量囤積甲醇現(xiàn)貨，以反作用于期貨市場；利用資金及持倉優(yōu)勢，通過實(shí)際控制的42 個(gè)期貨賬戶，以連續(xù)交易、回轉(zhuǎn)交易、分倉買入等方式，大量違規(guī)交易甲醇1501合約。［7］被告人姜為通過公司大量囤積甲醇現(xiàn)貨影響了期貨市場的行情。與此同時(shí)，其通過實(shí)際控制的期貨賬戶，違規(guī)交易甲醇1501 合約，符合“跨期、現(xiàn)貨市場操縱”的情形，構(gòu)成操縱期貨市場罪。

值得注意的是，《解釋》第1 條規(guī)定的六款情形之中，“相關(guān)性”要素存在差異，具體有以下幾方面：（1）“進(jìn)行相關(guān)交易或謀取利益（A 或B）”的情形包括蠱惑交易操縱、重大事件操縱、幌騙操縱三類；（2）“謀取相關(guān)交易”（A）的情形包括“搶帽子”交易操縱中的“期貨交易”與跨期、現(xiàn)貨市場操縱兩類；（3）“相反交易”情形包括搶帽子交易操縱中的“證券交易”與幌騙操縱兩類。與之相比，原條文即《刑法》第182 條的第1 款至第3 款分別規(guī)定了“連續(xù)操縱”“約定操縱”“洗售操縱”三種情形。從條文的具體表述來看，《解釋》第1條6 款情形均有“相關(guān)性”的描述，而原本《刑法》規(guī)定的三類情形無具體描述。這實(shí)際上與條文的表述方式有關(guān)：“連續(xù)操縱”條文之中的“連續(xù)買賣”“約定操縱”條文之中的“交易”“洗售操縱”條文之中的“交易”“自買自賣”等均蘊(yùn)含著證券、期貨交易的存在，并不能以此否認(rèn)其“相關(guān)性”要素的存在。

注釋：

［1］參見候亞輝、李瑩：《新型證券、期貨犯罪若干問題》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2018 年第1 期。

［2］參見肖颯、張超：《“蠱惑交易”的罪與罰》，《證券時(shí)報(bào)》2015 年8 月8 日。

［3］參見（2017）滬01 刑初第49 號。

［4］參見《2017 年證監(jiān)稽查20 起典型非法案例》中國證券監(jiān)督管理委員會網(wǎng)，http://www.csrc.gov.cn/shanxi/xxfw/tzzsyd/alfx/201801/t20180123_333045.htm，最后訪問日期：2019 年10 月28 日。

［5］參見《徐翔案宣判：一代梟雄的落幕—關(guān)于判決，這個(gè)細(xì)節(jié)透漏了天大的秘密！》，搜狐網(wǎng)，http://www.sohu.com/a/125035493_465598，最后訪問日期：2019 年10 月28 日。

［6］參見《伊世頓公司操縱期貨市場案一審宣判，被罰沒6.9 億元》，鳳凰網(wǎng)，http://finance.ifeng.com/a/20170623/15480261_0.shtml，最后訪問日期：2019 年10 月28 日。

［7］參見（2016）川01 刑初第100 號。