辯護(hù)律師職業(yè)定位的演變與反思

陳瑞華（北京大學(xué)法學(xué)院教授）

1980年通過的《律師暫行條例》曾將律師定位為“國家法律工作者”，將其工作機(jī)構(gòu)設(shè)定為司法行政機(jī)關(guān)所屬的法律顧問處，并將律師界定為司法行政機(jī)關(guān)所屬的事業(yè)編制人員。與此身份定位相適應(yīng)，律師在為委托人提供法律幫助的同時(shí)，承擔(dān)著一種國家責(zé)任，注重“維護(hù)法律的正確實(shí)施”“維護(hù)國家、集體利益和公民的合法權(quán)益”。

1996年《律師法》對(duì)律師的法律定位作出重大的調(diào)整，將其定位為“為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”（以下簡稱“社會(huì)法律工作者”），律師工作機(jī)構(gòu)是通過提供法律服務(wù)而獲取利益的律師事務(wù)所。律師從國家法律工作者向社會(huì)法律工作者的轉(zhuǎn)變，絕不僅僅是一種“名稱”上的變化，而意味著其國家責(zé)任的減弱，其法律服務(wù)屬性得到前所未有的強(qiáng)調(diào)。自此以后，“維護(hù)委托人的合法權(quán)益”成為律師首要的執(zhí)業(yè)目標(biāo)。

而自2007年以后，我國《律師法》將律師的職業(yè)定位進(jìn)一步調(diào)整為“為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”。這里所說的“當(dāng)事人”其實(shí)就是“委托人”或者“客戶”的代名詞，律師因?yàn)榻邮芪谢蛘咧付ㄅc委托人建立了代理關(guān)系。對(duì)此律師職業(yè)定位，可以簡稱為“法律服務(wù)人員”。律師無論是在合伙律師事務(wù)所還是在個(gè)人律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)，所接受的委托也無論來自企業(yè)、個(gè)人、政府、社會(huì)團(tuán)體還是國家，都要為委托人或被代理人提供法律服務(wù)，維護(hù)其合法權(quán)益。所謂“受人之托，忠人之事”，說的就是這個(gè)道理。

從“國家法律工作者”到“社會(huì)法律工作者”，再到“法律服務(wù)人員”，律師職業(yè)定位的變化帶來的是其國家責(zé)任的逐步弱化，而其維護(hù)委托人合法權(quán)益的責(zé)任則得到越來越明顯的強(qiáng)化。迄今為止，《律師法》仍然要求律師“維護(hù)法律正確實(shí)施”“維護(hù)社會(huì)公平和正義”，甚至“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。對(duì)于律師所承擔(dān)的這種類似于司法機(jī)關(guān)的責(zé)任，我們通常稱其為“公益義務(wù)”，也就是維護(hù)國家和社會(huì)利益的職業(yè)倫理。而從1996年以來，我國《律師法》越來越重視律師維護(hù)委托人合法權(quán)益的義務(wù)，強(qiáng)調(diào)律師只能“提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見”，維護(hù)其訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。對(duì)于這種只從有利于委托人的角度開展法律服務(wù)活動(dòng)的義務(wù)，我們通常稱其為“忠誠義務(wù)”。從偏重對(duì)公益義務(wù)的履行，到對(duì)忠誠義務(wù)的高度強(qiáng)調(diào)，這顯然是與律師的職業(yè)定位同步發(fā)生的律師職業(yè)倫理的變化。

2017年，中華全國律師協(xié)會(huì)通過對(duì)一項(xiàng)律師辦理刑事案件規(guī)范的修訂，確立了兩項(xiàng)新的律師職業(yè)倫理規(guī)范：一是“在法律和事實(shí)的基礎(chǔ)上尊重當(dāng)事人意見，按照有利于當(dāng)事人的原則開展工作，不得違背當(dāng)事人的意愿提出不利于當(dāng)事人的辯護(hù)意見”；二是律師與委托人就辯護(hù)方案產(chǎn)生嚴(yán)重分歧，不能達(dá)成一致的，可以“代表律師事務(wù)所與委托人協(xié)商解除委托關(guān)系”，退出案件的辯護(hù)活動(dòng)。

2017年全國律協(xié)對(duì)律師辦理刑事案件規(guī)范所作的上述調(diào)整，在辯護(hù)律師職業(yè)倫理規(guī)范建設(shè)上具有里程碑的意義。一方面，該項(xiàng)規(guī)范首次以最明確的語言確立了律師的忠誠義務(wù)，至少是消極的忠誠義務(wù)；另一方面，該規(guī)范強(qiáng)調(diào)了律師承擔(dān)與委托人進(jìn)行充分協(xié)商的義務(wù)，以解除委托關(guān)系作為解決與委托人觀點(diǎn)沖突的最后方案。這是對(duì)辯護(hù)律師忠誠義務(wù)的最明確表達(dá)，也是對(duì)辯護(hù)律師職業(yè)倫理的重大調(diào)整。

當(dāng)然，辯護(hù)律師的忠誠義務(wù)并不是絕對(duì)的，而應(yīng)受到諸多方面的限制。而律師的公益義務(wù)則屬于忠誠義務(wù)的外部邊界。這些公益義務(wù)并不是對(duì)忠誠義務(wù)的取代，而是對(duì)忠誠義務(wù)的有益補(bǔ)充和必要限制。從2007年以后的《律師法》的相關(guān)表述來看，律師的公益義務(wù)可以分為四個(gè)方面：一是維護(hù)司法人員廉潔性的義務(wù)，不得對(duì)司法人員采取賄賂、單方面接觸或其他施加不正當(dāng)影響的非法行為；二是消極的維護(hù)事實(shí)真相的義務(wù)，也就是不得提供虛假證據(jù)、威脅或引誘他人提供虛假證據(jù)、妨礙對(duì)方當(dāng)事人合法取得證據(jù)；三是尊重法庭秩序的義務(wù)，避免對(duì)法院、法庭、法官采取各種擾亂秩序、損害尊嚴(yán)或施加壓力等方面的非法行為；四是尊重法律秩序的義務(wù)，不得采取煽動(dòng)、教唆當(dāng)事人的方式破壞國家的法律秩序。

在律師的職業(yè)定位和辯護(hù)律師的職業(yè)倫理方面，我國目前的制度建設(shè)并非已經(jīng)盡善盡美了。

首先，律師的“法律服務(wù)人員”的定位仍然帶有一定的過渡性，其“法律代理人”地位并沒有得到全面確立。其實(shí)，律師職業(yè)的本質(zhì)在于為委托人提供有效的法律服務(wù)。律師無論是接受委托還是被指定擔(dān)任辯護(hù)人，都與犯罪嫌疑人、被告人形成了民法上的訴訟代理關(guān)系。①關(guān)于民事代理的一般理論，可參見龍衛(wèi)球：《民法總論》（第二版），中國法制出版社2002年版，第567頁以下。其中，犯罪嫌疑人、被告人才是真正的“委托人”或者“客戶”，其他負(fù)責(zé)為其出資的人或者提供法律援助的政府部門，都只是代為簽訂授權(quán)協(xié)議的人，而在法律上并不具有委托人或客戶的地位。唯有經(jīng)過犯罪嫌疑人、被告人的簽字認(rèn)可，代理協(xié)議才能發(fā)生法律效力，被委托或被指定的律師才具有辯護(hù)人的身份。正因?yàn)槿绱?，在委托關(guān)系或者指定辯護(hù)成立之后，作為辯護(hù)人的律師實(shí)質(zhì)上就是委托人的“法律代理人”。這種法律代理人地位與民事訴訟中的訴訟代理人乃至非訴訟業(yè)務(wù)中的代理人，并沒有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。辯護(hù)律師要遵守的其實(shí)就是法律代理人的法律義務(wù)。這種義務(wù)可以有三個(gè)層次：一是遵守代理協(xié)議的義務(wù)，否則就構(gòu)成違約；二是遵守律師職業(yè)倫理的義務(wù)，否則即構(gòu)成違反律師行為規(guī)范；三是遵守法律所確立的其他義務(wù)，否則即構(gòu)成違法乃至犯罪行為。

其次，律師的忠誠義務(wù)沒有在法律上得到清晰的界定，致使律師易被賦予損害委托人利益的義務(wù)?！堵蓭煼ā泛汀缎淌略V訟法》盡管要求律師從有利于委托人的角度從事辯護(hù)活動(dòng)，并確立了一些職業(yè)倫理規(guī)范，但是，所確立的一些例外規(guī)則仍然存在著很大的不確定性，甚至存在著被任意解釋的空間，致使律師的忠誠義務(wù)受到消極的影響。②參見陳瑞華：《論辯護(hù)律師的忠誠義務(wù)》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》，2016年第3期。例如，在拒絕辯護(hù)方面，法律并沒有解釋“委托事項(xiàng)違法”以及“從事違法活動(dòng)”的含義，致使個(gè)別地方的公安機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)以此為由拒絕特定律師為委托人提供法律幫助。而所謂委托人“隱瞞與案件有關(guān)的重要事實(shí)”，也為個(gè)別律師擅自退出辯護(hù)提供了借口。其實(shí)，即便委托人隱瞞了一些案件事實(shí)，但只要不影響律師辯護(hù)的，律師都不應(yīng)以此為由拒絕辯護(hù)。不僅如此，在中途退出辯護(hù)方面，法律也沒有從保障被告人辯護(hù)權(quán)的角度確立一些限制性規(guī)則。比如律師準(zhǔn)備退出辯護(hù)的，應(yīng)當(dāng)事先通知所處訴訟階段的司法機(jī)關(guān)，申請(qǐng)中止相應(yīng)的訴訟活動(dòng)或者申請(qǐng)休庭，并等待委托人另行委托或者被指定辯護(hù)人之后，才能完全退出辯護(hù)活動(dòng)。

再次，律師的公益義務(wù)存在范圍過大的問題，與司法人員的職業(yè)定位經(jīng)常發(fā)生模糊和混淆。只要通讀一遍《律師法》和《刑事訴訟法》的條文，就會(huì)發(fā)現(xiàn)其中無處不存在一些似是而非的律師義務(wù)表述。諸如律師“維護(hù)法律正確實(shí)施”“維護(hù)社會(huì)公平和正義”“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”之類的法律表述，與偵查人員、公訴人乃至法官所承擔(dān)的實(shí)施法律的義務(wù)，幾乎沒有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。

其實(shí)，律師職業(yè)的本質(zhì)就是為委托人提供盡職盡責(zé)的法律服務(wù)。辯護(hù)律師就是以法律代理人的身份，為維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的利益而參與訴訟活動(dòng)，行使有關(guān)的訴訟權(quán)利。只要沒有違背法定的公益義務(wù)，那么，律師從有利于委托人的角度所從事的任何辯護(hù)活動(dòng)都是無可厚非的。比如說，律師以指控方的證據(jù)存在法律缺陷或者存在程序瑕疵為由，提出排除非法證據(jù)的申請(qǐng)，即使最終導(dǎo)致法院削弱了公訴方的證據(jù)體系，這也沒有“破壞法律的正確實(shí)施”。再比如說，律師即便經(jīng)過辯護(hù)活動(dòng)，說服司法機(jī)關(guān)沒有對(duì)被告人判處極刑，或者說服法院駁回被害人的民事賠償請(qǐng)求，這也沒有“損害社會(huì)公平正義”。不僅如此，律師即便對(duì)一個(gè)貌似“犯罪事實(shí)清楚”的案件作出了無罪辯護(hù)，并成功地說服檢察機(jī)關(guān)作出不起訴的決定，這也不屬于違背“以事實(shí)為根據(jù)”的原則。建議某些似是而非的律師職業(yè)要求退出法律條文，而代之以更為準(zhǔn)確、更符合律師職業(yè)規(guī)律的表述。