論黑社會性質(zhì)組織首要分子的刑事責(zé)任

陳 梅

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073；梧州學(xué)院 法學(xué)與公共管理學(xué)院，廣西 梧州 543000）

黑惡勢力違法犯罪一直是嚴(yán)重危害社會正常秩序、損害人民群眾安全感的惡性犯罪。掃黑除惡工作中，如何依法懲治黑社會性質(zhì)組織首要分子，既關(guān)乎到能否有力打擊震懾黑社會性質(zhì)組織犯罪，又關(guān)乎是否嚴(yán)格依法辦案，確保政治效果、法律效果和社會效果的統(tǒng)一。對黑社會性質(zhì)組織首要分子的懲治，在當(dāng)前的司法實踐中還存在著認(rèn)定不統(tǒng)一的問題。尤其是對黑社會性質(zhì)組織首要分子并沒有實際參與，甚至沒有具體組織、策劃的黑社會性質(zhì)組織成員的犯罪，能否歸責(zé)給黑社會性質(zhì)組織首要分子，無論在實務(wù)界還是理論界都有很大爭議。明確黑社會性質(zhì)組織首要分子的刑事責(zé)任，即是在理論上對共同犯罪相關(guān)理論的進(jìn)一步探究，也有助于為司法實踐提供理論指導(dǎo)，解決“同案不同判”問題，強(qiáng)化依法打擊黑社會性質(zhì)組織犯罪的力度。

一、問題的提出

根據(jù)我法國刑法總則第二十六條、第九十七條的規(guī)定可知，對黑社會性質(zhì)組織的首要分子，應(yīng)按照其組織、領(lǐng)導(dǎo)的黑社會性質(zhì)組織的全部罪行處罰。雖然刑法第二十六條、第九十七條規(guī)定的表述有所不同，但這只不過因為首要分子不僅包括犯罪集團(tuán)的首要分子，還包括聚眾犯罪中的首要分子，出于用語的精確性，導(dǎo)致了表述中的細(xì)微差異。真正成為問題的是：如何認(rèn)定“集團(tuán)所犯的全部罪行”，對于黑社會性質(zhì)的組織來說，即為如何認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織的全部罪行？

對此，有學(xué)者于2014年進(jìn)行了一定范圍的實證研究，發(fā)現(xiàn)司法實踐中對黑社會性質(zhì)組織犯罪的“全部罪行”的認(rèn)定不一現(xiàn)象較為突出。還有學(xué)者從個案角度對相關(guān)問題進(jìn)行了分析，發(fā)現(xiàn)同一黑社會性質(zhì)組織中存在多個首要分子的情況下，各首要分子的刑事責(zé)任范圍并不完全相同等問題。[1]這一問題是否仍舊存在呢？筆者通過對近兩年有關(guān)于組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織犯罪的裁判文書進(jìn)行搜集、分析，發(fā)現(xiàn)司法實踐中對黑社會性質(zhì)組織首要分子刑事責(zé)任的認(rèn)定仍然存在著標(biāo)準(zhǔn)不夠明確、統(tǒng)一的問題。這一問題主要表現(xiàn)在以下兩個方面：

一是司法實踐中對刑法第二十六條規(guī)定虛置的問題。在本文所搜集的近兩年的相關(guān)裁判文中，存在著部分司法判決并未在判決書中運(yùn)用刑法第二十六條規(guī)定的處罰規(guī)則，而是將黑社會性質(zhì)組織所犯的各罪行打散、還原至各個具體犯罪人處，重新組合成各共同犯罪，再以一般共同犯罪的基本原理認(rèn)定各項罪行主體。其邏輯思路大致為：組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪的事實→各犯罪、違法行為的犯罪、違法事實→認(rèn)定組織、領(lǐng)導(dǎo)者構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪，對其具體組織策劃、指示以及參與實施的相關(guān)犯罪認(rèn)定構(gòu)成相應(yīng)犯罪；認(rèn)定參加者構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪，對其具體實施的犯罪認(rèn)定構(gòu)成相應(yīng)犯罪，并對是否構(gòu)成共同犯罪予以說明。有學(xué)者就指出：“《刑法》第26條‘集團(tuán)犯的全部罪行’的規(guī)定在黑社會性質(zhì)組織犯罪中被消解，即該規(guī)定在‘涉黑’犯罪的司法實踐中事實上被排除適用?！盵1]為此，該學(xué)者主張在黑社會性質(zhì)組織犯罪中以“個人罪行”替代“集團(tuán)罪行”。但此種觀點(diǎn)并不符合我國刑法的明文規(guī)定，也與從嚴(yán)懲處黑社會性質(zhì)組織犯罪的刑事政策不相符合。并不能因為司法實踐中有這樣的現(xiàn)象，就輕易動搖刑法既有的規(guī)定。理論要為實踐服務(wù)，不僅僅只體現(xiàn)在為實踐中即存的現(xiàn)象進(jìn)行合理性說明，更重要的是需對實踐中的現(xiàn)象進(jìn)行理性化、規(guī)范化的反思，并構(gòu)建或完善相應(yīng)的理論，更好地指導(dǎo)實踐。

二是對黑社會性質(zhì)組織所犯的全部罪行認(rèn)定邏輯不精細(xì)問題。司法實踐中還有一種做法是，在判決中對刑法第二十六條的規(guī)定予以明確并適用。但在適用的過程中，部分判決存在著邏輯環(huán)節(jié)缺失的問題。在對黑社會性質(zhì)組織首要分子以組織所犯的全部罪行追究刑事責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)遵照的邏輯思路為：組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪的事實→各犯罪、違法行為的犯罪事實→犯罪、違法行為的犯罪、違法事實屬于/不屬于黑社會性質(zhì)組織所犯→首要分子按黑社會性質(zhì)組織所犯的全部罪行處罰/參加者按其所參與的全部犯罪處罰。這其中，非常關(guān)鍵的邏輯環(huán)扣在于犯罪是否為黑社會性質(zhì)組織所犯的認(rèn)定，但在部分判決中，這一環(huán)節(jié)的認(rèn)定被略過。例如，在(2014)鄂刑初字第00129號刑事判決中，法院認(rèn)為“關(guān)于被告人蔣某是否構(gòu)成故意傷害罪、聚眾斗毆罪，被告人鄒某某是否構(gòu)成尋釁滋事罪的問題。經(jīng)查，被告人蔣某、鄒某某雖然沒有直接參加上述三起犯罪，但二人是黑社會組織的組織、領(lǐng)導(dǎo)者，不管其是否知曉或者直接指使，均按照組織所犯的全部罪行定罪處罰?！雹侔咐齺碓礊楸贝蠓▽毦W(wǎng)：http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_a25051f3312b07f3214b072cdb866569354298a6c3d55814bd fb.html，2018-07-07.又如，在(2015)鄭刑一終字第241號刑事判決中，法院認(rèn)為：“對于黑社會性質(zhì)組織的組織、領(lǐng)導(dǎo)者即溫某某1、張某某2應(yīng)當(dāng)按照其所組織、領(lǐng)導(dǎo)的黑社會性質(zhì)組織所犯的全部罪行進(jìn)行處罰，即二人應(yīng)當(dāng)對2014年4月之后組織成員所犯全部強(qiáng)迫交易罪負(fù)責(zé)?！雹诎咐齺碓礊楸贝蠓▽毦W(wǎng)：http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_a25051f3312b07f3440743bb00a9e263bbc189e5e3e69f9abdfb.html，2018-07-07.組織成員所犯的罪行就一定等同于組織所犯的罪行嗎？這一問題的當(dāng)然不是必然的，為此，就不能省略對組織成員所犯罪行是否為組織所犯罪行的判斷環(huán)節(jié)。

上述問題說明，司法實踐中對于黑社會性質(zhì)組織首要分子刑事責(zé)任的認(rèn)定仍較為混亂，理論界對這一問題也還仍處于爭論當(dāng)中。要解決這一問題，必須從黑社會性質(zhì)組織首要分子的處罰依據(jù)出發(fā)，探清其理論根基。需要注意的是，黑社會性質(zhì)組織并非一般的犯罪集團(tuán)，更不是普通的共同犯罪，其自身的特殊性決定了其處罰上的特殊性，將黑社會性質(zhì)組織犯罪降格為普通的共同犯罪，適用一般共同犯罪的理論顯然違背了立法本意，也不符合當(dāng)前的社會現(xiàn)實環(huán)境需要。為此，對黑社會性質(zhì)組織首要分子刑事責(zé)任的研究既要從共同犯罪的基礎(chǔ)理論中進(jìn)行深入探索，又要注意到黑社會性質(zhì)組織犯罪本身不同于一般共同犯罪的特質(zhì)，及因此可能會對傳統(tǒng)共同犯罪理論帶來的必要突破。

二、黑社會性質(zhì)組織首要分子的處罰依據(jù)

黑社會性質(zhì)組織首要分子首先構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪，如果其同時參與、實施了其他犯罪，按照一般共同犯罪的理論，對其參與、實施的犯罪要承擔(dān)刑事責(zé)任已經(jīng)有很成熟的理論依據(jù)。問題在于，當(dāng)黑社會性質(zhì)組織首要分子并沒有實施實行行為時，其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)在多大范圍內(nèi)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任。這主要可以分為以下幾種情形：一是黑社會性質(zhì)組織首要分子具體組織、策劃、指揮，由其他成員實施了犯罪；二是黑社會性質(zhì)組織首要分子沒有具體組織、策劃、指揮，但事前知情并默許組織成員實施了犯罪；三是黑社會性質(zhì)組織首要分子沒有組織、策劃、指揮，事前不知情，組織成員實施了犯罪。在上述幾種情形下，黑社會性質(zhì)組織首要分子都沒有實際分擔(dān)組織成員的犯罪實行行為，其是否要承擔(dān)刑事責(zé)任，甚至是承擔(dān)主犯的刑事責(zé)任，因為根據(jù)我國刑法第二十六條，組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動的是主犯。這就需要在理論上探析在共同犯罪中，只是進(jìn)行了組織、策劃，未實際實施實行行為的人承擔(dān)責(zé)任的方式及其依據(jù)。

（一）德日學(xué)說之考察

在德日刑法中，由于采用的是正犯與共犯相分離分離的體系，要將并未實施符合構(gòu)成要件行為的犯罪的組織、策劃者作為正犯處理，與其以“構(gòu)成要件為中心”構(gòu)建起來的傳統(tǒng)正犯理論體系相違背，但為了懲治性質(zhì)惡劣的犯罪組織、策劃者，日本刑法理論發(fā)展出共謀共同正犯理論，德國刑法則發(fā)展出正犯背后的正犯理論。這兩種理論都是對傳統(tǒng)正犯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)——實施符合構(gòu)成要件的行為——進(jìn)行的突破，以達(dá)到將犯罪的組織、策劃者作為正犯處罰的目的。

1.共謀共同正犯理論

共謀共同正犯理論因在日本的司法判例上有所運(yùn)用和體現(xiàn)，該理論的研究在日本較為流行，學(xué)者們基于不同的立論提出了共同意思主體說、間接正犯類似說、行為支配說、實質(zhì)正犯說等具體的理論。同時，由于日本刑法第六十條明文規(guī)定：“兩人以上共同實行犯罪的，都是正犯”，即明確要求共同正犯的構(gòu)成要求有“實行”，為此，共謀共同正犯理論繞不開的問題在于“共謀”與“實行”如何畫上等號。共同意思主體說從集體責(zé)任的角度，認(rèn)為共謀即已經(jīng)使得各個行為人形成了共同的意思主體，主要這個主體中有人實施了實行行為，即等同于該意思主體全體實施了實行行為。而間接正犯類似說、行為支配說、實質(zhì)正犯說等理論則從個人責(zé)任的角度，根據(jù)共謀者的“共謀”所起到的作用，試圖將“共謀”等于“實行”。共謀共同正犯理論在日本是十分有爭議的，批評者也不在少數(shù)。但由于司法實踐的立場，加之支持者們的不懈努力，該理論在日本的影響力也日益增強(qiáng)。

雖然有批評者對共謀共同正犯理論進(jìn)行了抨擊，但在解釋集團(tuán)犯罪首要分子刑事責(zé)任的問題上，共謀共同正犯理論還是具有較強(qiáng)的說服力。尤其是松村格教授將系統(tǒng)論引入共謀共同正犯理論中，進(jìn)行了深入論述。①具體論述可見童德華. 正犯的基本問題[J]. 中國法學(xué)，2004,（4）：65-70.松村格教授的觀點(diǎn)看到了共同正犯與單獨(dú)正犯的共同性，都是構(gòu)成了系統(tǒng)性的責(zé)任主體，只不過是系統(tǒng)的構(gòu)成要素有所差異。這一觀點(diǎn)即較好地說明了犯罪集團(tuán)組織、領(lǐng)導(dǎo)者的性質(zhì)及處罰的依據(jù)，同時也對其處罰的邊界有一定的提示作用。

2.正犯背后的正犯者理論

德國并沒有類似于日本的共謀共同正犯理論，其解決實行犯的“幕后人”的刑事責(zé)任問題通過的是“正犯背后的正犯者”（也被翻譯為實行人背后的實行人）理論，即控制犯罪理論。根據(jù)羅克辛教授的觀點(diǎn)，幕后人可以在三種情況下，并不直接插手犯罪事件，但可以控制這個事件：一是人們能夠強(qiáng)迫實施人；二是人們能夠欺騙實施人；第三則是羅克辛提出的新的想法——命令國家機(jī)器。國家機(jī)器在沒有強(qiáng)制與欺騙的情況下，也要確保命令得到實施，因為這種機(jī)器本身就保障了執(zhí)行。這其中非常重要的一點(diǎn)就在于實施犯罪的人在國家機(jī)器的組織框架下如同螺絲釘一樣是可替換的。典型的判例如1994年的柏林墻案。在這個案件的判決中，前民主德國“國家安全防衛(wèi)委員會”的成員，被判定是殺害柏林墻附近“共和國逃亡者”的間接實行人。雖然是柏林墻附近的邊防士兵開槍射殺了“共和國逃亡者”，并在柏林墻附近埋設(shè)炸彈導(dǎo)致了逃亡者的大面積傷亡，但邊防士兵是執(zhí)行“國家安全防衛(wèi)委員會”的命令。雖然，在德國這種“正犯背后的正犯者”理論也受到了理論界的一些批評，但在司法實務(wù)界，這種理論的適用逐漸從利用國家機(jī)器控制實行人，擴(kuò)展至其他的領(lǐng)域。在《聯(lián)邦最高法院刑事判例集中》，第五審判委員會認(rèn)為：“一個被這樣理解的間接實行人，不僅僅是出現(xiàn)在濫用國家權(quán)力的場合，而且在類似黑社會組織犯罪的情況下，也要考慮?！盵2]42這就表明，在黑社會組織犯罪的情形下，也存在有利用組織權(quán)力的情形，組織、領(lǐng)導(dǎo)者即處于正犯背后的正犯者地位。

德國司法判例中，還嘗試在“經(jīng)濟(jì)企業(yè)的活動中產(chǎn)生的責(zé)任問題，也這樣解決?！绷_克辛教授認(rèn)為這樣就走的太遠(yuǎn)，因為“在這里，通常缺少在組中才具有的實施人的可替代性。這種可替代性在由其實現(xiàn)的犯罪性行為構(gòu)成方面，已經(jīng)在法律上消除了。這樣一種法消除性（僅）存在于國家犯罪、恐怖主義犯罪與有組織犯罪的情況下?！盵2]43但這從側(cè)面也表明，有組織犯罪中實施人也因為組織的特殊性而具有可替代性，從而進(jìn)一步論證出了有組織犯罪人可適用利用國家機(jī)器控制實行人的理論原理。

（二）英美刑法共謀犯理論

在英美刑法中，共謀犯用以表示只要共謀人參與了共謀，并不要求直接參與犯罪的實行行為，便可以認(rèn)定的一種犯罪。設(shè)立和處罰共謀犯罪主要基于如下兩個目標(biāo)：“一是打擊集團(tuán)犯罪帶來的危險。經(jīng)過共謀的犯罪是多個人共同實施的犯罪，各個共謀者會在犯罪過程中相互分工和配合，從而提高犯罪的社會程度和成功幾率……二是將犯罪消滅在萌芽狀態(tài)。法律懲罰‘犯罪共謀’的目的在于把危險的有組織犯罪扼殺在萌芽狀態(tài)，即懲罰共同犯罪的‘預(yù)備行為’，甚至是‘前預(yù)備行為’。”[3]227此外，從程序上來說，由于組織犯罪內(nèi)部結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性，共謀的規(guī)定可以使得檢方在面對龐大的犯罪組織起訴時更具便利性，從而獲得程序上的功利性。

共謀屬于英美刑法中的一種不完整犯罪，并且距離真正的犯罪行為還有一段的距離，但將共謀本身即作為犯罪，表現(xiàn)出英美刑法中的實用主義，同時也反映了組織犯罪打擊的難度與復(fù)雜性。而黑社會性質(zhì)首要分子的刑事責(zé)任，在共謀即已經(jīng)是犯罪的情況下，組織、策劃但未具體實施的行為也當(dāng)然不能逃避刑罰的處罰。

（三）我國語境下的思考

我國的共同犯罪體系與德日、英美的共同犯罪體系都不相同，在我國刑法總則中并沒有“共犯”“共謀犯”的概念，而是根據(jù)犯罪人在共同犯罪中的作用分為主犯、從犯、脅從犯，同時根據(jù)分工又劃分出了教唆犯。對于黑社會性質(zhì)組織首要分子，也明確規(guī)定了“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動的……是主犯”，這就使得對黑社會性質(zhì)組織首要分子的組織、策劃、領(lǐng)導(dǎo)行為本身具有了主犯的可罰性立法根據(jù)，而無需在理論上像德國、日本那樣小心翼翼地在與立法沖突的情況下對組織、共謀者的正犯性進(jìn)行論證。但是，有立法上的根據(jù)并不表示在理論上就不需要探究，實踐中的問題往往就來自于理論上的混沌。

首先，在黑社會性質(zhì)組織首要分子具體組織、策劃、指揮，由其他成員實施了犯罪的情況下，黑社會性質(zhì)組織首要分子可罰的主客觀基礎(chǔ)都是較為明顯的，運(yùn)用一般的組織犯原理即可以充分說明其可罰性基礎(chǔ)。主觀上首要分子的具體組織、策劃、指揮反映了其主觀故意，并與具體實施的組織成員形成了共同的犯罪故意。客觀上首要分子雖沒有直接參與實施，但其對犯罪事實具有顯然的支配和制約關(guān)系，其將實施者的實行行為當(dāng)做自己的實行行為達(dá)到實現(xiàn)犯罪的目的，這與設(shè)計組織代碼編入智能機(jī)器人去實施犯罪，在組織、策劃者責(zé)任的角度上來說并沒有實質(zhì)上的差別。

其次，在黑社會性質(zhì)組織首要分子沒有具體組織、策劃、指揮，但事前知情并默許組織成員實施了犯罪，以及黑社會性質(zhì)組織首要分子沒有組織、策劃、指揮，事前不知情，組織成員實施了犯罪的情況下，按照一般的共同犯罪理論難以追究首要分子的刑事責(zé)任，這也是為什么在司法實踐中，司法者往往會將黑社會性質(zhì)組織的犯罪打散，重新組合成各個共同犯罪追究責(zé)任。要么就是盲目套用我國刑法總則第二十六條的規(guī)定，將組織成員實施的犯罪全部歸責(zé)到首要分子處。這實際上是沒有認(rèn)識到黑社會性質(zhì)組織與一般犯罪集團(tuán)以及一般共同犯罪的差異。

黑社會性質(zhì)組織是具有特殊組織體的犯罪集團(tuán)，其嚴(yán)密性、危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于組織結(jié)構(gòu)隨意和松散的普通犯罪集團(tuán)。尤其是黑社會性質(zhì)組織的“控制性”特性，表明在特定行業(yè)和領(lǐng)域內(nèi)，替代了國家所維持和主導(dǎo)的合法秩序，甚至形成了足以與國家法律合法的暴力機(jī)器（法律的強(qiáng)制執(zhí)行力）相抵抗的能力，這種能力已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了個人合意體的普通犯罪集團(tuán)，更是普通共同犯罪所不能比擬的。而對黑社會性質(zhì)組織犯罪的打擊，不能不考慮這種特殊的組織特性。在德、日刑法以及英美刑法中都考慮到了有組織犯罪的特殊組織系統(tǒng)特性，即使是批評共謀共同正犯或正犯背后的正犯者理論的學(xué)者，也會認(rèn)為將這些理論運(yùn)用至有組織犯罪是無可厚非的。甚至很多國家針對有組織犯罪的特性，專門制定單行法對其進(jìn)行打擊。如美國的《有組織犯罪控制法》、德國的《防止非法毒品交易和其他形式的有組織犯罪法》、日本的《暴力團(tuán)對策法》等等。

為此，在上述兩種情形下，對黑社會性質(zhì)組織的首要分子仍然有追究刑事責(zé)任的可能性，其可罰性依據(jù)就在于組織本身?！坝薪M織犯罪所顯示的卻是一種群體性的社會惡勢力，在這種犯罪組織中，組織成員不再是孤立無援的個人，而是強(qiáng)大的組織力量、組織紀(jì)律、組織措施提供支持。”[4]37組織成員與組織首要分子之間并不是互相獨(dú)立、松散的關(guān)系，而是通過組織體緊密聯(lián)系于首要分子周圍，共同成為組織體的一個部分，只要組織成員實施的犯罪能歸結(jié)為組織體的犯罪，組織的首要分子就應(yīng)當(dāng)為其負(fù)責(zé)。至于在什么情況下組織成員實施的犯罪屬于組織本身的犯罪，這涉及到的便是刑事責(zé)任范圍的問題，對此將在下文進(jìn)行詳述。值得注意的是，在日本，當(dāng)團(tuán)藤重光教授于1983年以學(xué)術(shù)泰斗身份擔(dān)任最高裁判所法官后，“改變了以前強(qiáng)烈反對共謀共同正犯的立場……致力于防止判例中共謀共同正犯范圍的擴(kuò)大?！盵5]110這也從側(cè)面給了我們研究黑社會性質(zhì)組織首要分子刑事責(zé)任的重要提示，即不能因為打擊犯罪的需要而盲目擴(kuò)張首要分子的刑事責(zé)任范圍，仍然要在實現(xiàn)打擊黑社會性質(zhì)組織犯罪的目的中，堅守刑法保障人權(quán)的核心價值。

三、黑社會性質(zhì)組織首要分子刑事責(zé)任的范圍

黑社會性質(zhì)組織首要分子刑事責(zé)任的范圍，主要是為了解決其要為哪些組織成員實施的犯罪行為負(fù)責(zé)的問題。正如上文所述，在首要分子具體參與實施、進(jìn)行了具體地組織、策劃、領(lǐng)導(dǎo)的犯罪行為的情況下，首要分子對這些罪行負(fù)責(zé)是毫無疑問的，即使是普通的共同犯罪中，主犯也應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。而當(dāng)黑社會性質(zhì)組織首要分子沒有具體組織、策劃、指揮，但事前知情并默許組織成員實施了犯罪，以及黑社會性質(zhì)組織首要分子沒有組織、策劃、指揮，事前不知情，組織成員實施了犯罪的情況下，黑社會性質(zhì)組織首要分子仍然有可能要對罪行負(fù)責(zé)。之所以說“可能”負(fù)責(zé)，表明要在特定的條件下負(fù)責(zé)，在特定的范圍內(nèi)負(fù)責(zé)，而不是所有組織成員實施的犯罪都由首要分子負(fù)責(zé)。

這個條件在原則上即為必須遵守現(xiàn)代刑法之基石的主觀責(zé)任原則與個人責(zé)任原則。前者要求行為人主觀上具有刑法所規(guī)定的故意或過失以及期待可能性，后者要求行為人只對自己的行為及結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。但在犯罪集團(tuán)中，主觀責(zé)任原則與個人責(zé)任原則的要求相對緩和一些，即只需要對具體犯罪有總體策劃、指揮即可。黑社會性質(zhì)組織作為犯罪集團(tuán)的高級別形式，自然也可以運(yùn)用這一原理，甚至在個人責(zé)任原則及主觀責(zé)任原則上可以做更為抽象的解讀。但這樣做難免又會使得認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)模糊化，怎么認(rèn)定“總體的、概括的故意”，如何理解“總體策劃、指揮”？這是確定黑社會性質(zhì)組織首要分子刑事責(zé)任范圍的關(guān)鍵所在。

（一）黑社會性質(zhì)組織首要分子的罪過邊界

黑社會性質(zhì)組織首要分子的罪過邊界指的是其總體性、概括的故意的邊界，雖然并不要求其對組織成員的犯罪行為有明確的故意，但至少需要有概括的故意。這就需要從認(rèn)識因素及意志因素兩個方面角度進(jìn)行認(rèn)定。

所謂概括的故意，是不確定故意的一種，一般指的是事例群的法現(xiàn)象。最初將概括的故意體系化的是德國學(xué)者韋伯，概括故意的認(rèn)定包括認(rèn)識因素及意志因素兩個部分，在認(rèn)識因素的角度，行為人只對犯罪結(jié)果的發(fā)生有明確的認(rèn)識，但“結(jié)果發(fā)生的對象不特定、侵害的程度不確定，即對象的數(shù)量以及哪個對象的發(fā)生結(jié)果不確定時，就是概括的故意”[6]105-105，意味著對行為人對這些因素的認(rèn)識是不確定的，但如果行為人無論如何不可能認(rèn)識到行為會導(dǎo)致危害結(jié)果，則已經(jīng)超出了概括故意認(rèn)識的邊界。在意志因素的角度，學(xué)界有希望說和放任說的不同觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為雖然行為人對犯罪的結(jié)果發(fā)生有明確的認(rèn)識，但這種認(rèn)識實質(zhì)上也只是一種“極大可能性會發(fā)生”的認(rèn)識，只有當(dāng)結(jié)果真的出現(xiàn)時，才能說對結(jié)果發(fā)生有了明確的認(rèn)識。因為任何犯罪結(jié)果的發(fā)生，都并不只依賴于行為人的主觀，還需要客觀條件以及因果關(guān)系的連續(xù)，任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)差錯都有可能導(dǎo)致犯罪結(jié)果的不發(fā)生。在這種情況下，行為人完全可能出于預(yù)見到了特定結(jié)果而在內(nèi)心放任該結(jié)果的不確定的具體形態(tài)，如程度、對象等。

黑社會性質(zhì)組織首要分子對組織成員的犯罪行為首先要有預(yù)見可能性，如果首要分子無論如何不可能預(yù)見到組織成員會實施某種犯罪，則無需對此負(fù)責(zé)。需要注意的是，首要分子的概括故意并不一定要以明示的方式明確表示出來，只要組織成員在長期的組織違法犯罪活動中，掌握了首要分子的總體的犯罪意圖，即使首要分子對在此總體的犯罪意圖下具體實施的犯罪行為并不清楚具體細(xì)節(jié)，也不影響首要分子對此罪行的負(fù)責(zé)。

在日本就有這樣的刑事判例。日本最高法院最近通過了有組織犯罪集團(tuán)的成員包括首領(lǐng)同時同地被逮捕時，其首領(lǐng)的刑事責(zé)任為共謀共同正犯(共同正犯的一種)責(zé)任的決定。具體來說：有組織犯罪集團(tuán)的成員開車轉(zhuǎn)移、持有武器來保護(hù)他們的首領(lǐng)，這種安全保鏢被稱為持槍保鏢(SWAT，來源于美國總統(tǒng)的警衛(wèi)這個短語)。這些保鏢保護(hù)他們的首領(lǐng)是他們自己的責(zé)任，也就是說，并沒有其首領(lǐng)明確的要求。因此，當(dāng)他們因為持有武器被逮捕時，其首領(lǐng)不會被懲罰。日本最高法院近來決定對其首領(lǐng)按持有武器的共謀共同正犯來處罰。雖然有組織犯罪集團(tuán)的首領(lǐng)從未明確要求這種持有武器的保護(hù)。盡管如此，他仍然因為共謀而有罪。根據(jù)共謀共同正犯的刑法理論，只有當(dāng)一個共謀共同正犯真正開始實施犯罪時，共謀共同正犯的刑事責(zé)任才成立。在持槍保鏢案件中，首領(lǐng)作為共謀共同正犯被懲罰，盡管他與持槍保鏢間并沒有明顯的共謀。有組織犯罪集團(tuán)的首領(lǐng)和成員間固有的關(guān)系和成員需要在特定地點(diǎn)和特定的時間保護(hù)首領(lǐng)的客觀情況，被用來作為證明默示同意存在的證據(jù)。雖然下級法院的判決有不同的傾向：一種同意承認(rèn)首領(lǐng)共謀共同正犯的責(zé)任，另一種持反對態(tài)度。但有日本學(xué)者認(rèn)為，“承認(rèn)首領(lǐng)的共謀共同正犯責(zé)任很重要，它使逮捕和懲罰有組織犯罪集團(tuán)的首領(lǐng)成為可能，而且可以使共謀共同正犯的理論得以發(fā)展”。[7]113-114

要就組織成員的犯罪行為對組織首要分子追究責(zé)任，首先就應(yīng)當(dāng)確定該組織成員的行為是否符合組織的意志（首要分子的意志），只有在符合組織的意志的情況下，成員的行為才會被吸收成為組織的行為，從而使得首要分子對其負(fù)責(zé)。而符合組織的意志，首要分子必須對行為的結(jié)果有認(rèn)識，且至少放任這一結(jié)果的發(fā)生，但并不要求所有細(xì)節(jié)全部吻合，只要求在總體上與組織的目標(biāo)、要求一致即可，即使是默示的目標(biāo)也可以認(rèn)定為組織的意志。

（二）黑社會性質(zhì)組織首要分子組織、領(lǐng)導(dǎo)行為的認(rèn)定

在個人責(zé)任原則的要求下，黑社會性質(zhì)組織的首要分子對組織成員實施的犯罪至少要有總體的組織、領(lǐng)導(dǎo)，如果組織成員的行為完全是為了自己的利益私自行動，顯然不能將此歸咎于組織的首要分子。但如何認(rèn)定“總體的組織、領(lǐng)導(dǎo)”呢？還是應(yīng)當(dāng)在黑社會性質(zhì)組織這一組織體特性的基礎(chǔ)上進(jìn)行。即組織的首要分子對整個組織的領(lǐng)導(dǎo)、指揮，制定的紀(jì)律、要求等，都是首要分子總體組織、領(lǐng)導(dǎo)行為的體現(xiàn)。這即包括了對成員實施犯罪行為的總體組織和領(lǐng)導(dǎo)，也包括首要分子為了維持組織持續(xù)存在而展開的組織、領(lǐng)導(dǎo)活動。

2009年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》，以及2018年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布的《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》中，都對哪些情形應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是黑社會性質(zhì)組織實施的違法犯罪活動進(jìn)行了規(guī)定。這些規(guī)定的情形中，除了組織者、領(lǐng)導(dǎo)者直接組織、策劃、指揮、參與實施的，其余都表現(xiàn)出組織成員實施違法犯罪活動的組織性，而這種組織性正是來自于首要分子對整個黑社會性質(zhì)組織的總體領(lǐng)導(dǎo)。存在問題的是，根據(jù)兩個司法解釋，為了組織的利益實施的犯罪，也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織的犯罪。這是否違背了個人責(zé)任原則以及主觀責(zé)任呢？當(dāng)組織成員的犯罪行為是為了維護(hù)組織的利益，但并不符合組織首要分子所代表的組織的要求時，是不是還是要認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織的犯罪呢？畢竟組織成員自認(rèn)為是為了維護(hù)組織的利益，但這種認(rèn)識并不一定符合組織的領(lǐng)導(dǎo)要求。例如某一組織剛成立的時候，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者就立下幫規(guī)“只謀財不害命”，在這一總體的組織和領(lǐng)導(dǎo)下，成員積極開展非法斂財活動。但其中某一成員，好大喜功，為了打擊競爭對手，樹立組織的威信，將某競爭“幫派”的頭目槍殺了。此時，由于組織成員的行為已經(jīng)超出了組織、領(lǐng)導(dǎo)者的領(lǐng)導(dǎo)范圍，就不應(yīng)當(dāng)再對組織、領(lǐng)導(dǎo)者追責(zé)。但如果組織雖然不認(rèn)可部分成員的行為，但是對于組織成員的行為效果予以繼承和利用，該違法犯罪行為就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為組織的行為。

總結(jié)來看，黑社會性質(zhì)組織首要分子與單個犯罪主體及普通的共同犯罪主體在責(zé)任范圍上是有較大差異的。由于黑社會性質(zhì)組織犯罪的組織性特征，其首要分子基于其對黑社會性質(zhì)組織的組織和領(lǐng)導(dǎo)，其承擔(dān)的責(zé)任范圍不僅僅是自己直接實施并具體組織、策劃的犯罪。當(dāng)其組織領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)的組織時，其個人犯罪意志、目標(biāo)等已經(jīng)滲透進(jìn)組織當(dāng)中，通過組織的系統(tǒng)性自我運(yùn)轉(zhuǎn)，組織成員實施的符合組織意志、目標(biāo)的具體犯罪已經(jīng)不再需要首要分子“親力親為”地策劃與實施。但這些犯罪仍舊是首要分子犯罪意思的體現(xiàn)，也是首要分子總體領(lǐng)導(dǎo)、組織行為的具體化，其仍然要對其負(fù)責(zé)。只有完全超出其認(rèn)識范圍以外，組織成員脫離組織私自實施的犯罪，首要分子才能不對此負(fù)責(zé)。

四、黑社會性質(zhì)組織首要分子的刑事責(zé)任的程度

黑社會性質(zhì)組織首要分子按照組織所犯的全部罪行處罰，但并不意味著在每一個犯罪中首要分子都應(yīng)當(dāng)作為主犯承擔(dān)最重的刑事責(zé)任。雖然根據(jù)我國刑法第26條規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動是主犯，但對該條款還是應(yīng)當(dāng)結(jié)合罪刑相適應(yīng)的原則進(jìn)行分析。從一般意義上來說，主犯、從犯的區(qū)分應(yīng)當(dāng)根據(jù)的是行為人在共同犯罪中的作用進(jìn)行的劃分，在共同犯罪中其主要作用的是主犯，在共同犯罪中起次要作用的則是從犯。但我國刑法第二十六條關(guān)于組織、領(lǐng)導(dǎo)集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動是主犯的規(guī)定，實質(zhì)上是根據(jù)行為人的分工認(rèn)定的主犯，這就與根據(jù)作用認(rèn)定主犯的標(biāo)準(zhǔn)有所出入，這也導(dǎo)致了司法實踐中出現(xiàn)的認(rèn)定了黑社會性質(zhì)組織首要分子是主犯的前提下，又認(rèn)為其在組織的某一個犯罪中不是主犯的矛盾局面。筆者認(rèn)為，我國刑法第二十六條的規(guī)定主要有以下基層含義，一是揭示組織、領(lǐng)導(dǎo)活動本身的可罰性，其可以等價于實行行為，甚至可能在社會危害性及人身危險性上高于實行行為。二是解決犯罪集團(tuán)組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的刑事責(zé)任范圍問題。即組織者、領(lǐng)導(dǎo)者是犯罪集團(tuán)中的主犯，對整個集團(tuán)實施的犯罪要承擔(dān)主犯的責(zé)任。但是在具體的量刑上，還是應(yīng)當(dāng)根據(jù)首要分子在各具體犯罪中所起到的實際作用、具體的各種情節(jié)來進(jìn)行量刑，而不能一律對首要分子在所有具體犯罪中都依照主犯的量刑規(guī)則施以最重的刑罰。尤其是在我國本身規(guī)定了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參與黑社會性質(zhì)組織罪，而黑社會性質(zhì)組織成立本身就包含了實施違反犯罪活動的特征的情況下，確定黑社會性質(zhì)組織的首要分子的刑事責(zé)任范圍，應(yīng)當(dāng)避免量刑重復(fù)評價的問題。

（一）黑社會性質(zhì)組織首要分子的量刑原則

黑社會性質(zhì)組織首要分子的量刑原則，除了需遵守基礎(chǔ)性的罪刑相適應(yīng)原則以外，特別需要注意的是從嚴(yán)處罰原則與禁止重復(fù)評價原則的平衡。

2018年1月，中共中央、國務(wù)院發(fā)的《關(guān)于開展掃黑除惡專項斗爭的通知》明確要求：“對黑社會性質(zhì)組織犯罪組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、骨干成員……要依法從嚴(yán)懲處”。從嚴(yán)懲處組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、骨干成員是“寬嚴(yán)相繼”的刑事政策中“以嚴(yán)濟(jì)寬”的具體體現(xiàn)，也符合打擊黑社會性質(zhì)組織犯罪的一般規(guī)律。我國自古就有“擒賊先擒王”的經(jīng)驗，在剿滅黑社會性質(zhì)組織工作中，如果組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、骨干成員被抓獲，該組織往往會自動解散，不再有籠絡(luò)組織繼續(xù)存在的精神核心，我國法傳統(tǒng)文化中的“造意為首”也是由此而來。然而，在從嚴(yán)處罰黑社會性質(zhì)組織首要分子的過程中，存在著是否違背了禁止重復(fù)評價原則的問題。

禁止重復(fù)評價原則指的是對同一侵害事實不能多次進(jìn)行重復(fù)評價的原則。德國刑法典第四十六條“量刑的基本原則”規(guī)定：“屬于法定構(gòu)成要件特征的情節(jié)，在量刑時不予考慮?！边@是禁止重復(fù)評價原則在德國刑法典中的體現(xiàn)。雖然該原則并未在我國憲法、刑法中有明文記載，但其與罪行法定原則、罪行相適應(yīng)原則等原則一樣，都是現(xiàn)代刑法的基礎(chǔ)性原則，應(yīng)當(dāng)成為定罪、量刑活動的指導(dǎo)性原則。在組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織犯罪中，黑社會性質(zhì)組織的存在是符合該罪構(gòu)成要件必不可少的情節(jié)，而要成立黑社會性質(zhì)組織，必須要具備“有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動”的特征。這就表明，黑社會性質(zhì)組織成員實施違法犯罪活動，在構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織中已經(jīng)進(jìn)行了一次評價，從而在首要分子構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織犯罪時，已經(jīng)附帶對此情節(jié)進(jìn)行了評價。但根據(jù)我國刑法分則的規(guī)定，犯組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰；根據(jù)刑法總則的規(guī)定，組織受要分子按組織所犯的全部罪行處罰，這就可能出現(xiàn)重復(fù)評價的問題。要避免重復(fù)評價，就必須在組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪或其他犯罪的量刑中，對相應(yīng)具體罪行只評價一次，從而使得組織首要分子的量刑似乎“輕緩”了不少，這又似乎與“從嚴(yán)處罰”的要求相矛盾。

筆者認(rèn)為其實這二者并不沖突?！皬膰?yán)處罰”的前提是“依法”，即要從嚴(yán)處罰，更要依照法律的基本原則和具體規(guī)定從嚴(yán)處罰，從嚴(yán)處罰并不是沒有邊界和限度。對于重復(fù)評價的問題，主要也還是出現(xiàn)在組織首要分子并未實際實施，也沒有具體組織、策劃的情況，組織成員自行在組織的總體目標(biāo)下實施犯罪的情況中。如果組織的首要分子自己本身參與了組織的具體犯罪，就該具體犯罪負(fù)責(zé)并不違反禁止重復(fù)評級原則。而當(dāng)組織的首要分子并沒有參與到具體的犯罪中去，而是基于組織本身的系統(tǒng)性出現(xiàn)了的組織成員的犯罪，組織的首要分子在對組織的存在已經(jīng)承擔(dān)了刑事責(zé)任的情況下，對該具體的犯罪至少不應(yīng)當(dāng)一概以“主犯”論處，而應(yīng)當(dāng)考慮具體的情節(jié)，及其具體在犯罪中起的作用進(jìn)行判斷。

（二）黑社會性質(zhì)組織首要分子的量刑情節(jié)分析

有實務(wù)界的學(xué)者指出：“黑社會性質(zhì)組織的首要分子在黑社會性質(zhì)組織犯罪中一般是主犯，但并不意味著在所有具體犯罪中，其都是主犯。黑社會性質(zhì)組織的首要分子在量刑上也并不必然就是最重的，還是需要根據(jù)具體情形以及其在具體犯罪中所起的作用來判斷?！盵8]這種觀點(diǎn)是正確的，在此基礎(chǔ)上，有必要對具體影響首要分子量刑的情節(jié)進(jìn)行探討。

一是組織成員與組織之間的關(guān)系緊密度。正如前文所述，之所以在首要分子沒有參與，也沒有具體組織、策劃、領(lǐng)導(dǎo)組織成員實施犯罪時，仍要對組織成員的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任，是由于其對組織體本身的作用導(dǎo)致了犯罪的發(fā)生。而組織成員與組織之間的關(guān)系越緊密，組織成員自覺維護(hù)組織利益、維護(hù)組織首要分子的可能就越大，組織首要分子對其組織成員實施犯罪行為的預(yù)見性就越高，同時也表明組織首要分子對組織的控制力度越大，此時其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任程度也就越大。但是否一定會超過具體實行行為者的刑事責(zé)任程度還不能輕易做肯定的回答。如果組織成員的行為及意志完全與組織融為一體，此時首要分子對其的控制力是相當(dāng)大的，或許首要分子可以辯稱在某次具體犯罪中并沒有下達(dá)明確的犯罪指示，但出于其對組織、對組織成員的支配，已經(jīng)足以推動組織成員自覺實施犯罪，此時完全可以對首要分子追究重于具體實施者的刑事責(zé)任。但若組織成員仍有較大的自由空間，對組織的依附程度并不高，此時首要分子的刑事責(zé)任就不應(yīng)當(dāng)高于具體犯罪事實者所承擔(dān)的刑事責(zé)任程度。

二是組織成員實施犯罪時的客觀情形。組織成員私下自行事實犯罪可能出于各種各樣的客觀情形，在這些情形中，只有該情形是有先例的、有慣例的，或者符合一般人可以預(yù)見的組織成員會事實犯罪的情形，此時的首要分子所承擔(dān)的責(zé)任至少可以等同于具體實施者的刑事責(zé)任。但在突發(fā)異常情況下，首要分子的犯罪意圖以及組織的意志尚未來的及以明示或默示地方式進(jìn)行表達(dá)，組織成員自行實施的犯罪行為，即使得到了首要分子的事后追認(rèn)，對該犯罪不宜認(rèn)定首要分子的刑事責(zé)任重于具體實施者的刑事責(zé)任。

三是當(dāng)組織內(nèi)有多個首要分子時，應(yīng)區(qū)分各個首要分子的刑事責(zé)任范圍及程度。不少黑社會性質(zhì)的組織并不是單獨(dú)一人處于組織結(jié)構(gòu)“金字塔”的頂端，而是出現(xiàn)多層級的現(xiàn)象。此時處于同一層級的組織、領(lǐng)導(dǎo)者對對方所犯的罪行不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，而是應(yīng)當(dāng)在各自組織、控制的范圍內(nèi)自行承擔(dān)責(zé)任。