網絡服務商過錯判定理念的修正
——以知識產權審查義務的確立為中心

虞婷婷

(清華大學法學院,北京100084)

Web2.0時代，任何個體只要接入互聯(lián)網都可以成為信息的創(chuàng)造者與傳播者，因此用戶利用網絡之便利侵犯他人知識產權的現象層出不窮，單獨追究用戶的侵權責任在經濟上幾乎無效?；谠V訟成本的考量，權利人一般會將網絡服務商一并作為被告或者僅僅起訴網絡服務商。在判斷網絡服務商是否要承擔侵權責任時，過錯的有無是一個核心問題。其中衡量網絡服務商是否有過錯的一個重要因素是其是否履行了網絡傳播內容的知識產權審查義務。所謂知識產權審查義務，是指網絡服務商應當主動對用戶上傳信息的知識產權合法性進行審查，并采取合理的措施移除侵權內容的義務。為了貫徹技術中立原則的法律精神，我國相關法律和司法解釋借鑒了美國法上的避風港規(guī)則，網絡服務商只需在收到權利人的通知或者應知侵權明顯的事實后采取必要措施，無需主動對知識產權的合法性進行審查。①筆者于本文并無意于對“網絡服務提供者”和“網絡服務商”等概念進行區(qū)分,其指向的均是與內容服務提供者相對的服務商,出于用語統(tǒng)一之考量,除必要引用之外,筆者于本文正文中均采“網絡服務商”之術語。即便相關規(guī)范已明確將網絡服務商是否主動審查排除于過錯的考量因素之外，司法實務中仍未形成一致意見，有的法院認為“網絡服務商不負主動審查義務”，②參見上海知識產權法院(2017)滬73民終230號民事判決書；廣州知識產權法院(2017)粵73民終199號民事判決書。有的法院提出其有義務“采取合理、有效的技術措施防止侵權行為的發(fā)生”，③參見天津市第二中級人民法院(2017)津02民終2735號民事判決書。或應設分類頻道等模式而對授權進行審查。④參見天津市第二中級人民法院(2017)津02民終2038號民事判決書。在學界，主流觀點認為網絡服務商只承擔理性人的注意義務，不需要對用戶上傳的信息進行合法性審查。⑤參見孔祥俊：《網絡著作權保護法律理念與裁判方法》,中國法制出版社2015年版,第256～257頁；梅術文：《著作權法上的傳播權研究》,法律出版社2012年版,第222～227頁。不過，近年來有部分學者主張網絡服務商應負擔事前的內容過濾或人工審核等義務。⑥參見崔國斌：《論網絡服務商版權內容過濾義務》,《中國法學》2017年第2期；宋亞輝：《競價排名服務中的網絡關鍵詞審查義務研究》,《法學家》2013年第4期。司法實務、學說的混亂以及與法律規(guī)范的不一致，需要人們對網絡服務商不負知識產權審查義務的基本論點進行重新審視。

一、問題之所在：避風港規(guī)則引發(fā)的利益失衡

我國在規(guī)制網絡服務商知識產權間接侵權責任(尤其是著作權侵權)時很大程度上借鑒了美國《數字千年版權法案》(以下簡稱：DMCA)確立的避風港規(guī)則。DMCA第512條(c)項對網絡服務商免責的主觀條件有如下要求：其對于用戶的侵權行為既不存在實際知情(actual knowledge)，也不存在明顯知情(apparent knowledge)，前者一般以權利人的通知予以證明，后者指的是意識到侵權明顯的事實或情境。為了判斷網絡服務商是否意識到侵權明顯的事實或者情境，美國國會創(chuàng)設了“紅旗測試”(red flag test)。⑦Liliana Chang,The Red Flag Test For Apparent Knowledge Under The DMCA§512(C)Safe Harbor.28 Cardozo Arts&Ent.L.J.197(2010).然而，無論是“實際知情”還是“明顯知情”，其指向的都是具體特定的侵權事實(specific infringement)，僅僅對侵權行為的存在有著概括性的知情不會妨礙其駛入“避風港”。與此相應，DMCA第512條(m)項也將查找、監(jiān)控侵權行為的負擔施加給了權利人，⑧See DMCA512(m),Protection of privacy.--Nothing in this section shall be construed to condition the applicability of subsections(a)through(d)on--(1)a service provider monitoring its service or affirmatively seeking facts indicating infringing activity,except to the extent consistent with a standard technical measure complying with the provisions of subsection(i)；or(2)a service provider gaining access to,removing,or disabling access to material in cases in which such conduct is prohibited by law.如果一項侵權行為還需要網絡服務商進行調查才能確定，那就不屬于顯而易見的“紅旗”，因此，DMCA實際上免除了網絡服務商的知識產權審查義務。在這樣的前提下，認定網絡服務商是否存在過錯只能依靠權利人的通知以及網絡用戶如同“紅旗”般明顯的侵權行為，此種規(guī)制模式無論是在美國還是在引入避風港規(guī)則的中國都存在理論和實踐上的難題。

(一)理論障礙：網絡服務商間接侵權的過錯形態(tài)被狹隘地解讀

美國法院在解釋“實際知情”和“明顯知情”時都將其限定于對具體侵權事實的知情，即“具體知情”(specific knowledge)。一方面，“具體知情”要求與普通法的一般理念不符。根據普通法上的輔助侵權理論，如果網絡服務商對第三方侵權行為有著概括性的知情，以至于它可以“合理預期”(reason-ably anticipate)侵權行為在未來會發(fā)生，那么它應當采取合理的預防措施。⑨David H.Bernstein,Michael R.Potenza,Why The Reasonable Anticipation Standard Is The Reasonable Way To Assess Contributory Trademark Liability In The Online Marketplace.2011 Stan.Tech.L.Rev.4(2011).另一方面，在“具體知情”理念下，實際知情或者明顯知情指向的都是網絡服務商故意的過錯形態(tài)，并不包含過失因素。例如，在Corbis Corp.v.Amazon.com案中，法院就指出，問題的關鍵不在于一個理性人可能從既有事實中推出侵權的存在，“明顯知情”的實質在于網絡服務商是否在其已經意識到的公然侵權的事實面前故意繼續(xù)其行為，對明顯侵權的“紅旗”視而不見。⑩The question is not what a reasonable person would have deduced from the circumstances.Instead,the question under§512(c)(1)(A)(ii)is“whether the service provider deliberately proceeded in the face of blatant factors of which it was aware or whether it turned a blind eye to red flags of obvious infringement”.See Corbis Corp.v.Amazon.com,Inc.,351 F.Supp.2d at 1107-1108.由此可知，“紅旗標準”適用的前提是“意識”到具體侵權行為的存在，所認定的主觀心態(tài)至少為“間接故意”。在我國，不少學者也以“紅旗標準”來解釋我國法上的“應知”，主張其為蘊含故意內容的“推定知道”(有理由知道)。北京市高級人民法院2018年4月20日發(fā)布的《侵害著作權案件審理指南》第9.9條也指出,被告實施教唆、幫助行為應承擔侵權責任的,主觀上應當具有“明知”或者“應知”的主觀過錯?！懊髦敝笇嶋H知道侵權行為存在；“應知”指因存在著明顯侵權行為的事實,應當意識到侵權行為的存在。其對“應知”的理解亦是對紅旗標準的借鑒。與民法上的一般侵權規(guī)則相比，“應知”的內容被大幅限縮，降低了網絡服務商注意義務的要求(甚至對網絡服務商沒有注意義務的要求)。此種狹義的解讀將使傳統(tǒng)侵權法上的過失歸責原則在網絡知識產權侵權領域面臨形同虛設的窘境。

(二)實踐難題：避風港規(guī)則使權利人與網絡服務商之間利益失衡嚴重

由于對“實際知情”和“明顯知情”的要求如此之高，美國法院實際上確立了這樣的判定標準：網絡服務商只有在收到符合要求的通知時才構成“知情”。迄今為止，美國尚無一例判決認定“明顯知情”的“紅旗”成立，即便其意識到侵權普遍存在且從侵權活動中獲得利益也能駛入避風港。因此有學者開始提出質疑，對于公然承載了大量侵權內容的服務，嚴格適用具體知情要求，可能不符合法律的利益平衡價值。Mary Rasenberger,Christine Pepe,Copyright Enforcement and Online File Hosting Services:Have Courts Struck the Proper Balance?59 J.Copyright Soc’y U.S.A.p669(2012).如果認為網絡服務商的過錯形態(tài)僅限于故意，那么網絡環(huán)境下的著作權保護很大程度上就只能依靠權利人積極主動的監(jiān)控以及通知，對于時間敏感性較強的權利客體而言，通知后的刪除很有可能于事無補。一般來說，版權內容在剛剛上傳的即時是最有價值的，隨著時間的流逝，內容的價值會逐漸降低。因此，當侵權性的內容最終被刪除時，它可能實際上已經毫無價值了。不僅如此，我國在引進避風港規(guī)則時還存在移植上的疏漏，并未將懲戒重復侵權用戶和容納標準技術措施作為避風港的準入門檻。網絡服務商只要公開聯(lián)系信息并履行通知后的刪除義務即可免除賠償責任，客觀上促使其在打擊侵權方面完全持消極等待立場。以“紅旗原則”和“通知—刪除”義務為核心的避風港規(guī)則是對互聯(lián)網產業(yè)的一種保護以及對作品傳播的鼓勵。然而，從知識產權法利益平衡的價值追求來看，互聯(lián)網產業(yè)的發(fā)展，不能以犧牲其他產業(yè)的發(fā)展為代價。我國在互聯(lián)網產業(yè)促進與知識產權保護的關系處理方面與美國相比有一定的目標差異，互聯(lián)網產業(yè)要健康有序發(fā)展，必須以知識產權保護的規(guī)范化為前提。

二、問題之癥結：技術中立原則與最小防范成本理論

DMCA設立避風港規(guī)則旨在為網絡服務商和版權所有者提供更強大的激勵，使其合作監(jiān)測和處理發(fā)生在數字網絡環(huán)境的版權侵權，在政策導向上偏向于網絡服務商利益之維護，但這種立法導向在今天卻導致了新的利益失衡，其根源在于避風港規(guī)則制定時所依賴的技術中立原則和最小防范成本理論被人為僵化了，因此也就成為網絡服務商用以主張其不承擔知識產權審查義務的一把利劍。

(一)技術中立原則

中立往往意味著禁止歧視與干預，網絡環(huán)境下的技術中立要求網絡服務商應扮演的“純粹傳輸者”的角色，作為一種媒介，其主要功能在于傳遞信息而不是改變信息的形式或內容。技術中立原則在版權侵權領域的適用最早確立于美國的“索尼案”。在該案中，美國聯(lián)邦最高法院借鑒了美國專利法中的“普通商品原則”，認為如果產品可能被廣泛用于合法的、不受爭議的非侵權用途(實質性非侵權用途)，那么即使制造商和銷售商知道其設備可能被用于侵權，也不能推定其構成共同侵權。Sony Crop.of America V.Universal City Studios,Inc.464 U.S.417.(1984).按技術中立原則，網絡僅為一種純粹的信息傳播工具，不應承載任何價值判斷。只要網絡服務商保持“公共承運人”的中立性就享有責任豁免，無需承擔監(jiān)管網絡的職責和義務。參見高薇：《互聯(lián)網時代的公共承運人規(guī)制》,《政法論壇》2016年第4期。就技術中立與審查義務的關系而言，立法決策者需要在“完全的技術中立+豁免平臺義務”與“有限的技術中立+科以平臺更重的義務”之間作出理性的選擇?，F實是，即便網絡服務商技術不中立的運營模式越來越普遍，卻仍然憑借“技術中立”來為其服務披上圣潔的道德外衣，以求最大程度地獲得“信息中介”意義上的責任豁免。以中國最大的電商平臺阿里巴巴為例，其經營的淘寶網表面上并不從雙方的交易中直接獲益而僅提供交易平臺，但其收益卻主要來源于廣告及檢索排名等增值服務。淘寶網站有著海量的商品和賣家，而真正得以集中曝光的商品卻集中在少數賣家手中，這往往是因為其通過在淘寶上購買廣告攤位、檢索的優(yōu)先排名等方式讓自己的產品能夠優(yōu)先展示在消費者面前。對于此類經過競價排名的用戶侵犯知識產權，淘寶網仍然以其中介地位為由主張不負審查義務。大數據與人工智能已成為互聯(lián)網技術發(fā)展的潮流。在智能算法的加持下，網絡平臺更加積極地收集和分析用戶數據，廣泛用于對用戶個人行為預測和干預，逐漸偏離避風港規(guī)則下的中立被動的服務定位。參見魏露露：《網絡平臺責任的理論與實踐——兼議與我國電子商務平臺責任制度的對接》,《北京航空航天大學學報(社會科學版)》2018年第6期。因此，在新技術環(huán)境下，隨著平臺自治的主體地位得到確立和不斷深化，此種免責主張并非當然具有正當性。

(二)最小防范成本原則

DMCA之所以讓版權所有人承擔查找和監(jiān)控侵權的義務，除了技術中立原則的考量，另一個原因在于其將版權所有人視為監(jiān)控義務的最小成本負擔者。在我國，《〈中華人民共和國著作權法〉修改草案送審稿》中有“單純網絡技術服務的提供者不負審查義務”之規(guī)定，國家版權局也曾召開“著作權法修改媒體互動會”作出說明：“對于網絡服務商來說，在技術上目前還無法實現對內容是否經過著作權授權的甄別，因此不具備可操作性，不能要求網站承擔這樣的義務?！睏罾砉猓骸栋鏅嗑郑含F有技術不足讓網絡服務商承擔審查義務》,http://tech.sina.com.cn/i/2012-04-25/17387019216.shtml,2019年7月23日訪問。質言之，囿于技術等客觀條件，網絡服務商承擔審查義務的成本過于高昂，相反，版權所有者處于一種獨特的特權地位，能夠最好地評估侵權的成本與網絡效應和互補性帶來的經濟收益。Anna Katz,Copyright In Cyberspace:Why Owners Should Bear The Burden Of Identifying Infringing Material Under The Digital Millennium Copyright Act.18 B.U.J.Sci.&Tech.L.372(2012).然而，問題在于，即便權利人了解自己的權屬狀況，由于網絡服務商不會授予權利人訪問其專有代碼的特權，致使權利人難以定位和識別網絡上所有的侵權內容，只能在每個站點上分別監(jiān)控。在網絡環(huán)境下，任何一個網絡用戶都是潛在的“侵權人”，而識別網絡空間中的侵權人身份需要極高的成本。隨著侵權的泛濫，權利人進行監(jiān)控所產生的邊際成本是逐漸遞增的，重復執(zhí)行既浪費資源也不能有效預防侵權。從網絡環(huán)境的現實運作來看，權利人監(jiān)控網絡與防范侵權并不存在內核的一致性。以著作權為例，一旦未經權利人授權的作品被上傳到網絡，侵權就已經發(fā)生，并且，隨著傳播范圍的擴大，損害也會增加。權利人獨立于網絡平臺或者搜索引擎服務商，即便其對網絡上的信息進行了積極主動的監(jiān)控也不能阻止侵權信息的上傳，權利人發(fā)現侵權信息之后再向網絡服務商發(fā)送通知，也不屬于預防侵權的范疇，而是僅僅一種止損手段。可見，一律將權利人視為最小防范成本的負擔人，確有進一步商榷的必要。

三、修正的前提：注意義務與審查義務關系之厘清

(一)網絡服務商注意義務之證成

只有反映行為人過失的注意義務本身得到證成，才有必要進一步探討網絡服務商是否需要承擔更為嚴格的知識產權審查義務。在網絡知識產權侵權領域，一直以來，立法、司法以及學術界對于網絡服務商應當承擔過錯責任這一基本理念并不存在分歧。然而，在過錯責任下，網絡服務商具體的過錯形態(tài)如何卻未形成一致意見。我國《侵權責任法》第36條第3款在規(guī)定網絡服務商(間接侵權)的過錯時經歷了“明知”?“知道”?“知道或者應當知道”?“知道”的變遷?；\統(tǒng)的“知道”二字應當如何解讀，在學界也一直爭執(zhí)不休，其中不乏有學者認為“知道”規(guī)則屬于故意侵權范疇，即僅指實際知道(明知)和其證據法上的衍生類型“很可能知道”(有理由知道)，不包括過失意義上的“應知”。參見胡晶晶：《論“知道規(guī)則”之“應知”— —以故意/過失區(qū)分為視角》,《云南大學學報(法學版)》2013第6期。具體到知識產權領域，《信息網絡傳播權保護條例》既采用了“不知道也沒有合理的理由應當知道”的表述(第22條)，又規(guī)定了“明知或者應知”(第23條)；《最高人民的法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》則僅規(guī)定了“明知或者應知”(第8條)?！懊髦睘楣室獾闹饔^過錯形態(tài)爭議不大，但如何解釋“應知”卻是見仁見智。有些人認為“有合理的理由應當知道”和“應知”應適用推定規(guī)則，參見徐偉：《網絡服務提供者侵權責任理論基礎研究》,吉林大學博士學位論文,2013年,第82頁。推定規(guī)則下的“應知”與“明知”一樣均含有故意的主觀狀態(tài)。參見王光文：《論我國視頻網站版權侵權案件頻發(fā)的原因與應對》,華東師范大學博士學位論文,2012年,第59頁。知識產權間接侵權的主觀判定必須以對特定侵權行為的知曉為條件，僅僅概括知曉存在侵權行為一般不宜認定構成侵權。網絡服務商的間接侵權責任是一種故意而非過失責任。參見曹陽：《知識產權間接侵權責任的主觀要件分析——以網絡服務提供者為主要對象》,《知識產權》2012年第11期。有學者認為，無論是著作權還是商標權領域，在規(guī)則層面，“應知”或“知道”都指向故意，但在實踐層面，法院卻或多或少地給網絡服務商設置了注意義務，“應知”也就包含過失。參見馮術杰：《論網絡服務提供者間接侵權責任的過錯形態(tài)》,《中國法學》2016年第4期。對“知道”、“應知”的不同認識，反映了我國研究者對于網絡服務商間接侵權過錯形態(tài)的認知差異。將“知道”、“應知”限定為故意，并通過推定的法律技術予以確認，這在操作層面確實是可行的，但卻使傳統(tǒng)侵權法上的過失歸責原則在網絡知識產權侵權領域形同虛設，而將過失納入“知道”、“應知”的范疇則可以維系過錯內涵的完整性。

如果像直接侵權人那樣對網絡服務商實行嚴格的責任，這將為權利人提供最為周密的保護，對網絡產業(yè)的發(fā)展則是致命的打擊。相反，如果過錯僅限于網絡服務商的故意行為，這將明顯縮小可能成立的侵權范圍。如果過錯也涵括網絡服務商的疏忽行為，這將得到一個合理的中間保護范圍(intermediate scope)。David H.Bernstein,Michael R.Potenza,Why The Reasonable Anticipation Standard Is The Reasonable Way To Assess Contributory Trademark Liability In The Online Marketplace.2011 Stan.Tech.L.Rev.40-41(2011).DMCA制定時的信息技術環(huán)境已經發(fā)生了變化，隨著Web2.0時代的到來，一方面，網絡服務商越來越多地對網站內容進行有意識、有控制力的引導；另一方面，信息技術革新導致網絡知識產權侵權的嚴重性、網絡服務商履行注意義務的成本和權利人預防侵權的難度等關鍵因素發(fā)生了變化。在訴訟中要證明網絡服務商對用戶侵權存在故意幫助行為無疑困難重重，如果認為網絡服務商僅為其故意行為買單，那么權利人的合法利益將毫無保障。為實現新的利益平衡，對“知道”和“應知”的解讀也應當符合當下網絡技術發(fā)展的現實，網絡服務商應為其過失行為承擔侵權責任，而過失客觀化的表現就是行為人對其應履行的注意義務的違反。

(二)審查義務屬于較高層級的注意義務

DMCA出臺之前，美國法院要求網絡服務商對用戶上傳的內容履行審查義務，與這種審查義務對應的是嚴格責任。如在1993年的Frena案中，網絡用戶未經許可而將原告享有版權的170張照片上傳至被告運營的BBS中。法院認為，無論被告是否實施上傳行為，只要其網站中出現侵權作品的復制件，就足以認定被告未履行主動審查義務而構成侵權。See Playboy Enterprises,Inc.v.Frena,839 F.Supp.1552(1993).由此可知，在美國早期的司法實踐中，網絡服務商往往被視為電子出版者(electronic publisher)，與內容提供者一樣在運營過程中需要履行嚴格的審查義務，并對此承擔嚴格責任。DMCA網絡服務商的審查義務免除，對于網絡服務商間接侵權由嚴格責任走向過錯責任具有里程碑式的意義。從上述變遷歷程來看，審查義務對應的是嚴格責任，與其相對，注意義務則指向過錯責任，因此，審查義務與注意義務當屬并列關系。

在我國，知識產權法學界在討論審查義務與注意義務的關系時存在并列、等同于包含三種不同的觀點。持并列論的學者以王遷為代表，其認為審查義務意味著網絡服務商必須積極采取合理措施對用戶上傳的內容主動加以逐個審視，并查驗上傳者是否有合法、完整的授權文件；注意義務則意味著網絡服務商在其能夠和應當發(fā)現用戶上傳的內容侵權的情況下及時制止侵權行為，至于其是否能夠和應當發(fā)現侵權事實，取決于服務性質、職業(yè)要求、同行業(yè)中的理性人在相同情況下應當達到的注意程度等一系列因素。參見王遷：《網絡環(huán)境中的著作權保護研究》,法律出版社2011年版,第314～316頁。持等同論的學者以謝雪凱為代表，其認為注意義務和審查義務均以行為人對侵權事實盡其所能去發(fā)現并制止為落腳點，兩者無論內容抑或法律效果均并無二致。參見謝雪凱：《審查義務：在線服務商主觀過錯之軸心——立法與判例的啟示》,《甘肅政法學院學報》2013年第3期。持包含論的學者以呂炳斌為代表，其認為從法律邏輯上而言，審查義務實為一種加強版的注意義務，仍可從合理人的注意義務標準推導而出。參見呂炳斌：《網絡版權避風港規(guī)則的發(fā)展趨向》,《中國出版》2015年23期。相比較而言，筆者比較贊同最后一種觀點。我國司法實踐從未經歷過像美國法院那樣的歸責原則之變遷。一直以來，我國法院奉行的都是間接侵權適用過錯責任原則。事實上，審查義務與嚴格責任并沒有直接、必然的關系，后者是一種結果責任，即無論是否具有審查義務只要存在侵權行為，網絡服務商都要承擔侵權責任。要使審查義務發(fā)揮實質意義的功效，就應當使其與侵權責任的構成聯(lián)系起來，在四個構成要件中最佳連接點只有不法行為和過錯。不法行為往往指向積極地作為，但審查義務之違反卻是一種不作為，因此只能將審查義務與過錯聯(lián)系起來，審查義務的履行與否也是衡量網絡服務商是否存在過錯的客觀形態(tài)。從這個意義上講，審查義務與注意義務具有功能和效果上的一致性，但并不能因此認為兩者是完全等同的。注意義務要求網絡服務商在日常的經營過程中須盡到必要的謹慎和注意，審查義務要求其還須積極地作為，事先主動審查用戶上傳信息的知識產權合法性，如事前采用過濾技術或者人工審查以排除侵權信息，這并不以侵權明顯為前提。不過，就其本質而言，審查義務屬于注意義務涵攝的范疇，審查義務的確立，要求網絡服務商積極采取具有期待可能性的預防措施，彌補了既有的注意義務體系整體被動之不足，換言之，審查義務本質上屬于較高層級的注意義務。

我國目前司法實踐中廣泛存在的“較高的注意義務”，其實質內容就是審查用戶上傳內容的知識產權合法性。如在中文在線訴蘋果系列案中，最高人民法院認為蘋果公司對涉案侵害信息網絡傳播權行為負有較高注意義務，但其未要求涉案應用程序開發(fā)商提供相關的權屬證明文件(未履行審查義務)，因此具有主觀過錯，應當承擔相應的法律責任。參見中華人民共和國最高人民法院(2016)最高法民申1802號民事裁定書。在十九樓網絡股份有限公司與瀟湘書院(天津)文化發(fā)展有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案中，一審法院認為，十九樓網絡股份有限公司作為網絡服務提供者，其有簽約作者提供的原創(chuàng)作品(也有用戶上傳的他人作品)，對網絡用戶上傳的涉案作品是否獲得作者授權，是否涉嫌侵權，應當負有一定的著作權審查義務；二審法院指出，十九樓網絡股份有限公司基于其經營模式等負有較高注意義務，應積極與上傳者取得聯(lián)系，對相關作品是否原創(chuàng)或者是否具有合法授權進行核實，采取有效措施防止侵權行為發(fā)生或持續(xù)。參見浙江省杭州市中級人民法院(2016)浙01民終6209號民事判決書。質言之，在以“較高的注意義務”認定網絡服務商間接侵權的過錯時，法院一方面認為義務的性質仍然是注意義務，另一方面又將審查知識產權的合法性作為該注意義務的具體內容。

我國主流觀點認為，網絡服務商負有合理的注意義務，但不承擔知識產權審查義務，參見馬一德：《視頻分享網站著作權間接侵權的過錯認定》,《現代法學》2018年第1期；姚志偉、慎凱：《關鍵詞推廣中的商標侵權問題研究——以關鍵詞推廣服務提供者的義務為中心》,《知識產權》2015年第11期；李欲曉、李忠妹：《視頻分享網站服務提供者的注意義務》,《西部法學評論》2013年第2期。這將注意義務與審查義務進行了人為地割裂和對立。如前所述，筆者認為，從法律邏輯上而言，審查義務與注意義務的基本理論是一脈相承的，注意義務的設定并非一成不變，在特定的情形下要求網絡服務提供者主動進行知識產權審查亦是其合理注意義務的應有內容。換言之，注意義務包含審查義務，但一般注意義務并不必然引發(fā)審查義務，因此，在注意義務得到證成的前提下，需要分析一般注意義務上升為審查義務的合理性。

四、修正的方向：一般注意義務上升為審查義務之合理性

(一)從技術中立原則到私權力理論

傳播學原理認為，網絡媒介具有雙重屬性，即自然屬性和社會屬性。一方面，網絡媒介作為實現自然界物質、能量和信息交換的手段、方法和活動，具有自然屬性；另一方面，網絡媒介作為被社會的人所創(chuàng)造和應用，服務于一定社會目的并滿足其需要的手段、方法和活動，又具有社會屬性。參見燕道成：《“網絡中立”：干預性的中立》,《當代傳播》2012年第4期。技術中立原則主要從網絡媒介的自然屬性來理解其價值，忽視其社會屬性。以競價排名為例，算法本身僅指在一個有效的輸入后，通過有限的計算步驟得出結果，從而解決某一問題或者得到結論，從這個角度看，其屬于一項自動的科學技術。然而，究其本質而言，搜索算法僅是在更大程度上模仿人類決策而已，網頁排名的算法實際上被賦予了設計者或經營者的意識因素，算法本身的自動性不等于算法運用的中立性。盡管DMCA為網絡服務商塑造的避風港規(guī)則也要求其僅僅作為侵權信息通過的被動渠道(passive conduits)，但隨著技術變得越來越復雜，越來越多的網絡服務商背離了設立避風港的宗旨，網絡服務商通過對內容、訪問以及終端用戶進行控制也展示了一種新型的融合，這與網絡的中立性背道而馳。Georgios I.Zekos,Copyrights And Trademarks In Cyberspace:A Legal and Economic Analysis.15 Chi.-Kent J.Intell.Prop.335-336(2016).剝開技術中立的外衣，網絡服務商已經超越“單純通道”的消極角色，不僅具備了影響網絡行為的動機(意志)，還具有影響網絡行為的能力，這種能力本質上屬于網絡空間私權力的運行。權力的本質在于“哪怕遇到反對也能徹底貫徹自己意志的機會”，郭道暉：《權力的特性及其要義》,《山東科技大學學報(社會科學版)》2006年第2期。資源優(yōu)勢的運用則是權力產生、作用的基礎。運用這種資源優(yōu)勢的主體如果是國家或社會公共組織，對應的就是公權力，如果是普通私人主體，對應的則是私權力(private power)。參見張小強：《互聯(lián)網的網絡化治理：用戶權利的契約化與網絡中介私權力依賴》,《新聞與傳播研究》2018年第7期。網絡服務商的私權力建立在其具有的技術資源、平臺資源、信息資源及其支撐的市場資源優(yōu)勢基礎之上。在私權力作用下，網絡服務商的角色由市場規(guī)則的服從者轉變?yōu)槭袌鲆?guī)則的制定者，并漸漸成為網絡社會空間及其內生秩序的主要承擔者和建構者，憑借自身的技術優(yōu)勢成為了網絡世界的新型權威。參見鄒曉玫：《網絡服務提供者之角色構造研究》,《中南大學學報(社會科學版)》2017年第3期。以淘寶網為例，其平臺運營者在該網絡空間實際上享有相應的“準立法權”(制定大量有約束性的平臺規(guī)則)、“準行政權”(對用戶進行內部管理)以及“準司法權”(對用戶之間的糾紛爭議進行裁決處理)。

從網絡空間社會治理的角度出發(fā)，網絡社會也是國家主權所及之地。然而，由于網絡空間具有去中心化和信息碎片化特征，使得國家治理手段呈現出“去中心化”趨勢，網絡服務商由此演化為國家權力的延伸。參見裴煒：《針對用戶個人信息的網絡服務提供者協(xié)助執(zhí)法義務邊界》,《網絡信息法學研究》2018年第1期。因此，網絡服務商享有的私權力具有極強的行政執(zhí)法屬性，與私權力對應的義務主要是行政義務(公法義務)，但私權力的運作同時也可以產生知識產權保護義務(私法義務)。日益受到重視的網絡審查就是一個例證，目前網絡服務商的信息過濾義務并非完全以國家和社會秩序的維護為出發(fā)點，而是同時包含私權保護的客觀要求，出現了公私權益同質化的傾向。正如有學者所言，此類協(xié)助執(zhí)法義務，關注對象涉及個人隱私、知識產權、電子商務以及色情、暴力、仇恨、危害國家安全等廣泛事項。參見張新寶、許可：《網絡空間主權的治理模式及其制度構建》,《中國社會科學》2016年第8期。知識產權既是一種私權利，也代表了知識經濟時代的財產秩序，代表了一種客觀價值秩序。參見于波：《網絡中介服務商知識產權法律義務研究》,華東政法大學博士學位論文,2013年,第103頁。因此，網絡環(huán)境中的知識產權保護既是對私權的保護，也是對網絡空間公共秩序的維護，網絡服務商基于私權力的行使而主動進行知識產權合法性審查，著眼于不特定多數人的利益，此種秩序維護恰恰能夠最大限度地保護私權。私權力所具有的支配優(yōu)勢、所擁有的資源，意味著網絡服務商在網絡生態(tài)中處于相對強勢的地位，應當承擔更多的責任，這也符合“有權必有責”的一般原理。換言之，私權力就是網絡服務商承擔他人責任的基礎。在其監(jiān)控能力得到了很大提升的背景下，再以技術中立原則作為豁免其審查義務的理由實在難以成立。

(二)網絡服務商是最小防范成本的負擔人

根據科斯定理，在交易成本為零的情況下，初始權利的分配并不影響社會的福利，即防范措施的采取與誰是最小防范成本人無關。然而，在交易成本為正的真實世界里，這種交易無法進行，初始權利的分配就影響了經濟效率。為實現社會福利的最大化，應將權利界定給防范成本較大的一方，Daniel H.Cole,The Law and Economics Approach to Property.Indiana Legal Studies Research.32(March).267-277(2014).防范成本較小的一方則需要采取措施防止損害的發(fā)生，因此，決策者需要在網絡服務商和權利人之間確定誰是最小防范成本負擔人。最小防范成本理論包括兩層含義：其一，比較各方當事人負擔的防范成本，選擇成本負擔最小的一方，這是討論的前提，因為其揭示了網絡服務商比權利人更適合承擔知識產權審查義務的經濟合理性；其二，進行成本—收益分析，即便網絡服務商比權利人更適合作為審查義務的成本負擔人，還需進一步判斷網絡服務商的預防成本是否小于預防產生的收益。

首先，確定最小防范成本負擔人(the least-cost avoider)。隨著過濾技術的進步以及成本的降低，網絡經營者可以憑借內容識別技術和智能算法進行信息檢查，其能力大大提高。與權利人相比，讓網絡服務商承擔監(jiān)控過濾義務可以產生規(guī)模經濟的效果。通過運行相同的技術系統(tǒng)實現多個權利人的利益，過濾的邊際成本也會隨著規(guī)模的增大而降低，Lital Helman,Gideon Parchomovsky,The Best Available Technology Standard.111 Colum.L.Rev.1213(2011).在上傳階段就將侵權內容過濾掉，也是防范侵權的題中之義。平臺因承擔主動審查義務而承擔的激勵損失不僅絕對值降低了，而且在與權利人激勵損失的比較中，其相對值也下降了。除過濾技術之外，人工審查的成本也并非絕對居高不下，對于特定的網絡服務商如視頻分享網站而言，其為了滿足行政管理部門的內容監(jiān)管要求，必須對于網站內提供在線播放的每一個視頻文件進行內容審查，所需的相關人力成本已經支出。雖然該審查本身不是為了防止侵犯著作權目的，但在進行內容審查時附加進行著作權合法性的審查，對視頻分享網站而言不會增加不合理的負擔。即便進行監(jiān)控或審查確實會產生額外的人工成本，但其內部的人力資源等也可以進行重新分配，“通知—刪除”環(huán)節(jié)中的人力資源很大一部分將轉移到事前的監(jiān)督環(huán)節(jié)上，因此，相對而言，其負擔的成本總量并不會明顯增加。Ashley Bumatay,A Look At TradeKey:Shifting Policing Burdens From Trademark Owners To Online Marketplaces.11 Hastings Bus.L.J.355(2015).質言之，網絡服務商進行人工審查的成本中，有一部分屬于其本應承擔的行政審查義務的加強版，還有一部分則是其“通知—刪除”義務的轉嫁，這樣一來，真正增加的成本就可以控制在網絡服務商的承受范圍之內。唯需注意的是，知識產權的客體具有非物質性，這決定了其不能像有形財產一樣通過對實物的占有而彰顯權利，從而使得權利的確認和侵權的判定都格外困難。在網絡環(huán)境下，信息不對稱更加明顯，網絡服務商難以判斷哪些內容屬于知識產權范疇，也不能確定上傳者是否經過了授權或者屬合理使用。相反，權利人最適合處理信息不對稱的問題，因此，讓網絡服務商負擔審查義務的同時還需進行成本的合理分擔而不是完全轉移。

其次，進行成本—收益分析。最小防范成本理論所包含的另一個含義是，被告的防范成本應當小于預期損失，即所謂的“漢德公式”。漢德公式由美國第二聯(lián)邦巡回上訴法院的漢德法官在United States v.Carroll Towing Co.案中創(chuàng)設。該案中被告的駁船船員離開了他的駁船長達21小時,在這段時間里駁船離開了停泊處并在隨風漂流的過程中恰巧與一艘油輪發(fā)生了碰撞。當時港口很繁忙,危險也很明顯,因此事故損失的邊際減少量很大,而船員的離開缺乏令人滿意的解釋暗示了注意的邊際成本很低,法庭據此認定了被告存在過失。參見[美]威廉·M.·蘭德斯,理查德·A·波斯納：《侵權法的經濟結構》,王強、楊媛譯,北京大學出版社2005年版,第114頁。漢德公式鼓勵以合理的成本預防意外事故損失，因此需要就審查成本與預期損失(或因審查而產生的預期收益)進行衡量。就審查成本而言，無論是人工審查還是過濾技術都意味著網絡服務商需要額外負擔一定的金錢成本(包括過濾系統(tǒng)開發(fā)與維護、人力資源支出等等)，但如前所述，此類成本可以隨著規(guī)模經濟的發(fā)展以及資源重新分配而得到控制。值得關注的是，除了網絡服務商承擔的與審查直接相關的成本，還有整個社會可能為之負擔的成本，審查機制的運行可能會導致合法信息被錯誤刪除，進而威脅到用戶的言論自由與個人隱私，這是對公共利益的挑戰(zhàn)。對于此類間接成本，需要明確以下三個方面。第一，自由是法律之下的自由，其本身要受到一定的限制。事實上，言論自由并非知識產權審查獨有的難題，目前正在構建的網絡安全審查制度也會對言論自由造成威脅，甚至威脅更大，但以網絡安全審查為代表的私人執(zhí)法并不能因此而廢止，參見孫禹：《論網絡服務提供者的合規(guī)規(guī)則— —以德國〈網絡執(zhí)行法〉為借鑒》,《政治與法律》2018年第11期。如果認為網絡審查有其必要性，那就不能以言論自由為借口阻止知識產權審查。第二，技術的成熟和程序的完善可以最大程度地避免信息被錯誤刪除并為信息被錯誤刪除的用戶提供事后救濟。事前，無論是過濾技術還是人工審查都應當將合理使用等情形考慮在內，以比例原則對網絡服務商的私權力進行適當限制。事后，可以設定類似于反通知的補救程序恢復用戶的合法信息。第三，即便合法信息被錯誤刪除，以經濟分析的視角來看，同時阻止合法使用(lawful uses)和侵權使用(infringing uses)也可能會產生凈福利收益(net welfare gain)，尤其在以下三種情形中更是如此：其一，侵權使用造成的損害高于合法使用帶來的收益；其二，侵權使用造成的損害與合法使用帶來的利益相當，但侵權使用對價格更敏感；其三，創(chuàng)作新作品帶來的激勵大于阻礙合法使用所帶來的損害。Douglas Lichtman,William Landes,Indirect Liability for Copyright Infringement:An Economic Perspective.16 Harv.J.L.&Tech.404-405(2003).

就預期損失而言，如果網絡服務商不主動對用戶上傳的信息進行審查，那就只有通過設置侵權提示、投訴舉報通道等方式來預防侵權發(fā)生，但聲明、提示完全靠網絡用戶自覺自愿配合，并沒有強制約束力。用戶不會因網絡服務商的警示就放棄銷售假貨等侵權行為，由于權利人逐個維權的效率低下也使得用戶存有僥幸心理甚至有恃無恐。對于權利人而言，侵權因網絡傳播的擴散性造成的損失往往并非微小，網絡盜版盛行將導致知識產權的投資者不能收回其投入成本。當投資與報酬之間呈現顯著不相當的狀況時就會產生“價值差”(Value Gap)，知識產權的創(chuàng)新激勵將因此大打折扣，更有甚者會對公共利益造成威脅。例如，在商標權領域，網絡假冒產品的泛濫除了對商標權人利益造成損害之外，無疑會增加消費者篩選信息的搜尋成本，既扭曲正常的競爭秩序，實際上也損害了公共利益。在著作權領域，以全球最大的視頻分享網站YouTube為例，其使用的ID Content系統(tǒng)耗費了其母公司谷歌公司5000萬美元。截至2016年，版權人就其作品通過該系統(tǒng)獲得的廣告收益分成超過10億美元。Chris Sprigman&Mark A.Lemley,Why Notice-and-Takedown Is a Bit of Copyright Law Worth Saving,Los Angeles Times,June21,2016.https://www.latimes.com/opinion/op-ed/la-oe-sprigman-lemley-notice-and-takedown-dmca-20160621-snap-story.html.visited 20 Dec 2018.這也能從一個側面反映履行審查義務帶來的創(chuàng)新激勵以及產生的社會效益往往會超過審查的成本，從而產生一個有效率的結果。然而，需要明確的是，YouTube平臺上的過濾系統(tǒng)是其與權利人合作自愿應用的，實踐中大部分網絡服務商并未與權利人達成這樣的協(xié)議。正如有學者指出的，如果交易成本足夠低，權利人、網絡用戶和平臺自然會通過談判，確定平臺應當承擔一定主動審查義務的新秩序。不過，由于三方之間以及各方內部的交易成本都異常高昂，如果法律不干預，很難指望所有平臺都會承擔一定的主動審查義務。因此，以法律規(guī)則層面確立網絡服務商的主動審查義務仍然十分必要。

五、余 論

從國內外立法和司法的發(fā)展趨勢來看，確立網絡服務商的知識產權審查義務亦非全屬紙上談兵。盡管美國DMCA對服務商監(jiān)控義務持否定態(tài)度，但就其代表性案例觀察，似有“由嚴謹至寬松，再回歸于嚴謹”之趨勢，且相關業(yè)者于此實務發(fā)展下，亦未有因侵權責任加重，及課予監(jiān)控并采取過濾機制的責任，導致其創(chuàng)新受阻、發(fā)展停滯不前之情形。參見蔡碩庭：《網路服務提供者侵害著作權之民事責任》,《智慧財產評論》(臺北)2018年第1期?！稓W盟電子商務指令》第15條僅規(guī)定服務商“不承擔監(jiān)督的一般性義務”，但是此規(guī)定不涉及特殊情況下的監(jiān)督義務，這與《〈中華人民共和國著作權法〉修改草案(送審稿)》完全排除網絡服務商審查義務還是有所區(qū)別的。值得注意的是，歐盟議會于2019年3月26日通過的《歐盟數字化單一市場版權指令》(Directive on Copyright in the Digital Singles Market)進一步限制了網絡服務商的責任豁免條件。該指令第17條規(guī)定的豁免條件之一是在權利人已經提供了相關且必要信息的作品和其他內容之后，網絡服務商應履行較高行業(yè)標準的專業(yè)注意義務(high industry standards of professional diligence)，盡最大努力確保未經授權內容不被獲取。Directive(Eu)2019/790 of the European Parliament And of The Council of 17 April 2019 on Copyright and Related Rights in the Digital Single Market and Amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC(Text with EEA relevance).OJ L 130,17.5.2019,pp.120.這樣的豁免條件將倒逼網絡服務商對用戶上傳的內容采取事先過濾的措施，盡管該規(guī)定是否完全合理還頗具爭議，See Giancarlo Frosio,To Filter,Or Not To Filter That is The Question in EU Copyright Reform.36 Cardozo Arts&Ent.L.J.331-363(2018).See T.Randolph Bearda,George S.Forda,Michael Sterna:Safe Harbors and The Evolution of Online Platform Markets:An Economic Analysis.36 Cardozo Arts&Ent.L.J.317(2018).但也反映了強化網絡服務商知識產權保護義務的趨向。在德國，規(guī)定網絡服務商責任的《電信媒介法》(TMG)仍然以DMCA為藍本，但在司法實務中卻通過延伸適用交往安全義務而將網絡服務商的責任定位于“妨害人責任”，為其創(chuàng)設了“面向未來的審查義務”。德國聯(lián)邦最高法院在2013年的GEMA v.Rapidshare案中就指出，身為資訊儲存服務中介者的Rapidshare應承擔“部分主動監(jiān)控義務”，有必要采取合理措施以識別特定類型非法活動，例如通過采取詞匯過濾的方式來針對特定情況進行監(jiān)控。Urteil des BGH vom 15.August 2013(Az.I ZR 79/12).在我國司法實務中，法院對于審查義務的態(tài)度也不像立法機關或者司法解釋的起草者那樣絕對地否定，如前述樂視訴視暢以及樂視訴邁奔靈動案等案件中，法院均認為網絡服務商應當采取合理、有效的技術措施防止侵權行為的發(fā)生或因設分類頻道等模式對授權進行審查，既有判例對審查義務的適度肯定也使網絡服務商的知識產權審查義務在我國具有一定的生存土壤。

審查義務的正當性得以證成之后，要使其真正發(fā)揮作用，還需在制度層面確立審查義務的適用條件和履行規(guī)則，從而實現知識產權審查義務在我國法律制度下的本土構建(具體規(guī)則的完善有待筆者另行撰文研究)。一方面，網絡服務提供者承擔知識產權審查義務具有正當性，但這并不意味著不加區(qū)分地讓所有服務商對其網絡上的任何信息一一審查，即所謂的“普遍審查”。事實上，任何個案中的義務都必須結合特定的主體和具體的情形加以確定，并不存在一項先驗的義務。因此，有必要厘清適用審查義務的具體情形，即哪一類服務商在何種情況下應當負擔積極主動的知識產權審查義務，如是否需要區(qū)分網絡服務商主體類型、行為類型以及權利客體類型，這有賴于以一定標準為基礎的類型化研究。另一方面，審查義務的履行需要充分考量成本和收益，即無論是審查方式的選擇(人工審查還是技術過濾)、審查程度的確立(形式審查還是實質審查)、權利人和網絡服務商之間的成本分擔(如權利信息數據庫的建立、過濾系統(tǒng)的購買與維護)，還是相關配套措施的采取(如為保障合理使用而為涉嫌侵權用戶提供的程序救濟)都應以此為衡量標準，至于具體規(guī)則的建構，尚需在今后的研究中予以深化。