日本大數(shù)據(jù)立法增設(shè)“限定提供數(shù)據(jù)”條款及其對我國的啟示

劉 影 眭紀(jì)剛

內(nèi)容提要：大數(shù)據(jù)將改變我們對客觀世界的深層理解，并影響到人類的生產(chǎn)生活方式和國家治理模式。各國將其視為未來競爭的關(guān)鍵所在。自2017年起日本即開始著手大數(shù)據(jù)立法的籌備工作，經(jīng)研究討論后選擇通過在《日本反不正當(dāng)競爭法》中增設(shè)“限定提供數(shù)據(jù)”條款，來規(guī)制一部分?jǐn)?shù)據(jù)的不正當(dāng)利用行為，旨在構(gòu)建一個(gè)既有助于保護(hù)數(shù)據(jù)生產(chǎn)者積極性，又不影響數(shù)據(jù)交易進(jìn)行的法律制度環(huán)境。在此過程中，日本面臨的立法路徑選擇、采取立場的背后緣由以及條文形成過程中存在的問題，對于制定和完善我國大數(shù)據(jù)法律保護(hù)體系，具有借鑒意義和啟示作用。

引 言

人類社會(huì)的進(jìn)步與信息的快速增長密不可分。在漫長的農(nóng)業(yè)社會(huì)，信息增長非常緩慢；工業(yè)革命爆發(fā)后，以文字為載體的數(shù)據(jù)量約每10年翻一番；進(jìn)入到信息化時(shí)代，數(shù)據(jù)量每3年翻一番。①郭華東：《科學(xué)大數(shù)據(jù)——國家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略的基石》，載《中國科學(xué)院院刊》2018年第8期，第768頁。新一輪信息技術(shù)革命與人類社會(huì)活動(dòng)交匯融合后，數(shù)據(jù)的產(chǎn)生已不受時(shí)間和空間限制，進(jìn)而引發(fā)數(shù)據(jù)的爆發(fā)式增長。國際數(shù)據(jù)公司（IDC）發(fā)布的2017年大數(shù)據(jù)白皮書預(yù)測：2025年全球大數(shù)據(jù)規(guī)模將增長至163ZB，相當(dāng)于2016年的10倍。②Reinsel D.& Gantz J. & Rydning J., Data Age 2025:The Evolution of Data to Life-critical Don t Focus on Big Data; Focus on The Data Thats Big, Framingham:IDC Analyze the Future,2017.作為快速工業(yè)化和信息化的大國，中國擁有的數(shù)據(jù)量在國際上的地位舉足輕重：截至2012年已占全球的13%，預(yù)計(jì)到2020年將產(chǎn)生全球20%的數(shù)據(jù)量。③Gantz J & Reinsel D.,The Digital Universe in 2020:Big Data, Bigger Digital Shadows,and Biggest Growth in the Far East, Framingham:IDC Analyze the Future, 2014.大數(shù)據(jù)將改變我們對客觀世界的深層理解，并影響人類的生產(chǎn)方式、生活方式和國家治理模式等方方面面，各國紛紛將其視為未來競爭的關(guān)鍵所在。2017年12月，習(xí)近平總書記在中共中央政治局第二次集體學(xué)習(xí)時(shí)強(qiáng)調(diào)，大數(shù)據(jù)發(fā)展日新月異，我們應(yīng)該審時(shí)度勢、精心謀劃、超前布局、力爭主動(dòng)，深入了解大數(shù)據(jù)發(fā)展現(xiàn)狀和趨勢及其對經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的影響，分析我國大數(shù)據(jù)發(fā)展取得的成績和存在的問題，推動(dòng)實(shí)施國家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略。

大數(shù)據(jù)源于互聯(lián)網(wǎng)及其延伸所帶來的信息技術(shù)應(yīng)用，具有海量性、多樣性、時(shí)效性及可變性等特征，其價(jià)值在于，通過大數(shù)據(jù)分析可以解釋政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)事務(wù)中傳統(tǒng)技術(shù)難以展現(xiàn)出來的關(guān)聯(lián)關(guān)系，預(yù)判事物未來發(fā)展趨勢，從而在復(fù)雜情況下作出合理、優(yōu)化的決策。④參見《中共中央政治局進(jìn)行第二次集體學(xué)習(xí) 北京理工大學(xué)副校長梅宏院士作講解》，載http://www.bit.edu.cn/xww/zhxw/148820.htm，最后訪問日期：2019年1月1日。另一方面，大數(shù)據(jù)技術(shù)的廣泛應(yīng)用正在重塑整個(gè)法律體系運(yùn)作于其中的社會(huì)空間，改變著大數(shù)據(jù)掌控者（包括國家和商業(yè)機(jī)構(gòu)）與公民個(gè)人之間的權(quán)力關(guān)系，并創(chuàng)生出許多無需借助法律的社會(huì)控制方式。⑤鄭戈：《在鼓勵(lì)創(chuàng)新與保護(hù)人權(quán)之間——法律如何回應(yīng)大數(shù)據(jù)技術(shù)革新的挑戰(zhàn)》，載《探索與爭鳴》2016年第7期，第80-81頁。從歷史發(fā)展進(jìn)程看，歷次工業(yè)革命均是技術(shù)創(chuàng)新與制度創(chuàng)新協(xié)同演化的結(jié)果，而 “回應(yīng)性的法律”要求我們既要正視技術(shù)創(chuàng)新所帶來的進(jìn)步，又要勇敢面對它對傳統(tǒng)法律價(jià)值的挑戰(zhàn)。

截至目前，我國法學(xué)界對大數(shù)據(jù)的研究和討論主要集中在如何維護(hù)個(gè)人權(quán)利上。⑥紀(jì)海龍：《數(shù)據(jù)的私法定位與保護(hù)》，載《法學(xué)研究》2018年第6期，第72-91頁；丁曉東：《個(gè)人信息私法保護(hù)的困境與出路》，載《法學(xué)研究》2018年第6期，第194-206頁；程嘯：《論大數(shù)據(jù)時(shí)代的個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)利》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2018年第3期，第102-122頁。從促進(jìn)創(chuàng)新的角度出發(fā)，如何通過法律手段保障對創(chuàng)新者的激勵(lì)，這方面的研究和討論略顯不足。另一方面，有關(guān)大數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭的訴訟案例業(yè)已出現(xiàn)，這對如何規(guī)制大數(shù)據(jù)的不正當(dāng)競爭利用行為提出了現(xiàn)實(shí)的制度訴求。⑦淘寶（中國）軟件有限公司訴安徽美景信息科技有限公司不正當(dāng)競爭案，杭州鐵路運(yùn)輸法院（2017）浙8601民初4034號民事判決書。對此，日本自2017年即已著手大數(shù)據(jù)立法籌備工作，最后通過在《日本反不正當(dāng)競爭法》中增設(shè)“限定提供數(shù)據(jù)”條款，來規(guī)制部分?jǐn)?shù)據(jù)的利用行為，以期營造一個(gè)有助于保護(hù)數(shù)據(jù)所有者，同時(shí)不影響數(shù)據(jù)流動(dòng)的制度環(huán)境。日本在大數(shù)據(jù)立法過程中，所面臨的路徑選擇、采取立場的背后緣由以及條文形成過程中面臨的問題等，對于我國制定和完善大數(shù)據(jù)保護(hù)法律政策體系，具有借鑒意義和啟示作用。鑒此，本文首先擬從日本現(xiàn)行制度為大數(shù)據(jù)提供保護(hù)激勵(lì)的可能性及其界限入手，明確大數(shù)據(jù)立法的兩種路徑，并在此基礎(chǔ)之上，分析日本立法機(jī)構(gòu)的立場，最后結(jié)合我國目前大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展實(shí)際和未來戰(zhàn)略規(guī)劃，以完善數(shù)據(jù)保護(hù)法律政策體系為目標(biāo)給出幾點(diǎn)啟示。

一、日本現(xiàn)行法律制度對大數(shù)據(jù)提供保護(hù)之可能性及其界限

創(chuàng)新發(fā)展需要新技術(shù)與法律制度協(xié)同演進(jìn)。就日本促進(jìn)創(chuàng)新的財(cái)產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計(jì)而言，知識產(chǎn)權(quán)法是其主要的激勵(lì)制度形式，為技術(shù)創(chuàng)新和文化創(chuàng)新提供保護(hù)；⑧《日本專利法》第1條規(guī)定，通過保護(hù)和利用發(fā)明，對其進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)，以實(shí)現(xiàn)促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的目的；同時(shí)，《日本著作權(quán)法》第1條規(guī)定，本法通過保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)促進(jìn)文化發(fā)展的目的。如果現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法不能規(guī)制某種新型智慧成果的使用行為，可以考慮認(rèn)定其是否構(gòu)成《日本民法典》第709條規(guī)定的侵權(quán)行為。⑨《日本民法典》第709條規(guī)定，因故意或過失侵害他人權(quán)利或受法律保護(hù)的利益的人，對于因此所發(fā)生的損害負(fù)賠償責(zé)任。關(guān)于該條款的主要內(nèi)容及其歷史發(fā)展，參見周江洪：《日本民法的歷史發(fā)展及其最新動(dòng)向簡介》，載徐國棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》（第5卷），中國人民大學(xué)出版社2006年版。大數(shù)據(jù)能否包含在日本現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)客體范疇內(nèi)，以及其是否屬于《日本民法典》第709條所保護(hù)的權(quán)益，日本各界進(jìn)行了大量討論，具體如下。

首先，專利法保護(hù)的可能性。為給產(chǎn)業(yè)界提供及時(shí)有效的實(shí)務(wù)指引，日本特許廳于2017月6月公布了《日本 IoT相關(guān)技術(shù)審查標(biāo)準(zhǔn)——關(guān)于AI、3D打印等技術(shù)的審查標(biāo)準(zhǔn)和審查指南》（以下簡稱《指南》），重點(diǎn)討論AI （Artificial Intelligence，人工智能）、IoT（Internet of Things，物聯(lián)網(wǎng)）等第四次工業(yè)革命中代表性技術(shù)的利用行為是否可受到現(xiàn)行專利法保護(hù)的問題。⑩特許庁調(diào)整課審査基準(zhǔn)室「IoT関連技術(shù)の審査基準(zhǔn)等について～ IoT、AI 、3Dプリンティング技術(shù)等に対する審査基準(zhǔn).審査ハンドブックの適用について～(2017年)」，載https://www.jpo.go.jp/shiryou/kijun/kijun2/iot_shinsa_161101.htm，最后訪問日期：2019年3月1日。根據(jù)《指南》的討論結(jié)果，數(shù)據(jù)僅是信息的提示，不屬于專利法保護(hù)客體范疇，而“具有結(jié)構(gòu)的數(shù)據(jù)”或者“數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)”可作為具有可專利性的計(jì)算機(jī)軟件受到保護(hù)，但其前提是使用硬件資源能夠?qū)④浖男畔⑻幚磉^程具體實(shí)現(xiàn)，也即通過計(jì)算機(jī)軟件和硬件的協(xié)同運(yùn)行，構(gòu)建一套具有某種使用目的的信息處理裝置或運(yùn)行方法。11特許.実用新案審査ハンドブック附屬書B「特許.実用新案審査基準(zhǔn)」の特定技術(shù)分野への適用例」の「第1章 コンピュータソフトウェア関連発明」，第24頁，載https://www.jpo.go.jp/shiryou/kijun/kijun2/pdf/handbook_shinsa_h27/app_b.pdf，最后訪問日期：2019年2月28日。換言之，討論結(jié)果傾向于大數(shù)據(jù)本身不符合《日本專利法》第2條第1款關(guān)于可專利性的要件規(guī)定。對此，日本學(xué)者又從《日本專利法》第2條第1款的立法目的出發(fā)進(jìn)行了討論，認(rèn)為：如果該條款的立法目的是將一部分無需進(jìn)行理化實(shí)驗(yàn)就能完成，而不需要額外研發(fā)投入的技術(shù)從專利保護(hù)對象中排除，結(jié)論依然是不應(yīng)保護(hù)與硬件無關(guān)的數(shù)據(jù)自身，試圖通過專利權(quán)來保護(hù)數(shù)據(jù)本身的抽取行為是無力的。12[日]田村善之：《限定提供データの不正利用行為に対する規(guī)制の新設(shè)について：平成30年不正競爭防止法改正の検討》，載年報(bào)知的財(cái)産法2018-2019》(日本評論社)，第29頁。

其次，著作權(quán)法保護(hù)的可能性?，F(xiàn)行《日本著作權(quán)法》對數(shù)據(jù)庫提供著作權(quán)保護(hù)，13日本《著作權(quán)法》第2條第1項(xiàng)第10號3對數(shù)據(jù)庫進(jìn)行了定義：指論文、數(shù)值、圖形以及其他信息的集合，使用電子計(jì)算機(jī)能夠?qū)@些信息進(jìn)行檢索的體系化結(jié)構(gòu)。但需要滿足一定要件。具言之，根據(jù)《日本著作權(quán)法》第12條第2款第1項(xiàng)規(guī)定，如果數(shù)據(jù)庫中的“信息選擇”或“體系構(gòu)成”具有獨(dú)創(chuàng)性，則屬于著作權(quán)保護(hù)范圍?！靶畔⑦x擇”是指，決定收錄信息集合中哪些信息的行為；“體系構(gòu)成”可理解為，將計(jì)算機(jī)進(jìn)行的檢索變?yōu)榭赡芑蛱岣咝实男袨椤?4[日]田村善之著：《著作権法概説（第2版）》，有斐閣2001年版，第27-28頁。人工智能在深度學(xué)習(xí)過程中收集到海量數(shù)據(jù)，盡管信息收集過程本身具有一定程度的自動(dòng)性和機(jī)械性，但在設(shè)定如何從龐大數(shù)據(jù)中自動(dòng)收集信息的階段，或是在對自動(dòng)收集的信息加工階段，可能具有獨(dú)創(chuàng)性。如果這個(gè)選擇過程過于抽象，比如數(shù)據(jù)抓取算法，屬于思想范圍，則很難被解釋成為表達(dá)，進(jìn)而更難將其理解為是具有獨(dú)創(chuàng)性的選擇或是體系化結(jié)構(gòu)。再者，根據(jù)《日本著作權(quán)法》第2條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定，著作權(quán)保護(hù)主體為自然人，不能擴(kuò)大解釋為包括計(jì)算機(jī)。因此，如果通過現(xiàn)行著作權(quán)法來保護(hù)大數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)抽取行為和分析結(jié)果的利用行為可能并不侵害數(shù)據(jù)庫的著作權(quán)。換言之，人工智能或機(jī)器在學(xué)習(xí)過程中所產(chǎn)生的海量數(shù)據(jù)很難被評價(jià)成是具有獨(dú)創(chuàng)性的作品，不能得到日本現(xiàn)行著作權(quán)法的充分保護(hù)。

再次，反不正當(dāng)競爭法（以下簡稱反法）保護(hù)的可能性。如果數(shù)據(jù)所有者將數(shù)據(jù)作為秘密加以管理，其可能被認(rèn)定成為商業(yè)秘密受到反法的保護(hù)，但需要具備秘密管理性、有用性和非公知性三個(gè)要件。15経済産業(yè)省知的財(cái)産政策室編：《逐條解説不正競爭防止法～平成27年改正版～》，第41頁。載https://www.meti.go.jp/policy/economy/chizai/chiteki/pdf/28chikujo/full.pdf，最后訪問日期：2019年2月25日。也即大數(shù)據(jù)作為商業(yè)秘密受到保護(hù)需要滿足以下條件：（1）數(shù)據(jù)所有者采取了具有合理性的秘密管理措施，并向交易方或相關(guān)人員表明了秘密管理意思；（2）屬于對業(yè)務(wù)活動(dòng)開展有用的技術(shù)或經(jīng)營信息；（3）通過IoT機(jī)器收集到的信息中即使包含不少事實(shí)性數(shù)據(jù)，但總體上屬于公眾所不知。16[日]上野達(dá)弘：《自動(dòng)集積される大量データの法的保護(hù)》載《パテント》70巻2號，第32頁。一旦這些數(shù)據(jù)被公眾所知曉，對這些數(shù)據(jù)的利用行為，今后則不能作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。同時(shí)，如果數(shù)據(jù)所有者對數(shù)據(jù)的訪問或復(fù)制行為采取了技術(shù)保護(hù)手段，也可能作為技術(shù)限制手段受到反法的保護(hù)，但僅限于對限制手段的迂回裝置以及提供計(jì)算機(jī)程序行為，而不延及至迂回行為本身。換言之，通過商業(yè)秘密來保護(hù)大數(shù)據(jù)的前提是數(shù)據(jù)要處于非公知狀態(tài)。但是物聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的核心精神在于數(shù)據(jù)共享，而如果制度保護(hù)限制了數(shù)據(jù)流動(dòng)，則無異于是限制了技術(shù)發(fā)展路徑，這與知識產(chǎn)權(quán)立法目的是相違背的。

最后，侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)的可能性。如果某類智慧財(cái)產(chǎn)不屬于知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的客體范圍，對其利用的行為也有可能構(gòu)成《日本民法典》第709條規(guī)定的侵權(quán)行為，但存在一定界限。2011年日本最高裁判所撤銷“北朝鮮著作權(quán)事件17知財(cái)高判平成20.12.24平成20（ネ）10012[ニュースプラス1]，知財(cái)高判平成20.12.24平成20（ネ）10011[ニュースプラス]?！钡亩徟袥Q，是此類司法實(shí)踐中的分水嶺案件。此前，對于不能受到著作權(quán)法保護(hù)的信息，但只要其是投入了資本或勞動(dòng)力而形成，則他人大量復(fù)制并開展地域上或內(nèi)容上的競合行為，大概率會(huì)被日本法院認(rèn)定為侵權(quán)行為。日本最高裁判所在上述北朝鮮著作權(quán)事件中明確了司法介入的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，“對于不符合著作權(quán)法第6條規(guī)定的作品利用行為，如果不屬于侵害了與該法規(guī)制對象的作品利益不同法益的特殊情況，則不能構(gòu)成侵權(quán)行為”。根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，他人使用數(shù)據(jù)庫的行為也可能構(gòu)成侵權(quán)行為，但如果沒有復(fù)制大量數(shù)據(jù)，而只是個(gè)別數(shù)據(jù)流出，在這種情形下，很難被認(rèn)定成超越了個(gè)別數(shù)據(jù)的額頭出汗利益。18丁文杰：《知的財(cái)産法.不法行為.自由領(lǐng)域（3）—日韓両國における規(guī)範(fàn)的解釈の試みー》知的財(cái)産法政策學(xué)研究49號，264-265頁。反之，如果大數(shù)據(jù)既不屬于作品或商業(yè)秘密的客體范疇，又不能通過反法對技術(shù)限制手段迂回裝置的提供行為進(jìn)行限制，但卻作為一般侵權(quán)行為通過侵權(quán)責(zé)任法加以保護(hù)，這也可能會(huì)損害知識產(chǎn)權(quán)法的立法趣旨。其原因是，如果大數(shù)據(jù)的利用行為被認(rèn)定成一般侵權(quán)行為，在侵權(quán)救濟(jì)方面，只能提供損害賠償，權(quán)利人不能請求禁令保護(hù)。19[日]田村善之：《限定提供データの不正利用行為に対する規(guī)制の新設(shè)について：平成30年不正競爭防止法改正の検討》，《年報(bào)知的財(cái)産法2018-2019》(日本評論社)，第32頁。因此，通過侵權(quán)責(zé)任法來保護(hù)數(shù)據(jù)所有人，在救濟(jì)手段方面存在不足之處。

綜上，通過日本現(xiàn)行法律制度保護(hù)大數(shù)據(jù)存在一定界限，因此有必要從立法論的角度考慮是否需要導(dǎo)入新條款。

二、大數(shù)據(jù)立法保護(hù)之路徑檢討

通過第一部分解釋論層面的分析可知，如果第三人違背所有人意愿利用了數(shù)據(jù)，日本現(xiàn)行法律體系不能提供較為合適的制度保護(hù)。在構(gòu)建新的商業(yè)模式過程中，創(chuàng)新者又在收集、加工和分析數(shù)據(jù)等環(huán)節(jié)上耗費(fèi)了大量的人力、物力和財(cái)力，盡管市場先行利益本身會(huì)產(chǎn)生一定程度的激勵(lì)效應(yīng)，但仍存在由于制度激勵(lì)不足導(dǎo)致市場失靈的可能性。因此，從立法層面提供一種新的制度設(shè)計(jì)便進(jìn)入到了決策者的考慮范圍。自2017年日本政府即開始討論是否應(yīng)制定新的法律條款來確保日本在未來數(shù)字經(jīng)濟(jì)中的產(chǎn)業(yè)競爭力這一重大政策性課題。20経済産業(yè)省.第四次産業(yè)革命を視野に入れた知財(cái)システムのあり方に関する検討會(huì)（第1回）資料1「第四次産業(yè)革命を視野に入れた知財(cái)システムのあり方に関する検討會(huì)について」（2016年10月）。從立法技術(shù)看，可為大數(shù)據(jù)的不當(dāng)利用行為提供保護(hù)的新法律條款存在客體保護(hù)路徑和行為保護(hù)路徑兩種選擇：前者側(cè)重保護(hù)客體本身，著眼于調(diào)節(jié)保護(hù)要件；后者側(cè)重規(guī)制行為本身，著眼于確定行為樣態(tài)。

（一）客體保護(hù)路徑

1996年3月，《歐洲議會(huì)與歐盟理事會(huì)數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)指令》（以下簡稱《指令》），對數(shù)據(jù)庫提供版權(quán)保護(hù)和特別權(quán)利（sui generis right）保護(hù)。21See Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the Legal Protection of Databases.《指令》通過在作為數(shù)據(jù)內(nèi)容的保護(hù)客體上設(shè)定特別權(quán)利，對電話號碼、郵件地址、股票信息、產(chǎn)品目錄及廣播節(jié)目信息等不受版權(quán)法保護(hù)的數(shù)據(jù)作品提供保護(hù)，目的是為數(shù)據(jù)庫投入的實(shí)質(zhì)性投資提供激勵(lì)。從保護(hù)要件看，《指令》第7條第1款規(guī)定，數(shù)據(jù)庫制作者在素材的獲取、確認(rèn)和顯示等方面，進(jìn)行了數(shù)量和/或質(zhì)量上的實(shí)質(zhì)性投資。從權(quán)利內(nèi)容看，《指令》第7條第1款規(guī)定，對于滿足特別權(quán)利保護(hù)要件的部分，賦予數(shù)據(jù)庫制作者防止他人抽取、再利用的禁止權(quán)；而對于非實(shí)質(zhì)性數(shù)據(jù)內(nèi)容部分，《指令》第7條第5款規(guī)定，如果反復(fù)進(jìn)行的抽取和再利用行為妨礙了數(shù)據(jù)庫的正常使用，或者不當(dāng)侵害了數(shù)據(jù)庫制作者的正當(dāng)利益，也可以認(rèn)定成侵犯了數(shù)據(jù)庫制作者的特別權(quán)利。

實(shí)際上，歐洲指令的最初版本采用了通過反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行調(diào)整的行為規(guī)制路徑，也即將影響數(shù)據(jù)庫產(chǎn)業(yè)發(fā)展的不當(dāng)利用行為納入到被禁止的行為范疇，在個(gè)案中充分考慮是否構(gòu)成侵害的各方利益（包括對科學(xué)技術(shù)發(fā)展等）后再作出判斷。22See F.W.Grosheide, Symposium on Intellectual Property, Digital Technology&Electronic Commerce:Digital Copyright and Database Protection, 8 Wash.U.J.L&Poly 39,44(2002).不可否認(rèn)，產(chǎn)業(yè)界的游說活動(dòng)是促使上述指令最終采用客體保護(hù)路徑而非行為規(guī)制路徑的決定性因素。23John M.Conley,et al., Database Protection in a Digital World 6 Rich J.L&Tech.2,(Symposium 1999), at https://richmond.edu/jolt/v6il/conley.thml, last visited:2019-01-01.二十世紀(jì)九十年代末，日本在考慮數(shù)據(jù)庫的法律保護(hù)路徑之初，也曾研究參考過《歐洲數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)指令》的特別保護(hù)方式的可移植性，并表示出對提取（包括訪問、個(gè)人使用以及再利用等）數(shù)據(jù)庫信息的行為進(jìn)行規(guī)制的初步意向。24《データベースの法的保護(hù)のあり方に関する調(diào)査研究報(bào)告書》，日本知的財(cái)産研究所，1998年。但是，日本學(xué)界的主流觀點(diǎn)傾向于：數(shù)據(jù)庫保護(hù)應(yīng)著眼于競爭關(guān)系的調(diào)整，不宜采取客體保護(hù)的立法路徑，應(yīng)通過反不正當(dāng)競爭法對行為進(jìn)行規(guī)制。25[日]由上浩一：《データベースの法的保護(hù)》，載《工業(yè)所有権研究》1993年の113號31頁；小泉直樹：《不正競爭防止法による秘密でない情報(bào)の保護(hù)》，載《判タ》1998年793號36頁；中山信弘：《デジタル時(shí)代における財(cái)産的情報(bào)の保護(hù)》，載《曹時(shí)》1997年49巻8號1839頁。轉(zhuǎn)引自[日]蘆立順美：《データベース保護(hù)制度論》，信山社2004年版，第242頁的注釋9。其后，日本在決策層面討論了通過反不正當(dāng)競爭法來對數(shù)據(jù)庫的不正當(dāng)利用行為進(jìn)行規(guī)制的可能性。26産業(yè)構(gòu)造審議會(huì)知的財(cái)産政策部會(huì)：《不正競爭防止法の見直しの方向性について》（2005年2月），at http://www.meti.go.jp/policy/economy/chizai/chiteki/pdf/04fukyohoshoui-1.pdf，最后訪問日期：2019年2月25日。遺憾的是，上述討論并沒有反映到立法層面。

隨著新一輪工業(yè)革命和產(chǎn)業(yè)變革的進(jìn)行，已實(shí)施多年《指令》的歐洲，再次面對AI、IoT等代表性技術(shù)的發(fā)展所帶來的海量數(shù)據(jù)問題。例如，在歐洲委員會(huì)于2015年5月公布的《歐洲數(shù)字單一市場戰(zhàn)略》（A Digital Single Market Strategy for Europe）中，一個(gè)重要政策性議題就是從數(shù)據(jù)權(quán)利歸屬的角度討論大數(shù)據(jù)問題。27See European Commission, A Digital Single Market Strategy for Europe(COM(2015)192 final) on May,6,2015,p.15對此，德國馬普創(chuàng)新和競爭研究所于2016年8月針對上述《歐洲數(shù)字單一市場戰(zhàn)略》提交了一份意見書，對數(shù)字的擴(kuò)大保護(hù)持反對意見。28See Josef Drexl, Reto M,Hilty et al.,Data Ownership and Access to Data:Position Statement of the Max Planck Institute for Innovation and Competition of 16 August 2016 on the Current European Debate,Max Planck Institute for Innovation &Competition Resaerch Paper No.16-10.此外，2017年1月，歐洲委員會(huì)發(fā)布了《構(gòu)建歐洲數(shù)字經(jīng)濟(jì)》（Building a European Data Economy），對AI自動(dòng)搜集的海量數(shù)據(jù)問題提出了合同規(guī)制和賦予數(shù)據(jù)作者制作者權(quán)利（Data producer s right）等解決方案。29See European Commission, Communication on Building an European Data Economy on 10.1.2017(COM(2017)9 final),pp.10; Staff Working Document on the Free Flow of Data and Emerging Issues of the European Data Econmocy,p.30.這些討論聲音，一方面體現(xiàn)出歐洲對于未來數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的前瞻考慮，另一方面也反映出現(xiàn)行指令已不能游刃有余地應(yīng)對大數(shù)據(jù)對法律制度提出的挑戰(zhàn)。

在大數(shù)據(jù)的立法路徑選擇上，暫且不論對于賦予數(shù)據(jù)較強(qiáng)排他權(quán)的所有權(quán)是否能夠平衡好所有者與使用者之間的利益關(guān)系問題。僅就立法技術(shù)本身而言，無論是數(shù)據(jù)類型和范圍的確定，還是保護(hù)要件的設(shè)計(jì)，都是非常困難的工作。具言之，客體保護(hù)路徑首先需要將數(shù)據(jù)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值高低作為是否提供私法保護(hù)的區(qū)分點(diǎn)，并設(shè)計(jì)出一個(gè)能夠衡量出財(cái)產(chǎn)價(jià)值高低的保護(hù)要件；其次，通過傳感器等外部設(shè)備收集到的海量數(shù)據(jù)，其經(jīng)濟(jì)價(jià)值主要源于后期加工，同時(shí)還可能涉及個(gè)人隱私；再次，權(quán)利范圍的不可確定性還可能會(huì)阻礙數(shù)據(jù)后續(xù)的交易和利用。

（二）行為規(guī)制路徑

行為規(guī)制路徑是將數(shù)據(jù)的部分不正當(dāng)使用行為作為新的規(guī)制類型加以限制的立法技術(shù)。日本現(xiàn)行反法中關(guān)于不當(dāng)使用商業(yè)秘密的法律條款設(shè)計(jì)，即屬于典型的行為規(guī)制立法路徑。30[日]田村善之著：《不正競爭法概説》（第2版），有斐閣2003年版，第325-383頁。此舉通過規(guī)制不當(dāng)使用商業(yè)秘密行為，達(dá)到維護(hù)公平市場競爭環(huán)境的目的。前面已提及，構(gòu)成不正當(dāng)使用商業(yè)秘密的行為需要滿足秘密管理、公知性和有用性三個(gè)要件。事實(shí)上，公知性和有用性要件的功能被評價(jià)為從商業(yè)秘密的保護(hù)客體外延中剔除沒有保護(hù)必要的對象，31[日]田村善之：《プロ*イノウェイションのための特許制度のmuddling through（5）》，載《知的財(cái)産法政策學(xué)研究50號》，第184-186頁。而秘密管理才是近年日本商業(yè)秘密司法實(shí)踐中最重要的爭論點(diǎn)。換言之，在規(guī)制行為范圍的確定上，秘密管理要件是最重要的區(qū)分所在。

大數(shù)據(jù)本身的價(jià)值應(yīng)體現(xiàn)在靈活而廣泛的應(yīng)用中，而如果將數(shù)據(jù)作為商業(yè)秘密加以保護(hù)，一方面需要突破日本現(xiàn)行反法中關(guān)于構(gòu)成侵害商業(yè)秘密的要件要求；另一方面可能導(dǎo)致數(shù)據(jù)保護(hù)與利用失衡的后果。相較之下，重新確定一個(gè)受保護(hù)數(shù)據(jù)范圍的外延，對于類型化的惡意行為，兼顧考慮保護(hù)的必要性和可行性，是較為現(xiàn)實(shí)的選擇。32《新たな情報(bào)財(cái)検討委員會(huì)報(bào)告書—データ*人口知能（AI）の利活用促進(jìn)による産業(yè)競爭力強(qiáng)化の基盤となる知財(cái)システムの構(gòu)築に向けて—》，第18頁。同時(shí)，從國際視角看，1967年締結(jié)的《巴黎公約》中第10條第2款第（二）項(xiàng)，對不正當(dāng)競爭行為作出了一般規(guī)定，即違反工業(yè)上或商業(yè)上的公正慣例的所有競爭行為，均可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，據(jù)此對于具有價(jià)值數(shù)據(jù)的惡意利用行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，在《巴黎公約》規(guī)定的框架下并無不妥之處。

（三）討論經(jīng)緯與路徑選擇

2017年3月，日本知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略本部下設(shè)的新型信息財(cái)產(chǎn)檢討委員會(huì)，開始討論不正當(dāng)利用數(shù)據(jù)的應(yīng)對方法。鑒于賦予數(shù)據(jù)所有者排他性權(quán)利也即上述權(quán)利賦予路徑，可能會(huì)阻礙他人靈活利用數(shù)據(jù)，因此討論結(jié)果傾向于類型化不正當(dāng)利用數(shù)據(jù)行為后再加以規(guī)制，即選擇了上述行為規(guī)制路徑。33知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略本部《新たな情報(bào)財(cái)検討委員會(huì)報(bào)告書（平成29年3月）》，載http://www.kante.go.jp/jp/singi/titeki2/tyousakai/kensho_hyoka_kikaku/2017/johozai/houkokusho.pdf，最后訪問日期：2019年2月25日。2017年5月日本知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略本部發(fā)布《2017年知識產(chǎn)權(quán)推進(jìn)計(jì)劃》，2017年6月日本內(nèi)閣會(huì)議通過《2017年未來投資戰(zhàn)略》。兩者均提到：為構(gòu)建一個(gè)產(chǎn)業(yè)界各方可以安心進(jìn)行數(shù)據(jù)交易的制度環(huán)境，決定修訂現(xiàn)行《日本反不正當(dāng)競爭法》。自2017年12月起，日本經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)省下設(shè)的產(chǎn)業(yè)構(gòu)造審議會(huì)知識產(chǎn)權(quán)分科會(huì)即開始審議第四次工業(yè)革命中反法相關(guān)議題，包括：（1）將不正當(dāng)獲取數(shù)據(jù)等作為新的反不正當(dāng)競爭行為；（2）表示出要適應(yīng)需求修改技術(shù)限制手段的保護(hù)對象的方向性。34産業(yè)構(gòu)造審議會(huì)知的財(cái)産分科営業(yè)秘密の保護(hù)*活用に関する小委員會(huì)《第四次産業(yè)革命を視野に入れた不正競爭防止法に関する検討 中間とりまとめ（平成29年5月）》，載http://www.meti.go.jp/report/whitepaper/data/pdf/20170509001_1.pdf，最后訪問日期：2019年2月25日。同時(shí)，2017年7月，日本經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)省設(shè)置不正當(dāng)競爭防止小委員會(huì)（以下簡稱小委），正式討論反法修訂的具體方案。35經(jīng)過共9次討論后形成《促進(jìn)數(shù)據(jù)靈活利用的討論的中間報(bào)告》。

前面已經(jīng)提及，無論是從立法技術(shù)還是立法效果看，權(quán)利賦予路徑都不是最佳選擇；而日本現(xiàn)行反法中關(guān)于商業(yè)秘密立法的行為規(guī)制路徑，為新法提供了可能的立法路徑參照。在確定行為規(guī)制路徑后，小委聽取了各界有關(guān)大數(shù)據(jù)的制度訴求，并表示出對過度保護(hù)的擔(dān)憂，即如果將廣泛的數(shù)據(jù)利用行為認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為，可能造成阻礙數(shù)據(jù)后續(xù)靈活利用的不良后果，因此，行為規(guī)制路徑的制度設(shè)計(jì)，需要考慮到數(shù)據(jù)提供者與利用者之間的利益平衡，并以最小范圍規(guī)制作為基本方針。根據(jù)該方針，新法保護(hù)客體應(yīng)采取ID、外部控制等管理措，而且這些數(shù)據(jù)對于特定對象人群具有商業(yè)價(jià)值；行為類型限定在無訪問權(quán)限者的侵害行為、數(shù)據(jù)交易中明顯違反誠實(shí)信用原則的行為、明知不正當(dāng)獲取轉(zhuǎn)送給數(shù)據(jù)所有者以外的第三人和性質(zhì)惡劣的行為等。這四類行為的特征可簡單歸納成是突破電磁管理的行為或不正當(dāng)利用上述突破的行為。小委還考慮到今后對數(shù)據(jù)加密后再進(jìn)行交易的情況將逐漸增多，因此決定擴(kuò)大加密技術(shù)等技術(shù)保護(hù)手段，增加將技術(shù)限制手段無效的服務(wù)和符號提供行為。

三、日本“限定提供數(shù)據(jù)”條款之內(nèi)容概要

（一）日本“限定提供數(shù)據(jù)”的不正當(dāng)利用行為

1.新增條款的數(shù)據(jù)對象

新增條款將作為商品被廣泛提供的數(shù)據(jù)、被廣泛共有的數(shù)據(jù)以及通過交易等方式提供給第三人的信息作為保護(hù)對象，并將此稱之為“限定提供數(shù)據(jù)”。日本新反法第2條第7款規(guī)定，限定提供數(shù)據(jù)是以營利為目的提供給特定對象的信息，通過電磁方法（電子方法、電磁方法以及其他不能被人的知覺所識別的方法）被儲(chǔ)蓄累積到一定數(shù)量，并且是被管理的技術(shù)或商業(yè)信息（作為秘密被管理的信息除外），各要件具體如下。

（1）限定提供性要件

限定提供性要件將日本新反法保護(hù)對象的信息限定為在一定條件下提供給特定對象的數(shù)據(jù)?！耙誀I利為目的”是指數(shù)據(jù)所有者反復(fù)持續(xù)提供數(shù)據(jù)的情況。如果數(shù)據(jù)所有者在網(wǎng)頁等公共發(fā)布平臺上發(fā)布即將銷售數(shù)據(jù)的信息，即使未實(shí)際提供，但只要能確認(rèn)所有人有反復(fù)持續(xù)提供數(shù)據(jù)的意思表示，就屬于“以營利為目的”?！疤囟▽ο蟆笔侵冈谝欢l件下接受數(shù)據(jù)提供的人，這與人數(shù)多少無關(guān)。例如，對于只要支付會(huì)費(fèi)即可獲得的數(shù)據(jù)，會(huì)員也可被認(rèn)定成是特定對象。

（2）電磁管理要件

電磁管理要件是指，在數(shù)據(jù)所有者提供數(shù)據(jù)時(shí)，明確向外界表示出僅對特定對象提供數(shù)據(jù)并進(jìn)行管理的意思，由此來確保外部人士的可預(yù)見性和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的穩(wěn)定性。因此，電磁管理是外部人士識別數(shù)據(jù)所有人具有僅對特定對象提供意思的技術(shù)措施，屬于限制數(shù)據(jù)所有者、已經(jīng)從所有人處獲得數(shù)據(jù)的特定對象以外的人訪問數(shù)據(jù)的技術(shù)。電磁管理的具體內(nèi)容和管理程度視企業(yè)規(guī)模、業(yè)態(tài)、數(shù)據(jù)性質(zhì)和其他因素而不同。實(shí)現(xiàn)電磁管理的技術(shù)通過用戶認(rèn)證實(shí)現(xiàn)，構(gòu)成要素包括ID、密碼；IC卡、特定終端機(jī)器；個(gè)人信息等。另外，也可通過對數(shù)據(jù)、通信、網(wǎng)站和電子郵件等進(jìn)行加密，或與VPN等專用電路等技術(shù)進(jìn)行組合來使用。

（3）相當(dāng)數(shù)量儲(chǔ)蓄性要件

相當(dāng)數(shù)量儲(chǔ)蓄是作為日本新反法保護(hù)對象的數(shù)據(jù)、通過電磁方法存儲(chǔ)到能產(chǎn)生價(jià)值的數(shù)據(jù)量。相當(dāng)數(shù)量要根據(jù)各個(gè)數(shù)據(jù)的性質(zhì)，對通過電磁方法儲(chǔ)蓄數(shù)據(jù)后產(chǎn)生的附加價(jià)值、利用可能性、交易價(jià)格、收集和解析時(shí)投入的勞力、時(shí)間和費(fèi)用等因素進(jìn)行考慮。

（4）作為秘密管理的數(shù)據(jù)除外和適用例外

為避免與商業(yè)秘密重復(fù)，著眼于兩者的差異，將具有商業(yè)秘密特征的數(shù)據(jù)，從提供限定數(shù)據(jù)的范圍內(nèi)排除。從保持?jǐn)?shù)據(jù)自由利用的角度看，對于不限定對象無償且廣泛提供的數(shù)據(jù)，其獲取、使用和公開行為，屬于本條款的適用例外。

2.不正當(dāng)競爭行為的對象

（1）不正當(dāng)獲取類型（日本新反法第2條第1款第11項(xiàng)）

根據(jù)小委的討論結(jié)果，在合理保護(hù)數(shù)據(jù)提供者利益的同時(shí)，不能影響到數(shù)據(jù)的靈活利用，要考慮到兩者之間的平衡，在不阻礙經(jīng)營者正當(dāng)業(yè)務(wù)活動(dòng)的范圍內(nèi)，最小程度地設(shè)定規(guī)制行為。同時(shí)，參考日本現(xiàn)行反法第2條第1款第4-10項(xiàng)中關(guān)于商業(yè)秘密的規(guī)定，行為類型設(shè)定了必要規(guī)制。轉(zhuǎn)讓使用商業(yè)秘密而產(chǎn)生的信息屬于不正當(dāng)競爭行為。但鑒于現(xiàn)階段還不能進(jìn)行判斷，使用限定提供數(shù)據(jù)生成的。例如AI程序等信息過程中數(shù)據(jù)的貢獻(xiàn)度，因此未將轉(zhuǎn)讓利用限定提供數(shù)據(jù)而產(chǎn)生的產(chǎn)品的行為列入反不正當(dāng)競爭的范圍內(nèi)。規(guī)制范圍包括三類行為，具體如下：

第1類是不正當(dāng)獲取數(shù)據(jù)的行為（日本新反法第2條第1款第11項(xiàng)）。與日本現(xiàn)行反法第2條第1款第4項(xiàng)規(guī)定的不正當(dāng)獲取類型相同，沒有訪問權(quán)限的人通過竊取、欺詐和不正當(dāng)訪問等違反法律規(guī)定的行為，以及同等程度的違反公序良俗的手段，破壞ID、密碼和加密措施等管理手段，從所有者獲取限定提供數(shù)據(jù)的行為，以及不正當(dāng)獲取后使用和公開的行為，被視為不正當(dāng)競爭行為。

第2類是違反誠實(shí)信用原則的行為（日本新反法第2條第1款第14項(xiàng)）。限定提供數(shù)據(jù)的所有者對業(yè)務(wù)委托方、被許可人、會(huì)員及從業(yè)者等具有訪問權(quán)限的人出示限定提供數(shù)據(jù)，在這種情況下，如果這些具有訪問權(quán)限的人以獲得不正當(dāng)利用為目的，或以損害所有人利益為目的，而以數(shù)據(jù)所有人不許可的方式（違反第三人提供禁止義務(wù)和目的以外使用禁止義務(wù)等）使用和公開數(shù)據(jù)行為，被視為不正當(dāng)競爭行為。

第3類是轉(zhuǎn)讓行為，包括獲取時(shí)惡意轉(zhuǎn)得類型（日本新反法第2條第1款第12項(xiàng)、第15項(xiàng)）和事后惡意轉(zhuǎn)得類型（日本新反法第2條第1款第13項(xiàng)、第16項(xiàng)）。前者是指明知存在不正當(dāng)交易行為，還獲取限定提供數(shù)據(jù)的行為以及使用、公開的行為。在獲取商業(yè)秘密的惡意轉(zhuǎn)得類型（日本現(xiàn)行反法第2條第1款第5項(xiàng)、第8項(xiàng)）中，即使不知道不正當(dāng)行為，但是存在重大過失的情況下，轉(zhuǎn)讓行為也屬于受規(guī)制的對象。與此不同，在本次修訂中，提供數(shù)據(jù)的上述行為不在規(guī)制行為范圍內(nèi)。后者指不知道不正當(dāng)行為而獲取限定提供數(shù)據(jù)的人，事后在得知存在不正當(dāng)行為的情況下公開了限定提供數(shù)據(jù)，這種行為被視為不正當(dāng)競爭行為。但是，鑒于保護(hù)交易安全的必要性，轉(zhuǎn)得者在被認(rèn)定為具有事后惡意前的交易中公開的數(shù)據(jù)，作為適用例外處理（日本新反法第19條第1款第8項(xiàng)）。

3.救濟(jì)措施

限定提供數(shù)據(jù)的不正當(dāng)獲取、適用和公開行為的救濟(jì)措施，可以適用差止請求權(quán)、損害賠償和信用恢復(fù)等民事救濟(jì)措施。另外，在討論過程中有意見指出應(yīng)導(dǎo)入刑事措施，但就現(xiàn)階段看，數(shù)據(jù)交易并不十分充分。如果引入刑事處罰，可能造成數(shù)據(jù)交易緩滯的后果，本次日本新反法的數(shù)據(jù)限定條款并未引入刑事處罰措施。

（二）強(qiáng)化對妨礙技術(shù)限制手段效果行為的規(guī)制

技術(shù)限制手段是指用于防止音樂、電影、圖片和游戲等內(nèi)容或程序被復(fù)制、收看或執(zhí)行的技術(shù)。根據(jù)日本現(xiàn)行反法規(guī)定，提供影響技術(shù)限制手段效果達(dá)成的裝置，被視為不正當(dāng)競爭行為，并針對該行為設(shè)計(jì)了民事和刑事處罰措施（現(xiàn)行反法第2條第1款第11項(xiàng)、第12項(xiàng)）。本次日本反法修訂為強(qiáng)化對于影響技術(shù)限制手段效果達(dá)成行為的規(guī)制，擴(kuò)大了規(guī)制行為范圍。首先，在保護(hù)對象中增加了數(shù)據(jù)。除執(zhí)行影像、音樂視聽作品和程序等，還增加信息處理（限于在電磁記錄中存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)，日本新法第2條第1款第17項(xiàng)、第18項(xiàng)，同條第8款）。其次，關(guān)于用于保護(hù)的技術(shù)限制手段，明確包含被稱之為信號方式的技術(shù)限制手段。再次，在影響技術(shù)限制手段效果的行為中增加了轉(zhuǎn)讓和提供指令符號?？紤]到近年內(nèi)容和計(jì)算機(jī)程序等信息流通的商業(yè)模式不斷增加，影響技術(shù)限制手段行為的方法和技術(shù)提供方式呈現(xiàn)出多樣化。其中，用于提供解除商業(yè)軟件中的技術(shù)限制手段的序列號或密碼解除鑰變得常見，因此日本新反法將提供具有可直接影響技術(shù)限制效果功能的符號這樣的行為，納入到了不正當(dāng)競爭行為規(guī)制范圍（日本新法第2條第1款第17項(xiàng)、第18項(xiàng)）。

四、對完善我國大數(shù)據(jù)法律保護(hù)體系的啟示

2018年5月30日，日本在《日本反不正當(dāng)競爭法》中增設(shè)的“限定提供數(shù)據(jù)”條款以及相關(guān)條款正式公布，并于2019年7月1日起正式實(shí)施。為配合新法順利實(shí)施，日本立法機(jī)構(gòu)還專門制定了使用手冊。36制定使用手冊的目的是防止數(shù)據(jù)提供者和使用者之間權(quán)利義務(wù)混亂，其中舉例說明什么樣的使用行為會(huì)構(gòu)成新反法規(guī)制的行為范圍。載http://www.meti.go.jp/shingikai/sankoshin/chiteki_zaisan/fusei_kyoso/pdf/010_03_00.pdf，最后訪問日期：2019年2月25日。第四次工業(yè)革命孕育著全新的技術(shù)，原有的制度環(huán)境無法滿足新技術(shù)的需要，技術(shù)變革需要與之相匹配的制度環(huán)境。37眭紀(jì)剛、劉影：《技術(shù)范式轉(zhuǎn)換與跨越式發(fā)展》，載《國家治理》2018年第37期，第21頁。日本跳出權(quán)利賦予路徑的思維慣性，從競爭環(huán)境營造的角度，在立法層面上對于新技術(shù)給予制度回應(yīng)，其目的是在穩(wěn)定與變革、守護(hù)與創(chuàng)新之間找出一條允中之道。這樣既不至于因?yàn)榧夹g(shù)范式轉(zhuǎn)變導(dǎo)致法律價(jià)值的喪失，也不至于因?yàn)閷€(gè)人權(quán)利的頑固守護(hù)而束縛到技術(shù)創(chuàng)新的腳步。在第四次工業(yè)革命背景下，技術(shù)范式轉(zhuǎn)換為我國技術(shù)追趕提供了機(jī)會(huì)窗口，但是為實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展，還需要構(gòu)建出一套與技術(shù)創(chuàng)新相匹配的制度環(huán)境。從完善適于我國大數(shù)據(jù)技術(shù)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展實(shí)際的法律保護(hù)體系出發(fā)，日本增設(shè)的“限定提供數(shù)據(jù)”條款，至少具有以下三方面啟示意義。

第一，從創(chuàng)新發(fā)展的角度看，經(jīng)濟(jì)發(fā)展是技術(shù)與制度協(xié)同演化驅(qū)動(dòng)的結(jié)果。38眭紀(jì)剛：《技術(shù)與制度的協(xié)同演化：理論與案例研究》，載《科學(xué)學(xué)研究》2013年第7期，第991-992頁。日本新設(shè)“限定提供數(shù)據(jù)”條款可以說是國際范圍內(nèi)對數(shù)據(jù)行為進(jìn)行規(guī)制的最新立法活動(dòng)，是對大數(shù)據(jù)技術(shù)創(chuàng)新的制度回應(yīng)，在推動(dòng)數(shù)據(jù)共有和數(shù)據(jù)有效利用，以及增強(qiáng)數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)競爭力等方面具有積極意義。盡管在立法過程中出現(xiàn)了對過度限制數(shù)據(jù)利用行為的擔(dān)憂，但這個(gè)問題可以通過立法技術(shù)來解決。隨著我國對數(shù)字經(jīng)濟(jì)的重視程度不斷上升，作為數(shù)字經(jīng)濟(jì)核心要素的數(shù)據(jù)的交易環(huán)境，理應(yīng)成為我國決策層面應(yīng)該關(guān)注的重點(diǎn)。對于現(xiàn)行法律制度是否能提供充分保護(hù)的問題，已有學(xué)者進(jìn)行過深入討論，并認(rèn)為在現(xiàn)行法下數(shù)據(jù)文件以及數(shù)據(jù)信息相關(guān)權(quán)益受到若干制度的保護(hù)，但確實(shí)都有其局限性。39紀(jì)海龍：《數(shù)據(jù)的私法定位與保護(hù)》，載《法學(xué)研究》2018年第6期，第77-79頁。因此，可以說我國現(xiàn)行制度環(huán)境與大數(shù)據(jù)技術(shù)發(fā)展需求不完全匹配，存在制度創(chuàng)設(shè)的必要性。

在我國司法實(shí)踐中，從2012年上海鋼聯(lián)電子商務(wù)股份有限公司訴上?？v橫今日鋼鐵電子商務(wù)有限公司非法使用數(shù)據(jù)信息案40上海市第二中級人民法院（2012）滬二中民五（知）初字第130號民事判決書。、2015年大眾點(diǎn)評訴百度不正當(dāng)競爭案41上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）滬73民終242號民事判決書。、2016年新浪微博起訴脈脈抓取使用微博用戶信息案42北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終588號民事判決書。，到2018年的淘寶訴美景侵權(quán)案，判決均以違反我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條的“經(jīng)營者的合法利益”為依據(jù)作出，這背后反映出對《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的依賴性。但是，過度側(cè)重一般條款來解決大數(shù)據(jù)商業(yè)模式創(chuàng)新帶來的問題會(huì)導(dǎo)致：減損了探尋競爭行為正當(dāng)性根本標(biāo)準(zhǔn)的動(dòng)力，引導(dǎo)法官在采集證據(jù)、形成確信、論證思路時(shí)，忽視以客觀市場效果作為最終決定因素，這對新型競爭行為的規(guī)則發(fā)掘而言，并無裨益。43蔣舸：《〈反不正當(dāng)競爭法〉一般條款在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的適用》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第10期，第46頁?？梢哉f，盡管市場中的誠實(shí)信用等道德約束條件，在一定程度上可以促進(jìn)公平交易，但為了增強(qiáng)市場主體的穩(wěn)定預(yù)期，與一般條款相比，明確一個(gè)消極被規(guī)制的行為范圍，無疑更有益于市場主體進(jìn)行公平的數(shù)據(jù)交易。

第二，從立法路徑的選擇看，暫且不論大數(shù)據(jù)商業(yè)模式創(chuàng)新是否需要與物權(quán)同等程度排他權(quán)激勵(lì)的問題。權(quán)利賦予路徑確實(shí)要比行為規(guī)制路徑更具直接的激勵(lì)效果，但該路徑的前提條件是必須對數(shù)據(jù)類型進(jìn)行分類，還需要根據(jù)數(shù)據(jù)價(jià)值設(shè)定評價(jià)要件，這對立法技術(shù)提出了難以克服的挑戰(zhàn)；與權(quán)利賦予路徑相比，行為規(guī)制路徑側(cè)重競爭關(guān)系的維系，且從立法技術(shù)上較易實(shí)現(xiàn)，因此更具現(xiàn)實(shí)的可行性。綜合比較之下，《日本反不正當(dāng)競爭法》中增設(shè)“限定提供數(shù)據(jù)”條款時(shí)，選擇了行為規(guī)制路徑，而非權(quán)利賦予路徑。目前，我國在討論大數(shù)據(jù)保護(hù)問題時(shí)，存在一種囿于權(quán)利賦予路徑思維慣性的傾向。有經(jīng)濟(jì)學(xué)者認(rèn)為，從效率性的角度出發(fā)，宜將數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)賦給更能讓數(shù)據(jù)產(chǎn)生價(jià)值的一方。44參見《數(shù)據(jù)屬于誰》，載https:// finance.sina.cn/2019-01-13/detail-ihqhqcis5645317.d.html?oid=3798443660683853&vt=4&pos=17，最后訪問日期：2019年2月25日。但這種判斷顯然沒有充分考慮到賦予數(shù)據(jù)排他權(quán)在立法技術(shù)上的不可克服性。誠然，為促進(jìn)大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，在價(jià)值判斷上確實(shí)可考慮在效率性優(yōu)先的同時(shí)兼顧公平，為實(shí)現(xiàn)這一最終目的，日本立法采取的行為規(guī)制路徑不失為一種選擇。

第三，從具體制度的設(shè)計(jì)看，在市場和政府的分工方面，應(yīng)以最小干涉為原則，盡量發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，不宜將過多的數(shù)據(jù)利用行為納入到法律規(guī)制范疇，也即盡量確定一個(gè)最少的行為類型清單，僅將切實(shí)影響到市場公平競爭的行為納入到規(guī)制范圍，例如，在數(shù)據(jù)交易中明顯違反誠實(shí)信用原則的行為、明知不正當(dāng)獲取轉(zhuǎn)送給數(shù)據(jù)所有者以外的第三人和性質(zhì)惡劣的行為等已在我國初現(xiàn)端倪的不正當(dāng)數(shù)據(jù)利用行為。對于基于數(shù)據(jù)而產(chǎn)生的新興商業(yè)模式，應(yīng)盡量交給市場中那只無形的手去調(diào)整和淘汰。但同時(shí)必須承認(rèn)，僅靠市場自身的力量可能無法形成一個(gè)最理想的競爭環(huán)境，需要政府通過行政手段重點(diǎn)監(jiān)管和矯正一部分?jǐn)?shù)據(jù)壟斷現(xiàn)象，因?yàn)閷τ趽碛谐笠?guī)模數(shù)據(jù)的IT公司而言，其在經(jīng)營過程中不可避免地存在通過數(shù)據(jù)“石油”來控制市場的可能性。