憲法對(duì)于立法的功能是什么?
——激勵(lì)與約束功能的平衡

張擴(kuò)振

(江西師范大學(xué)政法學(xué)院，江西南昌 330022)

一、問題：為何立法創(chuàng)新不足

習(xí)近平總書記在慶祝改革開放四十周年大會(huì)上的講話中指出，“創(chuàng)新是改革開放的生命”，“我們要堅(jiān)持創(chuàng)新是第一動(dòng)力、人才是第一資源的理念……”。這是對(duì)改革開放四十年經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，同時(shí)也是對(duì)當(dāng)下問題的回應(yīng)。2006 年我國(guó)提出要建設(shè)創(chuàng)新型國(guó)家，創(chuàng)新型國(guó)家首先需要進(jìn)行制度創(chuàng)新，立法創(chuàng)新為創(chuàng)新型國(guó)家構(gòu)建制度基礎(chǔ)。2014 年黨的十八屆四中全會(huì)審議通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》指出制度創(chuàng)新需要立法先行。制度創(chuàng)新立法先行就是要在立法中對(duì)創(chuàng)新性的制度做出安排，以法律的形式固定制度經(jīng)驗(yàn)，形成立法創(chuàng)新。立法創(chuàng)新包括了立法過程的創(chuàng)新和立法內(nèi)容的創(chuàng)新。①立法是一個(gè)通過嚴(yán)格的程序發(fā)現(xiàn)規(guī)則的過程，只要這些規(guī)則與其他規(guī)則系統(tǒng)相容，并且符合立法事實(shí)，可以為多數(shù)人自愿遵守，這個(gè)立法就可以稱之為創(chuàng)新性的立法。創(chuàng)新性立法就是使規(guī)則符合特殊的立法事實(shí)，而不是照搬已有的規(guī)則。技術(shù)創(chuàng)新是在原有的技術(shù)上進(jìn)行改造，以更低的成本完成相同的任務(wù)。立法創(chuàng)新的核心目標(biāo)也是節(jié)約成本，這個(gè)成本就是制度成本，或者說是交易成本。比如原來(lái)存在大量的行政許可，通過立法禁止某些行政許可的設(shè)立，就可以減少申請(qǐng)行政許可、維護(hù)行政許可帶來(lái)的制度成本。許多立法是進(jìn)行管制，設(shè)立禁止性或者懲罰性條款，如果這些條款符合立法事實(shí)，也可以節(jié)約交易成本。從改革的角度來(lái)講，立法創(chuàng)新主要是立法內(nèi)容的創(chuàng)新。

如此強(qiáng)調(diào)創(chuàng)新的原因是我國(guó)經(jīng)濟(jì)已從模仿和追趕階段逐步向原創(chuàng)和內(nèi)生階段轉(zhuǎn)變。然而，與改革開放初期相比，我國(guó)制度創(chuàng)新和立法創(chuàng)新卻出現(xiàn)減弱的趨勢(shì)。例如，在制度創(chuàng)新方面，有些地方存在官員的不作為，“懶政”現(xiàn)象成為突出的問題；②參見燕繼榮：《官員不作為的深層原因分析》，《人民論壇》2015 年第5 期(下)。地方政府創(chuàng)新的動(dòng)能不足，改革的持續(xù)性不強(qiáng)。存續(xù)十六年的“地方政府創(chuàng)新獎(jiǎng)”更名，各地政府也不再愿意申報(bào)這個(gè)獎(jiǎng)項(xiàng)，便是這一問題的表現(xiàn)。③俞可平說，到了2015 年第八屆地方政府創(chuàng)新獎(jiǎng)，過去是地方政府踴躍申報(bào)，在2015 年不再是大家踴躍申報(bào)，而是課題組一個(gè)個(gè)去求人家申報(bào)。參見：《地方政府創(chuàng)新獎(jiǎng)十六年回望，“地方創(chuàng)新”如何持續(xù)》，《南方周末》2016 年11 月7 日。

立法創(chuàng)新也存在同樣的問題，以下僅從立法質(zhì)量的角度進(jìn)行分析。從全國(guó)層面看，立法質(zhì)量有待提高。2014 年通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》針對(duì)立法質(zhì)量問題指出：“有的法律法規(guī)未能全面反映客觀規(guī)律和人民意愿，針對(duì)性、可操作性不強(qiáng)，立法工作中部門化傾向、爭(zhēng)權(quán)諉責(zé)現(xiàn)象較為突出。”2015 年我國(guó)《立法法》修改，在第一條立法宗旨中增加了“提高立法質(zhì)量”的規(guī)定。這說明立法質(zhì)量問題是一個(gè)比較嚴(yán)重的問題，需要在立法宗旨中加以強(qiáng)調(diào)。部門化嚴(yán)重、爭(zhēng)權(quán)諉責(zé)等問題說明立法偏離了為創(chuàng)新提供規(guī)則的功能。

從地方層面看，地方立法整體質(zhì)量不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展需要，存在大量立法抄襲、重復(fù)立法、用語(yǔ)抽象、缺乏特色、偏好實(shí)施立法等問題。④參見西南政法大學(xué)地方立法評(píng)估課題組：《2017 年地方立法文本質(zhì)量評(píng)估總報(bào)告》，載付子堂主編：《中國(guó)地方立法報(bào)告(2018)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2018 年版，第64～70 頁(yè)。曾有學(xué)者對(duì)上海的地方性法規(guī)進(jìn)行了分析，其結(jié)論為大約有三分之一的上海地方性法規(guī)整體質(zhì)量難以適應(yīng)社會(huì)條件的變化和發(fā)展需要。⑤史建三、吳天昊：《地方立法質(zhì)量：現(xiàn)狀、問題與對(duì)策——以上海人大地方立法為例》，《法學(xué)》2009 年第6 期。在新取得立法權(quán)的設(shè)區(qū)的市中，“有的地方性法規(guī)過多引用甚至照搬照抄上位法，一定程度上存在重復(fù)立法問題，造成立法資源浪費(fèi)，也影響了地方立法的質(zhì)量”。⑥閆然、毛雨：《設(shè)區(qū)的市地方立法三周年大數(shù)據(jù)分析報(bào)告》，《地方立法研究》2018 年第3 期?！叭珖?guó)人大及其常委會(huì)制定出一部法律后，地方立法機(jī)關(guān)紛紛跟進(jìn)，大多數(shù)地方性法規(guī)往往是國(guó)家立法的簡(jiǎn)單重復(fù)。”⑦鄭功成：《全面提升立法質(zhì)量是依法治國(guó)的根本途徑》，《國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2015 年第1 期。有學(xué)者指出地方立法抄襲中央立法的約占地方立法的70%至90%。⑧參見李林：《走向憲政的立法》，法律出版社2003 年版，第221 頁(yè)。地方同位法抄襲同樣嚴(yán)重，筆者對(duì)有關(guān)備案審查的省級(jí)立法進(jìn)行考察發(fā)現(xiàn)，多數(shù)省級(jí)立法除了抄襲我國(guó)《立法法》、我國(guó)《監(jiān)督法》之外，還彼此抄襲。有些省份一字不動(dòng)地照抄其他省份的條款，或者移花接木、東拼西湊，沒有任何的創(chuàng)新。

立法創(chuàng)新不足的原因有很多，比如舊制度所依附的利益阻礙立法創(chuàng)新。筆者于本文中試圖從被人忽視的憲法對(duì)立法的功能這一角度尋找答案，從憲法對(duì)立法的激勵(lì)與約束機(jī)制中探尋問題之所在。筆者認(rèn)為，憲法對(duì)立法的核心功能是激勵(lì)立法與約束立法的平衡，立法創(chuàng)新不足的根源在于憲法對(duì)立法的激勵(lì)與約束機(jī)制失衡。立法和立法創(chuàng)新存在很大的重合，無(wú)論是對(duì)原有法律的修改還是制定新的法律，除了簡(jiǎn)單的規(guī)則重復(fù)和重申以外，某種程度上講都有立法創(chuàng)新的空間。人類行為規(guī)則的立法發(fā)現(xiàn)和設(shè)計(jì)是不斷重復(fù)和競(jìng)爭(zhēng)的過程，某一國(guó)家和地區(qū)的立法創(chuàng)新對(duì)于另一國(guó)家和地區(qū)而言，則可能是實(shí)施已久的規(guī)則。憲法對(duì)于立法的約束和激勵(lì)實(shí)際上也構(gòu)成了對(duì)于立法創(chuàng)新的激勵(lì)和約束。

二、憲法對(duì)于立法的核心功能：激勵(lì)與約束

現(xiàn)代國(guó)家大都是民主共和的國(guó)家，民主共和國(guó)家的前提是人民主權(quán)，或者稱作一切權(quán)力屬于人民。人民手中握有的最為重要的一項(xiàng)權(quán)力就是立法權(quán)，也就是訂立各方面的規(guī)則來(lái)規(guī)范人的活動(dòng)的權(quán)力。人民訂立憲法來(lái)控制國(guó)家權(quán)力，憲法中包括了大量的與立法相關(guān)的條款，形成了憲法對(duì)于立法的激勵(lì)與約束核心功能。

憲法對(duì)于立法的激勵(lì)與約束通過綱領(lǐng)性條款、授權(quán)性條款和限權(quán)性條款來(lái)實(shí)現(xiàn)。綱領(lǐng)性條款包括對(duì)于立法的概括指引條款、立法目的與原則條款等。授權(quán)條款主要對(duì)于立法的權(quán)限范圍作了規(guī)定，包括立法體制條款、議會(huì)與政府立法權(quán)限條款、中央(聯(lián)邦)與地方立法權(quán)限條款、基本社會(huì)權(quán)條款等。限權(quán)性條款主要是防止立法權(quán)的濫用，包括立法程序條款、基本自由權(quán)條款、合憲性審查條款等。限權(quán)性條款主要起到約束的作用，綱領(lǐng)性條款和授權(quán)性條款的作用則較為復(fù)雜，激勵(lì)與約束功能均存在，但以激勵(lì)為主。

從憲法規(guī)范的結(jié)構(gòu)可以看出，當(dāng)談到憲法對(duì)于立法的功能時(shí)，可以分為對(duì)中央(聯(lián)邦)立法的功能與對(duì)地方立法的功能兩個(gè)部分。憲法對(duì)于立法的激勵(lì)與約束有多種表現(xiàn)形式，第一種是對(duì)中央(聯(lián)邦)立法和地方立法都傾向于激勵(lì)或者約束，即憲法對(duì)于立法的兩種功能中的一種起主導(dǎo)作用；第二種是對(duì)中央(聯(lián)邦)立法傾向于激勵(lì)，對(duì)地方立法傾向于約束，或者相反。較為單一化的激勵(lì)或者約束的結(jié)果一定是立法過度或者立法不足，這是一種失衡狀態(tài)。只有在第二種情況下，才可能達(dá)到某種平衡。當(dāng)然如果過度激勵(lì)或者約束某一方面，也會(huì)表現(xiàn)為整體的失衡。因此，從方法論個(gè)體主義出發(fā)，分析憲法對(duì)于立法的功能，必須從中央(聯(lián)邦)與地方兩個(gè)方面進(jìn)行，并不存在一個(gè)整體的立法權(quán)，除非只有中央立法或者地方立法。中央立法與地方立法也不是一個(gè)此消彼長(zhǎng)的關(guān)系，因?yàn)閼椃▽?duì)它們是分別授權(quán)和約束的。以下筆者先從有關(guān)國(guó)家憲法的相關(guān)規(guī)定加以分析，通過介紹美國(guó)、日本、英國(guó)的情況，具體探討憲法對(duì)于立法的激勵(lì)，然后再進(jìn)一步分析憲法對(duì)于立法的約束。

美國(guó)憲法把立法權(quán)主要授予了國(guó)會(huì)，規(guī)定為了行使憲法規(guī)定的國(guó)會(huì)權(quán)力，“以及行使本憲法賦予合眾國(guó)政府或其各部門或官員的種種權(quán)力，制定一切必要和適當(dāng)?shù)姆伞薄＂嶂旄；荨⒑褐骶帲骸妒澜绺鲊?guó)憲法文本匯編(美洲、大洋洲卷)》，廈門大學(xué)出版社2015 年版，第592 頁(yè)。本文中的外國(guó)憲法文本均引自此系列叢書。美國(guó)憲法并沒有授予聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)立法權(quán)力。根據(jù)憲法慣例，通過國(guó)會(huì)的立法授權(quán)，聯(lián)邦政府也有廣泛的立法權(quán)力。美國(guó)憲法沒有規(guī)定司法機(jī)關(guān)可以制定規(guī)則，同樣根據(jù)國(guó)會(huì)授權(quán)和憲法慣例，法院可以制定訴訟程序規(guī)則，還可以通過判例來(lái)形成規(guī)則。美國(guó)憲法對(duì)聯(lián)邦的立法授權(quán)和憲法慣例，大大激勵(lì)了立法活動(dòng)的開展。

美國(guó)是聯(lián)邦制國(guó)家，除了憲法規(guī)定屬于聯(lián)邦的立法權(quán)外，其他立法事項(xiàng)都?xì)w屬于州和地方。州以及地方自治團(tuán)體均擁有廣泛的立法權(quán)力，這構(gòu)成了對(duì)立法的另一類授權(quán)和激勵(lì)。美國(guó)主要采取兩個(gè)原則來(lái)處理聯(lián)邦與州的立法權(quán)限范圍，一個(gè)是庫(kù)利法則，另一個(gè)是內(nèi)部政治制衡原則。庫(kù)利法則要求根據(jù)事務(wù)的性質(zhì)或者影響范圍來(lái)劃分立法權(quán)。如果事務(wù)要求全國(guó)統(tǒng)一調(diào)控，那么國(guó)會(huì)就具有專有立法權(quán)；如果事務(wù)需要根據(jù)地方特色作出多樣化處理，那么即使它處于國(guó)會(huì)的權(quán)力范圍之內(nèi)，只要國(guó)會(huì)沒有制定立法去優(yōu)占各種調(diào)控，各州就有權(quán)行使共同調(diào)控權(quán)。10參見張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論——原理與應(yīng)用》(第三版)，法律出版社2014 年版，第242 頁(yè)。內(nèi)部政治制衡原則是指當(dāng)一州的民主程序能夠自動(dòng)保護(hù)州際貿(mào)易時(shí)，法院應(yīng)該信任并避免干涉該州的民主政治；但當(dāng)州內(nèi)民主程序不能防止州政府侵犯州際貿(mào)易時(shí)，法院即可予以制止。11參見上注，張千帆書，第244 頁(yè)。也就是說，如果事務(wù)的影響范圍在一州之內(nèi)，而州內(nèi)的民主程序可以制定良善的法律，而不是損人利己的法律時(shí)，就應(yīng)該由一州立法調(diào)控，法院不必審查；但是如果某一州制定的法律具有外部效應(yīng)，或者說利益由本州享有，而有害后果卻由他州承擔(dān)，這時(shí)民主程序無(wú)法解決此種負(fù)外部性，只能由法院來(lái)糾正。

庫(kù)利法則和內(nèi)部政治制衡原則是以事務(wù)的影響范圍而不是事務(wù)的重要程度來(lái)劃分立法權(quán)限，這一劃分標(biāo)準(zhǔn)同樣適用于州與地方之間的立法權(quán)限劃分。由于美國(guó)在州以下實(shí)行地方自治，地方在影響范圍僅限于本地區(qū)的事務(wù)上擁有立法權(quán)。該國(guó)立法自治的方式不是劃分州的事務(wù)和地方事務(wù)，而是規(guī)定在州的法律沒有禁止或者限制的情況下，地方政府可以行使全部州的立法權(quán)力。12參見王名揚(yáng)：《美國(guó)行政法》，中國(guó)法制出版社2005 年版，第268 頁(yè)。美國(guó)《全國(guó)市政聯(lián)盟示范州憲法》第8 條第2 節(jié)規(guī)定：“在自治憲章沒有拒絕，在一般性的法律沒有拒絕給予郡或市或某一類郡或市立法權(quán)的情況下，并且在不違反州立法機(jī)關(guān)制定的一般適用的法律的范圍內(nèi)，郡或市可以行使任何立法權(quán)力或履行任何職能?！?3National Municipal Legaue:Model state constitution,1968,p.16.正是由于這種立法體制，聯(lián)邦并不能獨(dú)占重要立法，立法由憲法授權(quán)多個(gè)獨(dú)立的主體制定其影響范圍內(nèi)的規(guī)則，這就形成了美國(guó)極為龐雜的法律體系，除非律師等專業(yè)人士，一般人難以分辨適用于某一行為的規(guī)則到底是什么。

日本是單一制國(guó)家，憲法對(duì)國(guó)會(huì)制定法律的事項(xiàng)范圍并沒有規(guī)定，僅規(guī)定國(guó)會(huì)是“國(guó)家唯一的立法機(jī)關(guān)”，由此可以看出日本對(duì)國(guó)會(huì)立法的授權(quán)是極為寬泛的。內(nèi)閣也有獨(dú)立制定政令的權(quán)力，可以“為實(shí)施本憲法及法律的規(guī)定而制定政令”。內(nèi)閣還可以通過國(guó)會(huì)的授權(quán)來(lái)進(jìn)行“委任立法”，由此形成了大量的行政立法，“委任立法增多，內(nèi)容亦近乎空白委任”。14[日]阿部照哉、池田政章等編：《憲法——總論篇、統(tǒng)治機(jī)構(gòu)篇》，周宗憲譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006 年版，第335 頁(yè)。在日本，除了中央政府外，都道府縣和市町村均為地方自治單位。日本地方自治單位被稱為地方公共團(tuán)體，根據(jù)憲法，地方公共團(tuán)體可以在法律的范圍內(nèi)制定條例，這賦予了地方公共團(tuán)體立法權(quán)。地方公共團(tuán)體在不違反法律的情況下，可以制定本地域范圍內(nèi)的條例，只要不存在法律上的特別規(guī)定，哪怕是地方團(tuán)體中的事務(wù)，不管是自治事務(wù)還是法定委托事務(wù)，一概能夠成為條例規(guī)范的對(duì)象。15參見[日]鹽野宏：《行政組織法》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008 年版，第127 頁(yè)。隨著地方自治的發(fā)展，地方公共團(tuán)體的條例的范圍也得到擴(kuò)展，原來(lái)的法律先占論逐步被拋棄。法律先占論認(rèn)為，國(guó)家法律明示或者暗示先占的事項(xiàng)，如果沒有法律明確的委任，不得制定自治條例。16日本最高法院在“德島市公安條例事件判決”中指出，承認(rèn)不同于法律的“上乘”條例應(yīng)該被許可。參見前注14，阿部照哉、池田政章等編書，第468 頁(yè)?，F(xiàn)在，財(cái)產(chǎn)規(guī)制、課征賦稅、刑罰設(shè)定等方面均被認(rèn)為是地方自治立法的范圍。日本是中央集權(quán)的國(guó)家，國(guó)會(huì)和內(nèi)閣通過憲法獲得了廣泛的立法權(quán)，同時(shí)，該國(guó)憲法第八章規(guī)定的地方自治制度的發(fā)展，激勵(lì)了地方立法活動(dòng)。

英國(guó)是一個(gè)強(qiáng)調(diào)議會(huì)主權(quán)的國(guó)家，議會(huì)在制定法律的分工方面沒有明確的限制。通過議會(huì)的授權(quán)，政府也有廣泛的委任立法權(quán)，法院也通過判例來(lái)發(fā)展法律規(guī)則。英國(guó)被稱為地方自治的搖籃，其地方自治制度的發(fā)達(dá)更表現(xiàn)為地方立法的繁榮。在英國(guó)，地方立法涉及相當(dāng)廣泛的地方事務(wù)，涵蓋課征地方賦稅；編制地方預(yù)算決算；發(fā)行地方公債；治安、消防和民防；機(jī)動(dòng)車管理；度量衡管理；食品藥品管理監(jiān)督；消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)；有關(guān)教育、兒童、老人等社會(huì)福利事項(xiàng)；維護(hù)和改善環(huán)境等公益事業(yè)等。17參見曹海晶：《中外立法制度比較》，商務(wù)印書館2016 年版，第169 頁(yè)。由此可以看出，英國(guó)地方立法也是按照立法事項(xiàng)的影響范圍而不是重要程度進(jìn)行劃分的。

綜上所述，上述國(guó)家主要通過授權(quán)條款來(lái)激勵(lì)立法。授權(quán)分為對(duì)聯(lián)邦或中央的立法授權(quán)和對(duì)州或地方的授權(quán)。憲法通過授予地方自治的方式，以及以立法事項(xiàng)的影響范圍而不是重要程度劃分中央與地方的立法權(quán)限，激勵(lì)立法活動(dòng)的展開，使立法更加多元化、復(fù)雜化，以適應(yīng)不同的地區(qū)和情況。

上述國(guó)家憲法對(duì)于立法也有著約束機(jī)制。就聯(lián)邦或中央層面而言，這種約束包括三權(quán)分立的約束、議會(huì)兩院的彼此制衡以及立法的繁瑣程序。除此之外，就是憲法審查機(jī)構(gòu)對(duì)立法的審查了。各國(guó)審查的力度是不同的，美國(guó)的審查力度大些，而日本的審查力度就小些，傾向于維持立法機(jī)關(guān)的決定。就委任立法、地方立法而言，法院一般會(huì)行使較為嚴(yán)格的審查權(quán)。憲法審查機(jī)構(gòu)和法院對(duì)立法控制的標(biāo)準(zhǔn)，主要是憲法授權(quán)的范圍和公民權(quán)利條款。例如，美國(guó)憲法就特別規(guī)定，國(guó)會(huì)不得制定侵犯公民有關(guān)宗教信仰自由、言論出版自由、和平集會(huì)和要求伸冤的法律。

對(duì)于地方立法而言，除了上述的約束之外，就是地方立法不能違背中央立法的約束。美國(guó)和英國(guó)都有地方自治的傳統(tǒng)，這些傳統(tǒng)支持了地方自治的權(quán)力，也激勵(lì)地方立法權(quán)的行使。然而，隨著時(shí)代的發(fā)展，地方自治沒有改變，甚至還有對(duì)地方進(jìn)行放權(quán)的改革來(lái)強(qiáng)化地方自治，但地方立法權(quán)受到約束大大強(qiáng)于以前，所以有學(xué)者不無(wú)憂慮地指出，現(xiàn)在的發(fā)展可能對(duì)地方政府的生存能力造成毀滅性影響，從而導(dǎo)致美國(guó)州和地方政府完全國(guó)家化。18參見[美]文森特·奧斯特羅姆等：《美國(guó)地方政府》，井敏、陳幽泓譯，北京大學(xué)出版社2004 年版，第59 頁(yè)。美國(guó)地方政府的立法權(quán)力的約束來(lái)源于狄龍規(guī)則。狄龍規(guī)則認(rèn)為地方政府只有下述權(quán)力：第一，法律明文授予的權(quán)力；第二，明文授予權(quán)力所必然或附帶地包括的默示的權(quán)力；第三，達(dá)到地方政府公認(rèn)的目的所絕對(duì)必要的，而不是為了方便而必要的權(quán)力。對(duì)權(quán)力的存在有合理的懷疑時(shí)，法院必須拒絕地方政府具有這個(gè)權(quán)力。19John F.Cillon:Treaties on the Law of municipal corporation,1st ed.1872,pp.101-102.狄龍規(guī)則的核心是對(duì)地方政府的權(quán)力采用嚴(yán)格解釋規(guī)則，從而限制了地方立法權(quán)力的范圍。

概括而言，就這些國(guó)家的情況而論，憲法對(duì)立法既有激勵(lì)功能，也有約束功能。然而，從中央或聯(lián)邦層面來(lái)看，代議機(jī)關(guān)是長(zhǎng)期開會(huì)的組織，這種憲法設(shè)計(jì)導(dǎo)致代議機(jī)關(guān)立法能力很強(qiáng)，激勵(lì)性功能凸顯。就地方層面而言，地方立法權(quán)受到了一些約束，但20 世紀(jì)80 年代以來(lái)的放松管制、向地方放權(quán)和分權(quán)的趨勢(shì)并沒有改變，地方立法的積極性依然很高。憲法所設(shè)計(jì)的地方自治制度以及明確的中央與地方職權(quán)劃分是激勵(lì)地方立法創(chuàng)新的制度保障。雖然有各種各樣的憲法約束，這些國(guó)家立法依然呈現(xiàn)了復(fù)雜多元的局面。從某種意義上講，憲法對(duì)于立法的激勵(lì)功能超越了約束功能，立法呈現(xiàn)了膨脹的狀況，20參見[法]讓·里韋羅、讓·瓦利納：《法國(guó)行政法》，魯仁譯，商務(wù)印書館2008 年版，第367 頁(yè)。但從整體上講，這些國(guó)家憲法對(duì)立法的激勵(lì)和約束基本上處于平衡狀態(tài)。

為何憲法對(duì)立法既有激勵(lì)又有約束并且需要達(dá)到某種微妙的平衡呢?第一，憲法激勵(lì)立法以落實(shí)憲法對(duì)人民的承諾，以立法的形式促進(jìn)和規(guī)范人民對(duì)美好生活的追求，發(fā)現(xiàn)正當(dāng)性規(guī)則和創(chuàng)制組織性規(guī)則。21參見[英]弗里德里?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由(第一卷)》，鄧正來(lái)等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000 年版，第172 頁(yè)、第199 頁(yè)。人是問題導(dǎo)向型動(dòng)物，每時(shí)每刻都在解決問題，而解決問題的基礎(chǔ)就是規(guī)則，人們通過試錯(cuò)的方式來(lái)發(fā)現(xiàn)可適用于當(dāng)下情況的規(guī)則，而立法所設(shè)立的只是眾多可用規(guī)則之中極少的部分，法律規(guī)則只有在能夠解決問題的時(shí)候才被個(gè)體所采用，并且經(jīng)過反復(fù)應(yīng)用后被認(rèn)為可以解決問題且增加了自己的效用，或者說滿足了某種需要，法律規(guī)則就被強(qiáng)化，甚至成為無(wú)需思索而自動(dòng)適用的默用規(guī)則。22美國(guó)學(xué)者莫特扎維諾斯對(duì)認(rèn)知學(xué)習(xí)理論有較為完整的總結(jié)。參見[美]C·莫特扎維諾斯：《個(gè)人、制度與市場(chǎng)》，梁海音、陳雄華、帥中明譯，長(zhǎng)春出版社2009 年版，第33 頁(yè)。認(rèn)知理論說明通過立法設(shè)立可以解決問題的規(guī)則不是簡(jiǎn)單的事情，如果不對(duì)立法進(jìn)行激勵(lì)，使立法規(guī)則之間進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)，就無(wú)法達(dá)到憲法對(duì)人民美好生活的承諾。第二，憲法也約束立法權(quán)的濫用，限制立法對(duì)公民權(quán)利的過度干涉，立法過度將導(dǎo)致人民無(wú)所適從，忽視正當(dāng)性規(guī)則與組織性規(guī)則的協(xié)調(diào)。立法是尋找正當(dāng)性規(guī)則和組織規(guī)則的過程，一方面，規(guī)則是個(gè)體通過解決問題的方式彼此學(xué)習(xí)而形成的，另一方面，規(guī)則也會(huì)因現(xiàn)代國(guó)家的治理制度而扭曲。現(xiàn)代國(guó)家基本都是民主國(guó)家，人民通過選擇政府進(jìn)行治理來(lái)實(shí)現(xiàn)自己的利益。政府也不能直接治理，必須授權(quán)其代理人即龐大的官僚科層集團(tuán)來(lái)進(jìn)行。無(wú)論是獲得人民直接授權(quán)的政府還是間接授權(quán)的官僚科層，都可能利用擴(kuò)張性的權(quán)力來(lái)發(fā)展自己的利益。23對(duì)此巴斯夏有著經(jīng)典的論述，他指出：“國(guó)家就是由內(nèi)閣部長(zhǎng)、由官僚、由人組成的。這些人大都一樣，心里都時(shí)刻惦記著自己的欲望，總是急切地抓住一切能使自己的財(cái)富和影響力增長(zhǎng)的機(jī)會(huì)?！盵法]弗雷德里克·巴斯夏：《財(cái)產(chǎn)、法律與政府》，秋風(fēng)譯，貴州人民出版社2003 年版，第185 頁(yè)。這就是產(chǎn)生部門利益的根源。由官僚科層把握的立法可能過度關(guān)注部門利益而忽視人民的權(quán)利，因此作為人民最高意志體現(xiàn)的憲法必須對(duì)于立法權(quán)予以約束。第三，既然憲法對(duì)于立法激勵(lì)和約束都必不可少，偏向激勵(lì)或者約束都會(huì)產(chǎn)生問題，因此保持某種平衡是較優(yōu)的選擇，用經(jīng)濟(jì)學(xué)術(shù)語(yǔ)來(lái)表述，就是通過博弈實(shí)現(xiàn)納什均衡。人民、統(tǒng)治者、官僚科層集團(tuán)的行為看起來(lái)好像在追求不同利益，同時(shí)又會(huì)彼此沖突，如果以方法論個(gè)體主義看來(lái)，不過是個(gè)體利用群體彼此學(xué)習(xí)的方式，爭(zhēng)取自身效用的博弈。只有在博弈達(dá)到某種平衡的情況下，多數(shù)個(gè)體的效用才可能最大化。達(dá)到這種平衡可以使立法形成良善規(guī)則的可能性更高。

三、激勵(lì)與約束的平衡：20 世紀(jì)以前的中國(guó)經(jīng)驗(yàn)

憲法本身是一個(gè)復(fù)雜的結(jié)構(gòu)，不僅包括了憲法文本，而且包括了對(duì)憲法的解釋。24筆者于本文中所稱的憲法解釋是一種廣義的解釋，包括了憲法解釋機(jī)關(guān)的解釋以及政府、法院等其他國(guó)家機(jī)關(guān)和政黨的解釋。參見沈橋林、張擴(kuò)振：《現(xiàn)行憲法解釋的實(shí)證分析》，《江漢大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》，2012 年第4 期。穩(wěn)定的文本與動(dòng)態(tài)的解釋使憲法對(duì)于立法的功能這一問題變得極為復(fù)雜，一個(gè)憲法條款可能在一個(gè)時(shí)期被解釋成具有相當(dāng)?shù)牧⒎?lì)性質(zhì)，在另一個(gè)時(shí)期則具有較強(qiáng)的約束性質(zhì)。例如，我國(guó)憲法有關(guān)兩個(gè)積極性的條款——“中央和地方的國(guó)家機(jī)構(gòu)職權(quán)的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性、積極性的原則”，有的時(shí)期這一條款被解釋為強(qiáng)調(diào)中央集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，這時(shí)對(duì)地方立法的激勵(lì)降低或約束增強(qiáng)，有的時(shí)期則相反。除了憲法解釋之外，憲法的修改也必須予以考慮。憲法的修改往往體現(xiàn)了一種趨勢(shì)，從中可以看出憲法對(duì)立法是更趨向于約束還是激勵(lì)。我國(guó)在1982 年以前，雖然有作為臨時(shí)憲法的《共同綱領(lǐng)》和多部憲法，但其對(duì)于立法幾乎沒有多少影響，因?yàn)檫@一時(shí)期的立法基本是停滯的。改革開放后特別是1982 年我國(guó)《憲法》頒布以來(lái)，才開始了憲法引領(lǐng)、激勵(lì)立法的進(jìn)程。對(duì)于1982 年我國(guó)《憲法》的考察必須采用動(dòng)態(tài)的視角，不能停留在靜態(tài)的文本，這不僅是因?yàn)?982 年我國(guó)《憲法》經(jīng)歷了五次修改，而且是因?yàn)槿嗄陙?lái)對(duì)憲法的解釋和實(shí)施也是不斷變化的。

1982 年我國(guó)《憲法》對(duì)于立法最為重要的綱領(lǐng)性促進(jìn)來(lái)源于憲法序言中的“健全社會(huì)主義法制”。這來(lái)源于黨的十一屆三中全會(huì)所提出的“制度和法律具有穩(wěn)定性、連續(xù)性和極大的權(quán)威，做到有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”。25《中國(guó)共產(chǎn)黨第十一屆中央委員會(huì)第三次全體會(huì)議公報(bào)》(1978 年12 月22 日通過)，《人民日?qǐng)?bào)》1978 年12 月24 日，第1 版。既然要健全社會(huì)主義法制，首先就要制定一些基本的組織法、民法、刑法、行政法。到1992 年，《全國(guó)人民代表大會(huì)組織法》《國(guó)務(wù)院組織法》《全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)選舉法》《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》《人民法院組織法》《人民檢察組織法》《婚姻法》《民法通則》《民事訴訟法(試行)》《刑法》《刑事訴訟法》《行政訴訟法》《律師暫行條例》《公證暫行條例》等重要法律法規(guī)相繼出臺(tái)。26參見袁曙宏、楊偉東：《我國(guó)法治建設(shè)三十年回顧與前瞻——關(guān)于中國(guó)法治歷程、作用和發(fā)展趨勢(shì)的思考》，《中國(guó)法學(xué)》2009 年第1期。

1993 年修憲以后，我國(guó)《憲法》出現(xiàn)了引領(lǐng)激勵(lì)立法的重要綱領(lǐng)性條款：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條款。1993 年我國(guó)《憲法》經(jīng)修改，增加了“國(guó)家實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”、“國(guó)家加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法，完善宏觀調(diào)控”等條款，在此條款激勵(lì)下，引發(fā)了中央與地方的經(jīng)濟(jì)立法大潮。1993 年制定了《公司法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等幾部重要的經(jīng)濟(jì)性法律，緊接著，1994 年頒布《勞動(dòng)法》《城市房地產(chǎn)管理法》和《預(yù)算法》，1995 年頒布《商業(yè)銀行法》《票據(jù)法》《保險(xiǎn)法》和《擔(dān)保法》，1996年頒布《拍賣法》，1997 年頒布《合伙企業(yè)法》，1998 年頒布《證券法》，1999 年頒布《合同法》《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》，2001 年頒布《信托法》，2002 年頒布《農(nóng)村土地承包法》和《中小企業(yè)促進(jìn)法》。27參見前注26，袁曙宏、楊偉東文。這一時(shí)期，中央立法突飛猛進(jìn)，地方立法也不甘落后，地方立法主體擴(kuò)容，經(jīng)濟(jì)立法數(shù)量劇增，立法創(chuàng)新不斷。以上海為例，從1991 年到2000 年十年間，共制定、修改國(guó)內(nèi)地方性經(jīng)濟(jì)法規(guī)30件次，涉外地方性經(jīng)濟(jì)法規(guī)6 件次；僅1993 年至1998 年五年間，就制定地方性法規(guī)59 件，其中經(jīng)濟(jì)方面的法規(guī)31 件，占比52%。除了極少數(shù)為實(shí)施國(guó)家法律、行政法規(guī)的實(shí)施性地方立法外，絕大多數(shù)都是創(chuàng)制性、創(chuàng)新性經(jīng)濟(jì)立法。28參見丁偉：《與改革發(fā)展同頻共振，上海地方立法走過三十八年》，上海人民出版社2018 年版，第36～37 頁(yè)。

憲法對(duì)立法的綱領(lǐng)性激勵(lì)還有一個(gè)方面，就是中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)。1982 年我國(guó)《憲法》在序言中規(guī)定了“中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)”。黨為了發(fā)揮好領(lǐng)導(dǎo)作用，制定了大量的黨內(nèi)法規(guī)和規(guī)范性文件。中國(guó)共產(chǎn)黨制定了大量的黨內(nèi)法規(guī)和規(guī)范性文件來(lái)規(guī)范黨員的行為，為國(guó)家和地方發(fā)展提供指導(dǎo)方向和措施。特別是黨的規(guī)范性文件，包括黨與政府聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范性文件，不但對(duì)黨員，對(duì)公民也會(huì)產(chǎn)生影響和規(guī)范作用，而且有些屬于對(duì)憲法的解釋，29雖然我國(guó)憲法并沒有授予中國(guó)共產(chǎn)黨憲法解釋權(quán)，但基于憲法的整體結(jié)構(gòu)和政治現(xiàn)實(shí)，黨的有些文件中的內(nèi)容可以看作對(duì)憲法的廣義解釋。參見沈橋林、張擴(kuò)振：《現(xiàn)行憲法解釋的實(shí)證分析》，《江漢大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2012 年第4 期。是憲法立法激勵(lì)的表現(xiàn)。

上述法律的制定除了有“健全社會(huì)主義法制”憲法條款的指引外，還得到了憲法授權(quán)性條款的支持。這包括了全國(guó)人民代表大會(huì)“制定和修改刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律”，全國(guó)人大常委會(huì)“制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律”，國(guó)務(wù)院“制定行政法規(guī)”。

就地方立法而言，授權(quán)性條款的激勵(lì)則更為明顯。1954 年我國(guó)《憲法》確立了單一的立法體制，即只有全國(guó)人大及其常委會(huì)可以立法，301954 年我國(guó)《憲法》規(guī)定，全國(guó)人大制定法律，全國(guó)人大常委會(huì)制定法令。法令不是法律，是指國(guó)家機(jī)關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)規(guī)定的帶有規(guī)范性、法律性的個(gè)別文書。不過，1955 年全國(guó)人大常委會(huì)得到全國(guó)人大的授權(quán)，可以制定單行法規(guī)，因此全國(guó)人大常委會(huì)也具有立法權(quán)。例如1957 年全國(guó)人大常委會(huì)制定了《治安管理處罰條例》。地方只有作為自治地方的自治區(qū)、自治州、自治縣的自治機(jī)關(guān)可以制定自治條例和單行條例，一般地方?jīng)]有立法權(quán)。1982 年我國(guó)《憲法》對(duì)立法主體的增加，實(shí)際上也是一種激勵(lì)，這一激勵(lì)主要是對(duì)地方的激勵(lì)，當(dāng)然也包括了國(guó)務(wù)院及國(guó)務(wù)院部門。立法主體擴(kuò)大包括了國(guó)務(wù)院可以制定行政法規(guī)，國(guó)務(wù)院部門可以制定規(guī)章，省級(jí)人大及其常委會(huì)可以地方性法規(guī)。令人感到意外的是，1982 年12 月10 日全國(guó)人大在制定新憲法后幾日便通過了《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》的修正案，突破了憲法規(guī)定，增加了省級(jí)政府、省會(huì)城市和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市政府可以制定規(guī)章的規(guī)定。1986 年該法再次修改，省會(huì)城市和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人大及其常委會(huì)有權(quán)制定地方性法規(guī)。在此激勵(lì)下，地方立法主體積極進(jìn)行地方立法。例如，到1992 年，江西省地方立法數(shù)量為182 件，31易有祿：《改革開放以來(lái)江西地方立法的發(fā)展》，《江西財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2009 年第1 期。上海市1980 年到1990 年共制定地方性法規(guī)和法律問題的決定65 件。32參見前注28，丁偉書，第6頁(yè)。

憲法授權(quán)性條款對(duì)地方立法的激勵(lì)還有一個(gè)方面值得注意，就是地方政府制定的規(guī)范性文件。1982 年我國(guó)《憲法》規(guī)定縣級(jí)以上人民政府發(fā)布決定和命令，以管理本行政區(qū)域內(nèi)的各項(xiàng)事務(wù)。根據(jù)該法第107 條的規(guī)定，在這些事務(wù)中經(jīng)濟(jì)事務(wù)被列為第一項(xiàng)事務(wù)。這是制定行政規(guī)范性文件的憲法授權(quán)條款。這些文件不是嚴(yán)格意義上的立法，卻具有法律的針對(duì)不特定多數(shù)人、反復(fù)適用并由國(guó)家權(quán)力保障實(shí)施的特征。

總的來(lái)說，1999 年修改我國(guó)《憲法》之前，憲法主要對(duì)激勵(lì)立法起到了重要作用，這些激勵(lì)包括了憲法以及作為憲法解釋的有關(guān)組織法對(duì)立法主體范圍的逐步擴(kuò)大，憲法及其修正案以綱領(lǐng)性的有關(guān)健全社會(huì)主義法制、實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法，以及有關(guān)經(jīng)濟(jì)制度條款的完善，來(lái)引領(lǐng)立法范圍向經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域擴(kuò)展，憲法總綱條款對(duì)立法的模糊性授權(quán)，憲法及組織法關(guān)于人大、政府職權(quán)的授權(quán)條款、經(jīng)濟(jì)權(quán)利條款等進(jìn)一步擴(kuò)大了立法范圍。

1982 年我國(guó)《憲法》也存在著大量的條款約束立法，防止立法權(quán)的濫用。憲法有關(guān)黨的領(lǐng)導(dǎo)、中央集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)等綱領(lǐng)性條款構(gòu)成了對(duì)于立法的最基本的約束。憲法所構(gòu)建的上下級(jí)的領(lǐng)導(dǎo)、指導(dǎo)、監(jiān)督關(guān)系就是在集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的綱領(lǐng)性條款的指引下形成的，即國(guó)務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)地方政府、全國(guó)人大指導(dǎo)地方人大、人大監(jiān)督“一府兩院”?；诖耍偻ㄟ^法律和慣例對(duì)憲法的解釋，形成了請(qǐng)示與報(bào)告等制度來(lái)約束立法行為。

中國(guó)的中央立法包括了全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法。雖然全國(guó)人大也進(jìn)行立法，但全國(guó)人大的性質(zhì)決定了，它的立法多數(shù)是全國(guó)人大常委會(huì)已經(jīng)進(jìn)行了審議，認(rèn)為此項(xiàng)立法特別重要，于是提交至全國(guó)人大進(jìn)行審議通過。這一特點(diǎn)在地方人大則更為明顯。有些地方甚至所有立法均由人大常委會(huì)審議通過。其原因是人大的會(huì)期制度，即每年開會(huì)一次，每次開會(huì)5 至10 天左右，這種制度使得人大立法的難度極大。同樣人大常委會(huì)每?jī)蓚€(gè)月開會(huì)一次，會(huì)期亦是5 至10 天左右，這導(dǎo)致人大常委會(huì)用于立法討論的時(shí)間也不是很長(zhǎng)。這種會(huì)期制度安排使人大及其常委會(huì)的立法能力受到了約束。

對(duì)于地方立法而言還有一種無(wú)形的約束，就是法院不太愿意適用地方性的法規(guī)和規(guī)章，同時(shí)行政執(zhí)行機(jī)構(gòu)更傾向于遵從行政規(guī)范性文件，這導(dǎo)致地方立法雖然被制定出來(lái)，但落入了被閑置不用的境地。33參見俞祺：《地方立法適用中的上位法依賴與實(shí)用性考量》，《法學(xué)家》2017 年第6 期。雖然這種情況看起來(lái)不過是法院適用法律過程出現(xiàn)的問題，然而這與憲法所設(shè)置的政府和法院體制密切相關(guān)，也是憲法對(duì)地方立法約束的表現(xiàn)。因此制定后難以執(zhí)行和落實(shí)的問題打擊了地方立法主體的積極性。

有了憲法的上述規(guī)定，我國(guó)憲法對(duì)于立法的約束機(jī)制與激勵(lì)機(jī)制在進(jìn)入21 世紀(jì)前基本形成了平衡。在情況下立法的積極性比較高，立法為中國(guó)改革最為活躍的階段提供了法治保障。為何出現(xiàn)這種情況呢?原因之一是憲法沒有確立切實(shí)有效的合憲性審查制度，立法的良善無(wú)法通過憲法來(lái)判斷，因此通過競(jìng)爭(zhēng)來(lái)判斷也不失為一種好方法。憲法通過鼓勵(lì)多類立法主體開展立法創(chuàng)新活動(dòng)，形成立法競(jìng)爭(zhēng)或者說通過立法設(shè)立制度的競(jìng)爭(zhēng)，從而發(fā)現(xiàn)哈耶克所說的正當(dāng)性規(guī)則，以及設(shè)計(jì)出良好的組織規(guī)則，或者為人們接受的同時(shí)又能促進(jìn)多數(shù)人的發(fā)展的規(guī)則。從這種意義而言，憲法對(duì)立法的激勵(lì)推動(dòng)了我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的快速發(fā)展。

四、激勵(lì)與約束的失衡：20 世紀(jì)之后的狀況及原因

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)的繁榮，我國(guó)憲法對(duì)于立法的態(tài)度開始轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變始于1999 年的修憲。1999 年修憲規(guī)定了“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”，2004 年修憲規(guī)定了“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”，這標(biāo)志著我國(guó)憲法從對(duì)于立法激勵(lì)與約束基本平衡到逐步增強(qiáng)約束的方向發(fā)展。這是因?yàn)榉ㄖ螄?guó)家首先要求包括立法機(jī)關(guān)在內(nèi)的國(guó)家機(jī)關(guān)受法律的約束，保障人權(quán)則要求立法更為慎重，不能用立法方式侵害憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利。在憲法的指引下，2000 年全國(guó)人大通過了《立法法》，2006 年人大常委會(huì)通過了《監(jiān)督法》?！读⒎ǚā泛汀侗O(jiān)督法》對(duì)立法的控制主要表現(xiàn)為建立了備案審查制度，加上國(guó)務(wù)院于2002 年發(fā)布《法規(guī)規(guī)章備案條例》建立的備案審查制度，形成了對(duì)所有規(guī)范性文件的審查體制。隨著備案審查機(jī)制的完善，我國(guó)憲法對(duì)立法的約束力量越來(lái)越強(qiáng)。對(duì)地方立法而言，還有三部重要的法律制約其立法權(quán)。這就是1996 年的《行政處罰法》、2003 年的《行政許可法》、2011 年的《行政強(qiáng)制法》(以下簡(jiǎn)稱：“行政三法”)，這三部法律對(duì)地方立法設(shè)立處罰、許可、強(qiáng)制做了一些限制，而且越是后制定的法律限制越嚴(yán)格，體現(xiàn)了憲法約束立法的傾向。

2018 年的修憲進(jìn)一步強(qiáng)化了這一種趨勢(shì)。這次修憲將“健全社會(huì)主義法制”改為“健全社會(huì)主義法治”，將“法律委員會(huì)”改為“憲法和法律委員會(huì)”，增加規(guī)定“國(guó)家倡導(dǎo)社會(huì)主義核心價(jià)值觀”等?！敖∪鐣?huì)主義法治”意味著厲行法治的觀念進(jìn)一步強(qiáng)化，立法權(quán)力受到進(jìn)一步的約束，設(shè)置“憲法和法律委員會(huì)”則意味著合憲性審查將逐步走上前臺(tái)，進(jìn)入公眾的視野。由此，立法受到憲法精神和條款的約束將更嚴(yán)格?！白杂伞弊鳛樯鐣?huì)主義核心價(jià)值觀的重要組成部分，將進(jìn)一步解除立法對(duì)自由權(quán)的過度限制。

黨的十八大以來(lái)，很多的黨內(nèi)法規(guī)和規(guī)范性文件更加強(qiáng)調(diào)黨中央的集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)。例如，2017年修改的《中國(guó)共產(chǎn)黨章程》規(guī)定：“必須實(shí)行正確的集中，牢固樹立政治意識(shí)、大局意識(shí)、核心意識(shí)、看齊意識(shí)，堅(jiān)定維護(hù)以習(xí)近平同志為核心的黨中央權(quán)威和集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)?！边@些規(guī)定實(shí)際上會(huì)對(duì)立法特別是地方立法產(chǎn)生約束作用，立法者如果積極立法，可能產(chǎn)生與黨中央精神不一致的規(guī)則，有些地方可能采取消極對(duì)待的態(tài)度，即立法不作為或者簡(jiǎn)單地抄襲上位法和同位法，以保證同黨中央保持一致。

隨著憲法修改、憲法解釋導(dǎo)致的憲法變遷的發(fā)生，憲法對(duì)立法激勵(lì)與約束逐步失衡，約束的力量越來(lái)越大，激勵(lì)的效果逐步減弱，嚴(yán)格的約束導(dǎo)致了立法主體對(duì)立法創(chuàng)新的積極性不高、立法創(chuàng)新不足等情況逐漸顯現(xiàn)。

造成憲法對(duì)立法的激勵(lì)與約束失衡的原因很多，例如，可以從文化的角度尋找原因。在中央集權(quán)的文化理念影響下，中國(guó)的傳統(tǒng)模式是不斷向集權(quán)發(fā)展，不斷強(qiáng)化對(duì)各種有制度創(chuàng)新可能主體的約束，以應(yīng)對(duì)變動(dòng)帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來(lái)說，就是利益的強(qiáng)者通過各種方式來(lái)固化其利益，約束立法變動(dòng)是一種重要的選擇。時(shí)間越久這些利益就越強(qiáng)大，也就越難以撼動(dòng)。這種問題已經(jīng)被許多歷史研究學(xué)者所揭示。34例如錢穆先生總結(jié)中國(guó)歷代政治得失時(shí)指出，中央政府有逐步集權(quán)的傾向?！暗剿?、明、清三朝，尤其是逐步集權(quán)。結(jié)果使地方政治一天天的衰落，直到今天成為中國(guó)政治上極大一問題?！卞X穆：《中國(guó)歷代政治得失》，九州出版社2011 年版，第156 頁(yè)。

憲法學(xué)基本理念最終會(huì)反映到教材上，這里從教材的有關(guān)論述來(lái)管窺我國(guó)有關(guān)憲法對(duì)立法功能的認(rèn)識(shí)的變遷。我國(guó)憲法學(xué)理論在20 世紀(jì)80、90 年代整體的狀況是具有非常強(qiáng)的政治性的，把法學(xué)研究和政治分析結(jié)合在一起。由于歷史條件的局限性，整個(gè)20 世紀(jì)80 年代的憲法學(xué)并沒有完全擺脫“意識(shí)形態(tài)化”，主要圍繞“以秩序?yàn)楸疚坏闹贫取边M(jìn)行研究。35韓大元：《中國(guó)憲法學(xué)研究三十年(1985-2015)》，《法治與社會(huì)發(fā)展》2016 年第1 期。例如1985 年的一本憲法教程認(rèn)為“學(xué)習(xí)和研究憲法，如果離開了階級(jí)斗爭(zhēng)的觀點(diǎn)和方法，就得不出正確的結(jié)論”。36蔣碧昆、鄭九浩主編：《中華人民共和國(guó)憲法簡(jiǎn)明教程》，山東人民出版社1985 年版，導(dǎo)論第5 頁(yè)。

以上是20 世紀(jì)憲法教材的整體傾向，具體到憲法對(duì)立法的功能作用方面，憲法教材并沒有明確分析，這可以從憲法對(duì)國(guó)家權(quán)力作用和對(duì)公民權(quán)利的認(rèn)識(shí)兩個(gè)方面加以說明。20 世紀(jì)我國(guó)憲法教材關(guān)于憲法對(duì)國(guó)家權(quán)力的功能主要采保權(quán)論，也就是憲法由國(guó)家權(quán)力所創(chuàng)造，并且要鞏固和保障國(guó)家權(quán)力的運(yùn)行。例如許崇德認(rèn)為，憲法對(duì)國(guó)家權(quán)力的作用分為確認(rèn)和規(guī)范兩個(gè)方面。確認(rèn)作用就是以憲法規(guī)定國(guó)家權(quán)力的歸屬，以表明社會(huì)各階級(jí)在國(guó)家中的地位，達(dá)到鞏固國(guó)家權(quán)力的目的。規(guī)范作用則是規(guī)定實(shí)現(xiàn)國(guó)家權(quán)力的形式，規(guī)定國(guó)家機(jī)關(guān)的職責(zé)，規(guī)劃運(yùn)用國(guó)家權(quán)力的改革方案。37許崇德主編：《中國(guó)憲法》(第三版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006 年版，第43 頁(yè)。許崇德教授主編的這部教材共出版過四版，但這方面的內(nèi)容變化不大，鑒于許崇德教授在中國(guó)憲法學(xué)界的地位，他的看法基本代表了那個(gè)時(shí)代憲法學(xué)界的看法。既然憲法是鞏固和保障國(guó)家權(quán)力運(yùn)行的，對(duì)于擁有立法權(quán)的人大和政府，自然應(yīng)該保障，激勵(lì)它們進(jìn)行立法。與此同時(shí)，對(duì)公民基本權(quán)利的認(rèn)識(shí)也圍繞國(guó)家權(quán)力而展開，認(rèn)為保障公民基本權(quán)利也是為了鞏固國(guó)家權(quán)力，可以通過法律落實(shí)和限制公民權(quán)利來(lái)實(shí)現(xiàn)這一目的。許崇德認(rèn)為：“切實(shí)保障公民的權(quán)利和自由，才能調(diào)動(dòng)人民群眾建設(shè)社會(huì)主義的積極性和創(chuàng)造性，從而使國(guó)家興旺發(fā)達(dá)，繁榮富強(qiáng)?！?8同前注37，許崇德主編書，第299 頁(yè)。公民權(quán)利包含著國(guó)家權(quán)力的因素，需要依靠國(guó)家權(quán)力來(lái)保障。憲法規(guī)定了公民人身自由不受侵犯，《刑事訴訟法》《國(guó)家賠償法》等法律予以落實(shí)，就可以保障公民的這項(xiàng)權(quán)利。

20 世紀(jì)90 年代末到21 世紀(jì)初，隨著憲法學(xué)研究逐步擺脫了政治化，向著專業(yè)化方向發(fā)展，憲法理論在對(duì)國(guó)家權(quán)力和公民權(quán)利的態(tài)度上都發(fā)生了變化。憲法對(duì)國(guó)家權(quán)力的功能從鞏固和保障變成了規(guī)范和限制，公民基本權(quán)利不僅需要國(guó)家立法權(quán)的保障，更是限制立法權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。例如，在胡錦光、韓大元所著的《中國(guó)憲法》中，他們認(rèn)為憲法的功能包括了保障功能和限制功能。憲法對(duì)民主制度和人權(quán)的發(fā)展提供有效的保障，其中人權(quán)的保障是最核心的原則。“憲法的限制功能是對(duì)國(guó)家權(quán)力行使的限制，確定所有公權(quán)力活動(dòng)的界限?！?9胡錦光、韓大元：《中國(guó)憲法》(第三版)，法律出版社2016 年版，第29 頁(yè)。憲法的限制功能與憲法對(duì)人權(quán)的保障功能是不可分割的，如果不對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行有效的限制，人權(quán)保障就會(huì)失去基礎(chǔ)。在對(duì)基本權(quán)利的認(rèn)識(shí)方面，他們認(rèn)為基本權(quán)利是具有直接效力的權(quán)利形態(tài)，直接拘束立法、行政與司法等活動(dòng)領(lǐng)域，基本權(quán)利的效力“直接約束立法者與立法過程，以防止立法者制定侵害人權(quán)的法律”。40同上注，胡錦光、韓大元書，第167 頁(yè)。

因此，到了21 世紀(jì)以后，憲法學(xué)界對(duì)憲法功能的主流認(rèn)識(shí)實(shí)現(xiàn)了從保障國(guó)家權(quán)力到限制國(guó)家權(quán)力的轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變體現(xiàn)了近現(xiàn)代憲法自產(chǎn)生以來(lái)的基本原理和理念，也順應(yīng)了我國(guó)社會(huì)分層結(jié)構(gòu)的變化與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平提高所產(chǎn)生的內(nèi)在壓力。關(guān)于憲法限權(quán)功能的共識(shí)對(duì)憲法產(chǎn)生了重大影響，反映到立法上就是強(qiáng)化了對(duì)于立法的約束，特別是對(duì)于地方立法的約束。憲法要限制立法權(quán)，基于全國(guó)人大及其常委會(huì)乃至國(guó)務(wù)院的地位，限制起來(lái)比較困難，而限制地方立法卻是傳導(dǎo)這種理念的最佳途徑。通過嚴(yán)格解釋“不抵觸”原則，制定嚴(yán)格的“行政三法”等方式，即使擴(kuò)大了地方立法主體的范圍，對(duì)地方立法的約束還是逐步增強(qiáng)的。

五、對(duì)策：憲法對(duì)于立法激勵(lì)與約束的再平衡

知識(shí)經(jīng)濟(jì)的擴(kuò)展對(duì)創(chuàng)新的要求越來(lái)越高，我國(guó)憲法對(duì)于立法的激勵(lì)和約束機(jī)制并沒有很好地適應(yīng)這種要求。

然而，進(jìn)入21 世紀(jì)后，傳統(tǒng)的中國(guó)模式受到了新的挑戰(zhàn)，這個(gè)挑戰(zhàn)就是知識(shí)社會(huì)。41參見經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織(OECD)編：《以知識(shí)為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)》，楊宏進(jìn)、薛瀾譯，機(jī)械工業(yè)出版社1997 年版，第17～26 頁(yè)。知識(shí)社會(huì)嶄新的核心特征是對(duì)理論知識(shí)的匯編以及科學(xué)對(duì)技術(shù)的新關(guān)系，42參見[美]丹尼爾·貝爾：《后工業(yè)社會(huì)的來(lái)臨》，高铦等譯，江西人民出版社2018 年版，1999 年英文版序第13 頁(yè)。創(chuàng)新是知識(shí)社會(huì)的核心命題，社會(huì)的各項(xiàng)制度主要圍繞創(chuàng)新而展開。創(chuàng)新需要更多的制度實(shí)驗(yàn)氛圍才能實(shí)現(xiàn)，立法集權(quán)難以適應(yīng)知識(shí)社會(huì)的要求。能否適應(yīng)知識(shí)經(jīng)濟(jì)，在立法特別是地方立法方面，保持憲法的激勵(lì)趨勢(shì)，防止對(duì)立法進(jìn)行過多的約束，成為觀察中國(guó)發(fā)展的關(guān)鍵指標(biāo)。43參見熊秉元：《解釋的工具：生活中的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》，東方出版社2014 年版，第222 頁(yè)。這一過程可以概括為：解放思想、破除改革阻礙——向激勵(lì)立法傾斜——傳統(tǒng)心理影響——向約束立法傾斜——知識(shí)社會(huì)發(fā)展——在激勵(lì)與約束之間平衡。為了達(dá)到憲法對(duì)于立法激勵(lì)與約束的平衡，可以從以下幾個(gè)方面入手強(qiáng)化憲法對(duì)于立法與立法創(chuàng)新的激勵(lì)。

第一，通過執(zhí)政黨的規(guī)范性文件、立法和司法解釋，激活并且強(qiáng)化對(duì)憲法激勵(lì)條款的適用。憲法中有大量的激勵(lì)立法和立法創(chuàng)新的條款，執(zhí)政黨可以通過黨內(nèi)法規(guī)和政策文件，釋憲機(jī)關(guān)可以通過立法和決議，法院可以通過判決和司法解釋來(lái)激勵(lì)立法創(chuàng)新。2018 年我國(guó)《憲法》修改確立了設(shè)區(qū)的市人大及其常委會(huì)的立法權(quán)，對(duì)于設(shè)區(qū)的市立法的范圍并沒有明確規(guī)定，體現(xiàn)了激勵(lì)地方立法的精神。然而，2015 年修改后的我國(guó)《立法法》卻把設(shè)區(qū)的市立法范圍限定在城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等三個(gè)方面，雖然這一規(guī)定有著現(xiàn)實(shí)的考量，但違背了憲法的精神和規(guī)定。因此，全國(guó)人大常委會(huì)可以在條件成熟時(shí)修改我國(guó)《立法法》的這一規(guī)定，取消這個(gè)限制性的條款。我國(guó)《立法法》中有一些不確定的法律概念，比如“下位法違反上位法規(guī)定”、“同憲法或者法律相抵觸”，立法機(jī)關(guān)可以嚴(yán)格解釋“違反”、“抵觸”等詞語(yǔ)，從而為地方立法釋放空間。44這方面我們可以借鑒日本的經(jīng)驗(yàn)。日本是中央集權(quán)的國(guó)家，雖然實(shí)行地方自治，但地方立法受到很多的限制。日本最高法院通過對(duì)憲法的解釋，擴(kuò)大了地方立法的權(quán)限范圍，激勵(lì)了地方立法。例如在1962 年，日本最高法院在大阪市賣春取締條例事件判決中確認(rèn)了地方立法可以設(shè)立刑罰，認(rèn)為這是來(lái)源于憲法的授權(quán)。參見前注14，阿部照哉、池田政章等編書，第467 頁(yè)。

我國(guó)《憲法》第20 條規(guī)定：“國(guó)家發(fā)展自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)事業(yè)，普及科學(xué)和技術(shù)知識(shí)，獎(jiǎng)勵(lì)科學(xué)研究成果和技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造?！?018 年憲法修改還把新發(fā)展理念納入憲法序言。創(chuàng)新發(fā)展是新發(fā)展理念的核心部分。雖然憲法明確了創(chuàng)新發(fā)展的重要性，但現(xiàn)實(shí)中基于既得利益的考慮而阻礙創(chuàng)新的制度、案件還時(shí)有發(fā)生。這就要求執(zhí)政黨進(jìn)一步制定一些鼓勵(lì)創(chuàng)新的政策文件，立法機(jī)關(guān)制定一些鼓勵(lì)創(chuàng)新的法律法規(guī)，來(lái)落實(shí)憲法的規(guī)定。執(zhí)政黨可以制定“推進(jìn)知識(shí)經(jīng)濟(jì)建設(shè)，鼓勵(lì)制度創(chuàng)新、科技創(chuàng)新”的建議性文件，為今后立法創(chuàng)新打開更大的空間。

有些人的創(chuàng)新行為因處于法律的灰色地帶而被定罪處罰，這需要法院在審判過程中注意保護(hù)創(chuàng)新精神，糾正一些冤假錯(cuò)案，來(lái)詮釋憲法鼓勵(lì)創(chuàng)新的精神。最高人民法院、最高人民檢察院可以制定司法解釋，嚴(yán)格限制“非法經(jīng)營(yíng)罪”、“金融詐騙罪”等可能導(dǎo)致打擊創(chuàng)新的罪名的適用范圍。這樣可以使一些立法不至于與相關(guān)刑法條款相抵觸，從而激勵(lì)立法。

第二，建構(gòu)審慎約束立法的合憲性審查機(jī)制，尊重立法機(jī)關(guān)的判斷。我國(guó)沒有較為成熟的合憲性審查機(jī)制，地方立法為何能夠大體符合法治的要求，沒有出現(xiàn)大量的濫權(quán)和立法過度的情況呢?其主要原因是憲法的激勵(lì)與約束機(jī)制并存，有時(shí)約束機(jī)制發(fā)揮的作用更大一些。如果運(yùn)用得當(dāng)，這種機(jī)制能夠起到發(fā)現(xiàn)正當(dāng)性規(guī)則的功能，防止立法權(quán)濫用。然而，如果合憲性審查制度建構(gòu)不當(dāng)，就可能會(huì)使憲法對(duì)于立法約束與激勵(lì)功能進(jìn)一步失衡。

對(duì)于西方國(guó)家而言，地方自治情況下地方對(duì)所有的領(lǐng)域基本都可以立法，只要立法沒有外部效應(yīng)或者超出某地區(qū)的影響。此種體制決定了地方立法的積極性較高。另外，西方多數(shù)國(guó)家特別是英美國(guó)家，私法較為發(fā)達(dá)，意思自治得到較好的貫徹。他們雖然也有憲法私法效應(yīng)的理論和實(shí)踐，但畢竟很少，合憲性審查很少涉及這個(gè)領(lǐng)域；公法領(lǐng)域是憲法審查的主要方面，故而西方合憲性審查是有限的，對(duì)地方立法的約束并不強(qiáng)烈。我國(guó)在合憲性審查方面不斷推進(jìn)，例如近幾年通過備案審查的方式推動(dòng)了一些審查活動(dòng)，并且在全國(guó)人大設(shè)立了憲法和法律委員會(huì)，賦予其合憲性審查的功能。從學(xué)界的觀點(diǎn)看，現(xiàn)在的合憲性審查進(jìn)展仍然緩慢。然而，從我國(guó)立法特別是地方立法的情況看，在激勵(lì)機(jī)制不夠多、約束機(jī)制又較強(qiáng)、地方立法項(xiàng)目主要偏向公法的情況下，盲目推動(dòng)合憲性審查會(huì)減少地方立法的積極性，這非常不利于我國(guó)創(chuàng)新型國(guó)家的制度建設(shè)。當(dāng)然，合憲性審查還是應(yīng)當(dāng)審慎推進(jìn)，可以重點(diǎn)從審查侵害公民權(quán)利、抑制創(chuàng)新的法規(guī)規(guī)章的合憲性問題入手。

總體而言，合憲性審查應(yīng)該尊重立法主體的判斷，以合憲性推定原則為核心理念展開合憲性判斷，“從合理的限定解釋的方法考慮，任何規(guī)制都有一定的限度，不能只看規(guī)定的表現(xiàn)形式輕易地做出違憲無(wú)效的判斷”。45參見韓大元、張翔：《憲法解釋程序研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016 年版，第73 頁(yè)。具體而論，在合憲性審查原則方面，應(yīng)貫徹容忍非共識(shí)的判斷原則，包括成本最低原則、自由位階原則、利益衡量原則等；在合憲性審查基準(zhǔn)方面，應(yīng)該推行促進(jìn)立法創(chuàng)新的審查基準(zhǔn)，包括促進(jìn)創(chuàng)新的比例原則、類型化基準(zhǔn)、中度基準(zhǔn)等；在個(gè)案審查技術(shù)方面，應(yīng)發(fā)展推動(dòng)創(chuàng)新的個(gè)案審查技術(shù)，包括憲法回避技術(shù)、必要性原則、區(qū)隔處理技術(shù)等。通過這些原則和基準(zhǔn)構(gòu)建的合憲性審查制度會(huì)最大限度地為立法創(chuàng)新保留空間，不會(huì)過度約束立法的積極性。

第三，制定《地方立法創(chuàng)新促進(jìn)法》，規(guī)范有特色地方立法的競(jìng)爭(zhēng)。人類社會(huì)的進(jìn)步來(lái)源于商品、思想、制度三個(gè)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，在競(jìng)爭(zhēng)過程中人們可以彼此學(xué)習(xí)而形成經(jīng)驗(yàn)，推動(dòng)整個(gè)人類文明的發(fā)展。我國(guó)改革開放以來(lái)取得偉大成績(jī)的一個(gè)重要?jiǎng)恿C(jī)制就是地方政府的競(jìng)爭(zhēng)，地方政府通過適應(yīng)本地實(shí)際情況又具有創(chuàng)新性的政策來(lái)發(fā)展經(jīng)濟(jì)，催生了一系列優(yōu)良制度的產(chǎn)生和擴(kuò)展。

隨著法治化進(jìn)程的加快和設(shè)區(qū)的市取得立法權(quán)，地方政府之間的競(jìng)爭(zhēng)形式逐步從政策競(jìng)爭(zhēng)轉(zhuǎn)化為法規(guī)規(guī)章的競(jìng)爭(zhēng)。地方以立法的形式來(lái)推動(dòng)創(chuàng)新型制度的建立，可以避免地方創(chuàng)新無(wú)法持續(xù)的問題，46參見陳家喜、汪永成：《政績(jī)驅(qū)動(dòng)：地方政府創(chuàng)新的動(dòng)力分析》，《政治學(xué)研究》2013 年第4 期。給予地方制度創(chuàng)新以時(shí)間和空間。因此，可以考慮制定《地方立法創(chuàng)新促進(jìn)法》?！兜胤搅⒎▌?chuàng)新促進(jìn)法》需要規(guī)定如下內(nèi)容。首先，地方立法創(chuàng)新的原則和標(biāo)準(zhǔn)。這主要是界定什么是立法創(chuàng)新，無(wú)論是立法程序的創(chuàng)新還是立法內(nèi)容的創(chuàng)新均應(yīng)納入立法創(chuàng)新的范圍。其次，鼓勵(lì)地方立法創(chuàng)新的措施。例如對(duì)于有特色、具有創(chuàng)新精神的地方立法予以物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)，并納入地方領(lǐng)導(dǎo)考核指標(biāo)。再次，對(duì)立法抄襲、重復(fù)嚴(yán)重的地方立法主體予以懲戒，可以采用約談、警告、公布等方式對(duì)缺乏創(chuàng)新精神的地方立法主體進(jìn)行懲戒。最后，把創(chuàng)新性納入地方立法的立項(xiàng)管理、立法前評(píng)估和立法后評(píng)估的重要指標(biāo)，立法創(chuàng)新評(píng)價(jià)應(yīng)貫徹于立法的全過程。

第四，制定《立法協(xié)商程序法》，規(guī)范立法協(xié)商程序與技術(shù)，以協(xié)商方式進(jìn)行立法創(chuàng)新。立法創(chuàng)新的實(shí)質(zhì)是通過各種方式發(fā)現(xiàn)立法事實(shí)的真實(shí)面貌，尋求比較之下較優(yōu)的法規(guī)則。如同產(chǎn)品市場(chǎng)中通過市場(chǎng)主體的競(jìng)爭(zhēng)與合作實(shí)現(xiàn)信息發(fā)現(xiàn)與傳播一樣，發(fā)現(xiàn)立法創(chuàng)新所需信息的主要方式是立法參與者通過民主協(xié)商而展開的競(jìng)爭(zhēng)與合作?；诂F(xiàn)代社會(huì)特別是21 世紀(jì)知識(shí)社會(huì)的快速變動(dòng)的特征，立法創(chuàng)新貫穿于法規(guī)則與社會(huì)事實(shí)平衡、失衡再平衡的動(dòng)態(tài)過程。

《立法協(xié)商程序法》應(yīng)規(guī)范立法協(xié)商的范圍和主體。立法規(guī)劃、立法前評(píng)估、立法起草、立法審議、立法解釋與適用、立法后評(píng)估、立法清理中均需要民主協(xié)商的介入來(lái)實(shí)現(xiàn)立法創(chuàng)新，立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、政黨、利益團(tuán)體、公民均可以參與立法創(chuàng)新?！读⒎▍f(xié)商程序法》還應(yīng)包括立法協(xié)商的原則、技術(shù)與程序。立法協(xié)商具有如下的原則與價(jià)值：發(fā)現(xiàn)立法事實(shí)對(duì)社會(huì)事實(shí)的重塑、相關(guān)關(guān)系與因果關(guān)系的取舍；國(guó)外規(guī)則與本地規(guī)則、相關(guān)規(guī)則與類似規(guī)則的辨識(shí)；立法規(guī)范與立法引領(lǐng)、非共識(shí)與新共識(shí)的轉(zhuǎn)換。立法協(xié)商可以通過大數(shù)據(jù)與區(qū)塊鏈技術(shù)的運(yùn)用、網(wǎng)絡(luò)民主中群體極化的克服、協(xié)商會(huì)議技術(shù)、協(xié)商說服技術(shù)、立法事實(shí)和較優(yōu)法規(guī)則的協(xié)商查找技術(shù)等技術(shù)，為立法提供基礎(chǔ)性數(shù)據(jù)，同時(shí)也可以使立法創(chuàng)新控制在合理的范圍之內(nèi)。立法協(xié)商的主要程序包括了第三方起草與協(xié)商、立法草案的公眾參與；內(nèi)部協(xié)商與外部協(xié)商的連結(jié)、協(xié)商的小型化與偏好轉(zhuǎn)換；從立法解釋到立法創(chuàng)新的過渡、司法適用中的個(gè)案解釋與協(xié)商等方面，這些程序可以保證將協(xié)商貫徹于每一個(gè)立法細(xì)節(jié)中。

六、結(jié)語(yǔ)

立法的重點(diǎn)和核心問題是創(chuàng)新，立法創(chuàng)新是一種制度創(chuàng)新，法律所具有的針對(duì)不特定多數(shù)人反復(fù)適用的特征表明了其影響的廣泛性，因此需要慎重對(duì)待。通過解釋憲法激勵(lì)創(chuàng)新的條款、以政策和法律貫徹憲法的創(chuàng)新精神固然可以激勵(lì)立法創(chuàng)新，但還需要立法協(xié)商和合憲性審查技術(shù)的配合才能使立法創(chuàng)新在合理的軌道上運(yùn)行。立法協(xié)商技術(shù)和合憲性審查技術(shù)作為立法事實(shí)和法規(guī)則的發(fā)現(xiàn)手段，可以使立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、政黨、利益團(tuán)體在立法創(chuàng)新中博弈與均衡，使立法創(chuàng)新成為實(shí)現(xiàn)立法事實(shí)與法規(guī)則之間再平衡的手段，成為內(nèi)生增長(zhǎng)的動(dòng)力機(jī)制。47參見張建華：《羅默的內(nèi)生增長(zhǎng)論及其意義》，《華中理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》，2000 年第2 期。

目前中國(guó)在應(yīng)對(duì)知識(shí)社會(huì)和知識(shí)創(chuàng)新方面有很多的制度性障礙，破除這些制度性障礙以及設(shè)立鼓勵(lì)創(chuàng)新制度面臨著諸多的困難。所有創(chuàng)新制度性障礙均存在大量的利益關(guān)聯(lián)，廢除和設(shè)立新的制度均需要打破固有利益，這需要大量的立法競(jìng)爭(zhēng)方能夠技術(shù)性實(shí)現(xiàn)。