精神病人性自我防衛(wèi)能力評定的回顧與反思

張欽廷，李豪喆，陳 琛，劉 超

（司法鑒定科學(xué)研究院 上海市法醫(yī)學(xué)重點實驗室 上海市司法鑒定專業(yè)技術(shù)服務(wù)平臺，上海200063）

在司法實踐中，時有女性精神障礙者與他人發(fā)生性行為的案例，關(guān)于此類案件的司法精神病認(rèn)定成為一種重要問題。1984年4月26日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布《當(dāng)前辦理強奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》（以下簡稱《解答》），指出“明知婦女是精神病患者或者癡呆者（程度嚴(yán)重的）而與其發(fā)生性行為的，不管犯罪分子采取什么手段，都應(yīng)以強奸罪論處。與間歇性精神病患者在未發(fā)病期間發(fā)生性行為，婦女本人同意的，不構(gòu)成強奸罪?！痹诜ㄡt(yī)精神病學(xué)鑒定實踐中，司法機關(guān)通常委托對該類女性進(jìn)行鑒定，以確定其在被性侵害時的精神狀態(tài)以及性自我防衛(wèi)能力狀況，鑒定意見常作為判定嫌疑人是否構(gòu)成強奸罪的重要證據(jù)。性自我防衛(wèi)能力評定在我國法醫(yī)精神病學(xué)鑒定案件中曾占重要比重，上海市精神衛(wèi)生中心2006年鑒定結(jié)果分析表明，性自我防衛(wèi)能力占比為12.75%，黑龍江全省1996－2006年鑒定案例統(tǒng)計表明性自我防衛(wèi)能力案件占16.17%[1]。近年來，雖然此類鑒定案件減少，如司法鑒定科學(xué)研究院2015、2016、2017 年此類案件分別為 12 例（12/1504）、7 例（7/1856）、15 例（15/1800）；但該類案件的鑒定卻更趨復(fù)雜、疑難。為統(tǒng)一鑒定人認(rèn)識，提高鑒定意見一致性，2016、2018年的能力驗證活動納入性自我防衛(wèi)能力評定作為考察項目[2]。本文從相關(guān)法律法規(guī)變遷、評定界限、評定要點爭議、標(biāo)準(zhǔn)化評定進(jìn)展等方面出發(fā)，結(jié)合尚需進(jìn)一步厘清的問題，對精神病人性自我防衛(wèi)能力評定進(jìn)行全面回顧和反思。

1 術(shù)語和定義

過去對此類案例的法定能力評定用語比較混亂，有的用責(zé)任能力，有的用行為能力；性自我防衛(wèi)能力這一概念首先由鄭瞻培[3]提出，并在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、衛(wèi)生部1989年7月11日頒布的《精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》[衛(wèi)醫(yī)字（89）第 17 號）]（以下簡稱為《暫行規(guī)定》）中作為法定能力名稱正式提出，適用于強奸/疑似強奸案件中被性侵的女性精神障礙者的鑒定[4-5]。

早期對該術(shù)語存在一些爭議，田祖恩[6]認(rèn)為，應(yīng)稱之為“非婚性行為”鑒定，理由是將該類案件被鑒定人歸為被害人并未取得完全一致的認(rèn)識，是一種不確切的提法，且性自我防衛(wèi)能力基本概念不夠明確，操作起來困難，而非婚性行為是個中性詞，只述事實，不論是非，符合鑒定人的客觀身份。賈誼誠[7]則主張稱為女性精神疾病患者的“性行為鑒定”，還有學(xué)者提出“性行為能力”“性保護(hù)能力”等名稱。目前業(yè)界基本認(rèn)同“性自我防衛(wèi)能力”這一概念，有時稱之為“性自衛(wèi)能力”“性防衛(wèi)能力”等。

霍克均[8]認(rèn)為，性自我防衛(wèi)能力是指被害人對兩性行為的社會意義、性質(zhì)及其后果的理解能力。具體地說，是被害人是否了解了解性行為是婦女的一種特有的人身權(quán)利，具有高尚的不可侵犯性，道德意識上反映婦女的人格與貞操，而法律上是受到保護(hù)的；以及是否了解性行為將會對自己肉體、心理上產(chǎn)生什么影響和嚴(yán)重后果等等。高北陵[9]認(rèn)為，鑒于被鑒定人在案件中的“被害人”身份在鑒定時難以確認(rèn)，因而提出性自我防衛(wèi)能力應(yīng)當(dāng)是指行為人或當(dāng)事人對兩性行為的意義、性質(zhì)及其對自身后果的辨識能力。

2 法律依據(jù)

性自我防衛(wèi)能力評定最基本的法律依據(jù)來源于《刑法》關(guān)于強奸犯罪的條款，1979年《刑法》第一百三十九條規(guī)定:“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。”1997年《刑法》修訂后，關(guān)于強奸犯罪的條款為第二百三十六條:“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑?！钡摋l款未進(jìn)一步明確女性精神病人與他人發(fā)生性行為如何認(rèn)定。

前述《解答》則是性自我防衛(wèi)能力最直接的法律依據(jù)，以此相適應(yīng)，《暫行規(guī)定》第二十二條第一款對性自我防衛(wèi)能力評定做出了原則性規(guī)定，“被鑒定人是女性，經(jīng)鑒定患有精神疾病，在她的性不可侵犯權(quán)利受到侵害時，對自身所受的侵害或嚴(yán)重后果缺乏實質(zhì)性理解能力的，為無性自我防衛(wèi)能力?！痹撘?guī)定成為迄今為止國家層面性自我防衛(wèi)能力評定唯一的有效依據(jù)。

后續(xù)相關(guān)法律、法規(guī)對精神病人被奸淫或與其他人發(fā)生性行為的司法認(rèn)定進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定，但均存在一定的限制性條件，適用范圍應(yīng)當(dāng)不如《解答》廣泛。如1990年12月28日頒布，1991年5月15日實施的《中華人民共和國殘疾人保障法》第五十二條第五款:“奸淫智力殘疾或者精神殘疾不能辨認(rèn)自己行為的殘疾人的，以強奸論，”該條款的目標(biāo)人群首先是殘疾人，而且在2008年4月24日該法修訂后，這一條款已經(jīng)被刪除。2000年3月24日頒布的《公安部關(guān)于打擊拐賣婦女兒童犯罪適用法律和政策有關(guān)問題的意見》明確指出:“非常清楚收買的婦女患有嚴(yán)重的癡呆癥或精神病而和其進(jìn)行性行為的，都應(yīng)判處強奸罪。”該規(guī)定的目標(biāo)人群限定在被收買的婦女這個范圍。

2013年1月18 日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間制發(fā)的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件的決定》廢止了《解答》，其中給出的理由是“刑法及相關(guān)司法解釋已有新規(guī)定”，遺憾的是筆者迄今尚未查閱到如《解答》一樣對“精神病患者或癡呆（程度嚴(yán)重的）”與他人發(fā)生性行為如何認(rèn)定和處置的刑法條文或相關(guān)司法解釋條文，僅可見諸如“根據(jù)最高人民法院2003年發(fā)布的有關(guān)司法解釋，對于明知是患精神病而無性表示能力的婦女，或者是未滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性行為的，行為人是否采用了暴力、脅迫等手段，也不論對方是否表示同意，均應(yīng)以強奸論”的論點，但2003年發(fā)布的與強奸相關(guān)的司法解釋僅有2003年1月24日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強奸罪問題的批復(fù)》。

作為精神病人性自我防衛(wèi)能力評定直接法律依據(jù)的《解答》被廢止而并沒有后續(xù)明確的法律或司法解釋進(jìn)行明確規(guī)定，對該鑒定項目的發(fā)展會產(chǎn)生怎樣的影響？如何進(jìn)行彌補？這已然不是單純的法醫(yī)精神病學(xué)專業(yè)問題，亟須制定明確的法律條文或司法解釋進(jìn)一步明確。在英國，以精神能力法（Mental Capacity Act）為基礎(chǔ)，結(jié)合性犯罪法（Sexual Offences Act）相關(guān)條款，進(jìn)行同意性行為的能力（Capacity to consent to sex）的評定，并通過判例進(jìn)一步討論該能力的評定要點，進(jìn)行評定體系重構(gòu)的探索[10-11]，這種做法值得借鑒。

3 性自我防衛(wèi)能力評定的界限

性自我防衛(wèi)能力評定的復(fù)雜性在于并非所有的案件都適合進(jìn)行性自我防衛(wèi)能力的評定，霍克均[12]較早提出不是所有的性自我防衛(wèi)能力案件均適于評定，此觀點得到了大多數(shù)業(yè)內(nèi)專家的贊同，實踐中也不斷完善不適宜評定性自我防衛(wèi)能力的情形。

第一，在奸淫婦女的案件中，被害婦女有明顯反抗表示的。劉協(xié)和[13]指出，在此情形下，該事實足以表明這種性行為是違背被害婦女意志的，不論被害人精神狀態(tài)是否正常，均可按照刑法相應(yīng)條款按強奸罪處置而沒有必要對被害人的性自我防衛(wèi)能力進(jìn)行鑒定，如果鑒定認(rèn)為被害人有性自我防衛(wèi)能力，有可能被錯誤地理解為被害人也應(yīng)負(fù)有責(zé)任。但對被害人的精神狀態(tài)仍有必要進(jìn)行鑒定，強奸精神病患者或嚴(yán)重癡呆者，可按情節(jié)惡劣而引用相應(yīng)條款加重處罰。

第二，如果被告明確表示在實施違法行為前或當(dāng)時，已知道被害人是精神病患者或癡呆（程度嚴(yán)重）者而與其發(fā)生性行為的。此時，鑒定人只對受害人的精神狀態(tài)進(jìn)行鑒定，不必對性自我防衛(wèi)能力進(jìn)行判定，否則可能會人為地造成案件審理復(fù)雜化，使犯罪分子有機可乘。筆者曾經(jīng)碰到過類似案例，嫌疑人在精神病院病房里與住院的精神分裂癥患者發(fā)生性行為，雙方均認(rèn)可系男女朋友，但被鑒定人父親予以強烈否認(rèn)，并且住院時明確告知醫(yī)院在父親不在醫(yī)院陪護(hù)期間，不得讓任何異性探望被鑒定人。此類案件是否進(jìn)行性自我防衛(wèi)能力評定的確值得商榷。

第三，與間隙性精神病患者在其未發(fā)病期間發(fā)生性行為，且該婦女本人同意的。對這類案件只需對被鑒定人作出是否屬間隙性精神病患者，其發(fā)生性行為當(dāng)時是否屬于疾病的間隙期。

第四，精神狀態(tài)正常女性在普通醉酒情況下被人奸淫的。鄭瞻培[14]認(rèn)為醉酒狀態(tài)下被害女性可因某種程度精神活動改變而影響其對所受性侵害和嚴(yán)重后果的理解能力，有時缺乏反抗表示，在這種情況下也不必評定性自我防衛(wèi)能力。

第五，精神狀態(tài)正常的女性被他人奸淫的。鄭瞻培[14]指出，無論是《解答》，還是《暫行規(guī)定》，評定為性自我防衛(wèi)能力都以被鑒定人為精神病人作為評定的基礎(chǔ)，屬于醫(yī)學(xué)要件，否則不適合成為性自我防衛(wèi)能力的評定對象。一旦對精神狀態(tài)正常的被鑒定人評定為有自我防衛(wèi)能力，則有的司法工作人員會以為既然被鑒定人有性自我防衛(wèi)能力，說明其對性行為有理解能力，就不再追究被告的刑事責(zé)任，而這樣的結(jié)果，顯然在某些案件中是不公平的。

第六，年齡不滿14周歲的幼女?！缎谭ā返诙偃鶙l規(guī)定:“奸淫不滿十四周歲幼女的，以強奸論，從重處罰?！备鶕?jù)這一條款，奸淫未滿14周歲幼女已經(jīng)構(gòu)成強奸罪，無需再通過性自我防衛(wèi)能力的評定來解決是否構(gòu)成犯罪的問題。此時，如果被鑒定人存有精神異常，僅可對其精神狀態(tài)鑒定，而不能評定其性自我防衛(wèi)能力，以免出現(xiàn)性自我防衛(wèi)能力完全或削弱的情況，導(dǎo)致鑒定意見被誤用或濫用，使得整個案件復(fù)雜化。

第七，賈誼誠[7，15]認(rèn)為“花癡病人”（包括精神分裂癥、躁狂癥、精神發(fā)育遲滯，以及其他精神疾病患者）由于性欲亢進(jìn)，因病使其控制能力削弱，或顯著削弱，使她主動追求男性發(fā)生性關(guān)系時（有的甚至采取威脅的手段以遂其情欲），對這種情況不能按照“性自衛(wèi)能力”鑒定模式辦理，甚至認(rèn)為在此情形下應(yīng)評定該女性精神病人的責(zé)任能力。此觀點非常值得商榷。

第八，鑒于性自我防衛(wèi)能力評定被鑒定人局限于性侵害案件中，故一般認(rèn)為強制猥褻、侮辱案件中的被害人一般不宜進(jìn)行性自我防衛(wèi)能力的評定，而是進(jìn)行行為能力評定。

4 性自我防衛(wèi)能力的分級

按照《暫行規(guī)定》，性自我防衛(wèi)能力只分為有性自我防衛(wèi)能力和無性自我防衛(wèi)能力兩種。羅小年等[16]認(rèn)為，性自我防衛(wèi)能力評定只是為了判定事件是否屬于強奸，強奸與否只能是兩分法，因而性自我防衛(wèi)能力的評定只能采取兩分法。但在法醫(yī)精神病鑒定實踐中，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，精神疾病的嚴(yán)重程度有從重到輕的移行過程，對兩性行為的實質(zhì)性理解能力也處于不完整狀態(tài)的情況，這就很難把性自我防衛(wèi)能力截然分為有和無兩級，同意將性自我防衛(wèi)能力進(jìn)行無、部分（削弱）、完全的三級劃分?；艨司萚8]報道的56例精神發(fā)育遲滯者的中有5例（8.9%）輕度精神發(fā)育遲滯者評定為部分性自我防衛(wèi)能力，鄭瞻培[4]指出，在性自我防衛(wèi)能力的鑒定案例中約有四分之一評定為部分性自我防衛(wèi)能力。

但三分法在實踐中最大的問題在于對于性自我防衛(wèi)能力削弱（部分性自我防衛(wèi)能力）案例的處理。賈誼誠[7]提出，性自我防衛(wèi)能力顯著削弱的，對性侵害嫌疑人應(yīng)以“強奸罪論處”，對性自我防衛(wèi)能力輕度削弱，在行為時無反抗或者順從的，應(yīng)按“流氓罪”定性，比強奸犯罪懲處輕。鄭瞻培[4]認(rèn)為在法律處理上，有的根據(jù)嫌疑人是否“明知”，結(jié)合性自我防衛(wèi)能力的評定意見進(jìn)行處理，如明知+部分性自我防衛(wèi)能力按照流氓罪處理，在流氓罪被取消后，可以參照強奸罪或強制猥褻、侮辱罪的精神處理。但在罪刑法定原則下，司法實踐中顯然不會遵循這些觀點行事。作為法學(xué)研究人員，張曉瑾等[17]則通過對一個性自我防衛(wèi)能力削弱的待分類精神病性障礙患者的案例分析，指出該類案例存在構(gòu)成和不構(gòu)成強奸罪的兩種意見，通過對性自我防衛(wèi)能力醫(yī)學(xué)要件和法學(xué)要件的分析，認(rèn)為“性自我防衛(wèi)能力削弱”判斷“違背意志”依據(jù)很難界定，因而也未侵害被害人性自由決定權(quán)，故同意不構(gòu)成強奸罪的意見。

針對性自我防衛(wèi)能力削弱者的保護(hù)處于無法可依的尷尬局面，十余年前劉小林[18]、潘志武等[19]即呼吁修改和完善有關(guān)法律規(guī)定，使作為社會弱勢群體的精神發(fā)育遲滯受害人能夠運用法律武器，保護(hù)自己的權(quán)利，但迄今仍未見相關(guān)法規(guī)的出臺。

5 性自我防衛(wèi)能力評定要點

在《暫行規(guī)定》原則性規(guī)定的基礎(chǔ)上，上海市司法鑒定協(xié)會2018年10月8日發(fā)布的《法醫(yī)精神病學(xué)行為能力評定規(guī)范》中對性自我防衛(wèi)能力評定做出了更進(jìn)一步的原則性規(guī)定，提出應(yīng)該按照三分法進(jìn)行評定。

第一，有性自我防衛(wèi)能力。具有如下情形之一者:（1）不能建立明確的精神障礙診斷；（2）雖然能建立明確的精神障礙診斷，但被鑒定人對自身所受到的性侵害及其嚴(yán)重后果具有實質(zhì)性認(rèn)識，并且能夠控制自己的行為。

第二，性自我防衛(wèi)能力削弱。能建立明確的精神障礙診斷，且受精神癥狀的影響，被鑒定人對自身受到的性侵害及其嚴(yán)重后果的辨認(rèn)能力受到損害，或者對自己行為的控制能力明顯削弱。

第三，無性自我防衛(wèi)能力。能建立明確的精神障礙診斷，且受精神癥狀的影響，被鑒定人喪失了對自身受到的性侵害及其后果的實質(zhì)性辨認(rèn)能力，或者喪失了對自己行為的控制能力。

該規(guī)范進(jìn)一步明確了醫(yī)學(xué)要件和法學(xué)要件相結(jié)合，在對被鑒定人對自身所受到的性侵害及其嚴(yán)重后果的辨認(rèn)能力的同時，納入了控制能力的因素，具有積極的意義。

醫(yī)學(xué)要件即精神障礙的診斷，《解答》采用“精神病患者和癡呆者（程度嚴(yán)重的）”來描述性自我防衛(wèi)能力鑒定的適用范圍，與多部法律關(guān)于精神病人的描述相一致?；艨司鵞8]認(rèn)為程度嚴(yán)重的癡帶者以中度以上的智能障礙為宜；劉小林等[18]認(rèn)為程度嚴(yán)重的癡呆者并不是簡單的指精神病學(xué)中的精神發(fā)育遲滯，實質(zhì)上與《刑法》所說的“精神病人”一樣，是一種法律用語，是指所有與智力低下有關(guān)的精神疾病。在法醫(yī)精神病鑒定醫(yī)學(xué)要件和法學(xué)要件相結(jié)合的鑒定原則下，一般認(rèn)為CCMD-3或ICD-10包含的精神障礙均可作為醫(yī)學(xué)要件。需要說明的是，性自我防衛(wèi)能力評定要求明確被鑒定人遭受性侵害時的精神狀態(tài)；而作為回顧性的評定，因為病情的變化、旁證材料的不一致等原因，可能導(dǎo)致難以準(zhǔn)確判斷被鑒定人在被性侵害時的精神狀態(tài)。在此情形下，應(yīng)當(dāng)說明原因，不宜評定其性自我防衛(wèi)能力，誠如2018年能力驗證項目公議答案所稱:“由于對被鑒定人在被性侵害階段的精神狀態(tài)難于判斷，且目前檢查時對該事件經(jīng)過的陳述與其詢問筆錄存在較大差異，故不能評定其當(dāng)時的性自我防衛(wèi)能力?！?/p>

6 性自我防衛(wèi)能力的量化評定

在法醫(yī)精神鑒定的實際操作中，醫(yī)學(xué)診斷常常難以直接同法學(xué)標(biāo)準(zhǔn)和鑒定意見相聯(lián)系。近年來，許多學(xué)者就性自我防衛(wèi)能力分級與診斷之間的關(guān)系、及智力與社會適應(yīng)能力在評定中的意義展開討論。其中有學(xué)者研究表明，除被鑒定人所患疾病種類和智力因素外，其文化程度、職業(yè)、性知識及自我保護(hù)能力等指標(biāo)也能對被鑒定人的性自我防衛(wèi)能力起到較好的判別能力[20-22]。但因缺乏客觀、標(biāo)準(zhǔn)的評定工具，目前在性自我防衛(wèi)能力的評定中，主要還是以鑒定人主觀意見及經(jīng)驗判斷為主，不同鑒定人間差異較大，易造成鑒定意見的分歧。

標(biāo)準(zhǔn)化評定一直是司法鑒定追求的終極目標(biāo)，性自我防衛(wèi)能力的評定亦是如此[23]。在綜合既往研究[21]的基礎(chǔ)上，以《暫行規(guī)定》為依據(jù)，謝斌[24]研制了性自衛(wèi)能力評定量表（Capacity of Self-Defense Scale,CSSD），用以對精神發(fā)育遲滯患者的性自我防衛(wèi)能力進(jìn)行量表化評定，該量表共13個條目，分為性知識、行為的辨認(rèn)和自我保護(hù)三個部分，研究結(jié)果表明CSSD具有良好的內(nèi)部一致性和穩(wěn)定性，結(jié)構(gòu)合理，與智力測驗和智殘評定結(jié)果較為一致，其界限值所劃分的不同法定能力等級與專家鑒定意見也高度一致。進(jìn)一步的臨床研究表明，該量表的各項條目均有較好的同源性，能較好反映評測內(nèi)容，評分標(biāo)準(zhǔn)易于把握，其結(jié)論與專家的鑒定意見有較好的一致性[25-26]。因此，該量表可以有效地作為醫(yī)學(xué)要件與法學(xué)要件的橋梁，從而使量表結(jié)果直接指向性自我防衛(wèi)能力的評定，應(yīng)鼓勵該量表在精神障礙患者的性自我防衛(wèi)能力評定中多加運用。2004年1月，在上海市精神衛(wèi)生中心司法鑒定科編制的《精神疾病司法鑒定適用參考手冊》中將CSSD的內(nèi)容部分改動，全量表從13個條目增加至14個條目，并對部分條目進(jìn)行了修改。但是，高北陵指出認(rèn)為該量表公開發(fā)表的論文以及信效度檢驗數(shù)據(jù)均源于13個條目的評定量表，而14個條目的評定量表的標(biāo)準(zhǔn)化研究尚未見相關(guān)報道，因此認(rèn)為在沒有獲得14個條目評定量表的詳細(xì)研究數(shù)據(jù)的情況下，作為法庭證據(jù)的司法鑒定意見仍應(yīng)以13個條目的評定量表為準(zhǔn)。

劉超等[27]對14個條目量表在非精神發(fā)育遲滯精神障礙患者中的適用性進(jìn)行研究，在全國3家鑒定機構(gòu)收集了非精神發(fā)育遲滯精神障礙者87例，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，該量表具有較好的內(nèi)部一致性，信度和效度均較為滿意，但如果以量表原來的7分、21分作為劃界分，則量表評定結(jié)果與專家一致性較差，提示其他類型的精神障礙者因不存在嚴(yán)重的智力缺陷，對性自我防衛(wèi)能力相關(guān)要素有一定的辨別和把握能力，以精神發(fā)育遲滯患者為模型建立的劃界分并不完全適用，以17分、45分作為劃界分時，量表評定結(jié)果與專家意見一致性較好，指出性自我防衛(wèi)能力評定量表在非精神發(fā)育遲滯患者用可以加以運用，但對劃界分應(yīng)當(dāng)做適當(dāng)修改，因子權(quán)重應(yīng)進(jìn)一步修訂。經(jīng)過全國多中心的大樣本研究，該量表經(jīng)過修訂后已經(jīng)被納入法醫(yī)精神病學(xué)專家評定系統(tǒng)，正在推廣中。

簡而言之，雖然定義基本達(dá)成共識，但精神病人性自我防衛(wèi)能力評定目前在法律依據(jù)、評定分級方面存在法規(guī)較為匱乏的尷尬局面，這導(dǎo)致司法實踐和法醫(yī)精神病鑒定實踐的困惑。同時，雖然精神病人性自我防衛(wèi)能力的標(biāo)準(zhǔn)化研究已經(jīng)進(jìn)行了數(shù)十年，但對量化評定工具的修訂及其信效度研究仍存在明顯不足，需要學(xué)界投入更多的精力，以推進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)化評定研究的大發(fā)展。