非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪之界分

馬春輝/文

根據(jù)1994 年中國人民銀行發(fā)布的《關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》規(guī)定，非法集資是指單位或個人未按照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。在司法實踐中，非法集資類案件的打擊重點是非法吸收公眾存款以及集資詐騙行為。對于兩罪的認定以及區(qū)分一直聚訟不斷。筆者將對兩罪的犯罪構(gòu)成進行解構(gòu)，找到區(qū)分兩者的關(guān)鍵，以期對司法實踐有所裨益。

一、非法吸收公眾存款罪的解構(gòu)

［案例一］上海微微愛珠寶公司是一家民營企業(yè)。2010 年6 月至2011 年10 月，公司法定代表人吳微微以投資或者經(jīng)營需要資金周轉(zhuǎn)為由，通過出具借據(jù)等方式，分別向涂某等十余位借款人借款共計1.5 億元，其中大多數(shù)承諾高利息。所借款項主要用于償還他人本息，支付公司運營支出等。至案發(fā)，吳微微及其公司尚未完全支付本息，被公訴機關(guān)指控犯非法吸收公眾存款罪。

根據(jù)2010 年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法集資解釋》）第1 條的規(guī)定，非法集資行為同時具備非法性、公開性、利誘性、社會性的特征，即構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，這是原則性地規(guī)定本罪的成立條件。［1］筆者認為，對于本罪應(yīng)當把握以下關(guān)鍵的構(gòu)成要件要素：其一，犯罪主體包括非法主體與合法金融機構(gòu)；其二，犯罪客觀方面，明確犯罪對象為不特定對象，非法吸收的為“存款”。

（一）犯罪主體：非法主體與合法金融機構(gòu)

根據(jù)《非法集資解釋》第1 條第1 款的規(guī)定，本罪表現(xiàn)為四種情形：一是未經(jīng)有關(guān)部門批準，擅自從事吸收存款、發(fā)放貸款業(yè)務(wù)；二是以欺騙的方法騙取批準吸收資金的；三是具有主體資格，但具體業(yè)務(wù)未經(jīng)有關(guān)部門批準，以存款外的名義向社會吸收資金；四是具有主體資格，但是經(jīng)營行為違法，如擅自提高利率的方式吸收公眾存款。［2］筆者認為，上述四種情形概括起來為兩種情況，即主體適格和主體不適格。第一種和第二種情形可以歸納為主體不適格，第三種和第四種情況可以歸納為主體適格。對于主體不適格的情形構(gòu)成本罪沒有爭議，但是對于主體適格的情形是否構(gòu)成本罪，存在肯定說和否定說的爭論：

肯定說認為適格主體不能排除在非法吸收公眾存款罪之外。理由如下：第一，從本罪的規(guī)定來看，并未對本罪的主體加以限制。第二，從本罪保護的法益來看，適格主體非法吸收公眾存款的行為同樣具有侵害國家金融管理秩序的可能。第三，從市場經(jīng)濟主體地位的平等性來看，如果適格主體非法吸收公眾存款的不構(gòu)成犯罪，必然違反市場經(jīng)濟的平等原則。［3］

否定說認為，適格主體不屬于刑法調(diào)整的范圍。［4］理由如下：第一，立法機關(guān)設(shè)置本罪的目的是為了打擊無資質(zhì)的單位和個人以各種名義非法集資、擾亂金融管理秩序的行為。第二，根據(jù)國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4 條規(guī)定，“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”的前提是“未經(jīng)中國人民銀行批準”，即非法吸收公眾存款的核心是強調(diào)未經(jīng)有關(guān)主管部門批準。并且該論者以國務(wù)院頒布的《金融違法行為處罰辦法》中關(guān)于金融機構(gòu)高息攬儲的行為僅作行政處罰，而無刑事打擊的規(guī)定為由證明其不在刑法規(guī)制的范圍之內(nèi)。第三，適格主體實施高息攬儲等“非吸”行為的社會危害性較小。［5］

筆者贊成肯定說的觀點。第一，本罪保護的法益是“國家金融管理秩序”，適格主體非法吸收公眾存款一樣能夠擾亂金融秩序，而且并不是否定說所說的社會危害更小，相反其危害性更大，因為在我國現(xiàn)有的融資環(huán)境和金融體制下，銀行信用大都由國家政府擔保，社會公眾更愿意相信其具有還本付息的能力，一旦發(fā)生非法吸收公眾存款的行為，其波及面會更廣。司法實踐中之所以鮮有發(fā)生金融機構(gòu)非法吸收公眾存款的案件，是因為其受國家嚴格管控，但未發(fā)生不代表不會發(fā)生，更不能表明其不能成為本罪的主體。第二，否定論者提出無論是“非法吸收”還是“變相吸收”公眾存款均以“行政違法”為前提，這從源頭上杜絕了金融機構(gòu)成為本罪主體的可能。但是根據(jù)“兩高一部”聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，行政部門對非法集資作出性質(zhì)認定，不是非法集資刑事案件進入刑事訴訟的必經(jīng)程序。該司法解釋對于行政機關(guān)的認定實質(zhì)上是持否定態(tài)度的。不僅如此，否定論者提出對于高息攬儲的行為有行政處罰而無刑事制裁，故而不成立犯罪的觀點也是錯誤的，前置法上的不法行為，僅意味著其具有了成為刑法規(guī)制對象的可能，最終是否具有刑事違法性而成為刑法規(guī)制的犯罪，必須通過犯罪構(gòu)成和追訴標準的刑法兩次審查篩選。［6］可見行政違法與刑事違法無直接關(guān)系，行政處罰不可能成為刑事豁免的前提。第三，《非法集資解釋》第1 條第1 款中“借用合法經(jīng)營的形式”吸收資金的表述，顯然是用來規(guī)制適格主體利用自己的地位與條件實施非法吸收公眾存款的行為，這也肯定了其可以成為本罪的主體。［7］

（二）犯罪對象：不特定對象

對于公眾的理解，有兩種不同的觀點：一種認為公眾是指不特定的對象，［8］另一種認為公眾是指不特定對象或者多數(shù)對象。［9］筆者認為公眾應(yīng)該指不特定對象，而將特定多數(shù)對象排除在外。理由如下：第一，具有規(guī)范上的依據(jù)。對于公眾的理解，國務(wù)院頒布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4 條明確指出“公眾”是指社會不特定對象。后續(xù)的司法解釋均沿用這種規(guī)定，并對特定多數(shù)對象作出罪解釋，《非法集資解釋》第1 條第2 款規(guī)定：“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”。第二，特定多數(shù)對象之前有“特定”的修飾語，“特定”表明集資者和集資參與人之間具有某種特定的關(guān)系，如果將特定多數(shù)對象也視為公眾，必然會擴大本罪的外延，從而不當?shù)財U張刑罰圈。［10］上述吳微微案中，法院判決其無罪最主要的理由也是其借款對象絕大部分與其有特定關(guān)系，范圍相對固定、封閉，不具有開放性，并非隨機選擇或者隨時可能變化的不特定對象。

對于“公眾”的認定，筆者認為，應(yīng)當以是否涉及對象的不特定性為原則，引入實質(zhì)性認定方法。如果作為集資的要約方法采取特定化選擇方法，可限定具備特定風險承受能力、最低資產(chǎn)下限、投資經(jīng)驗或者特殊信息身份關(guān)系，存款人不具有隨時增加的可能性，這就不具有公開性，對象就不具有不特定性，反之亦然。［11］

（三）非法吸收社會公眾的“存款”

從文義解釋的角度看，本罪指的是單位或者個人違反國家金融法律規(guī)定，吸收社會公眾“存款”的行為，即所吸收的必須是“存款”而不是資金或者其他，根據(jù)《商業(yè)銀行法》的規(guī)定，存款是指特定的活期存款，承諾在一定期限內(nèi)以貨幣為主要方式還本付息或者給付回報。［12］從歷史解釋的角度看，1995 年全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》新設(shè)本罪和集資詐騙罪，在立法層面對于非法集資活動予以刑事制裁。結(jié)合當時的背景，本罪規(guī)制的是間接融資（承擔“影子銀行”功能）行為，直接融資（集資者為自身經(jīng)營之用而吸收公眾資金）不在此列。從目的解釋的角度看，本罪的設(shè)置是為了保護銀行存款、貸款業(yè)務(wù)的特許經(jīng)營權(quán)，只有威脅金融管理秩序吸收“存款”才是本罪規(guī)制的行為。有論者一針見血地指出，非法吸收公眾存款罪與非法經(jīng)營罪之間存在法條競合的關(guān)系。［13］由此可見，本罪的本質(zhì)就是非法從事銀行業(yè)務(wù)。故而，集資人直接用于生產(chǎn)經(jīng)營而吸收的資金，無法定義成存款，不能成立本罪。

二、集資詐騙罪的解構(gòu)

［案例二］2011 年2 月，被告人周輝注冊成立中寶投資公司，運營“中寶投資平臺”從事中介投資服務(wù)，由借款人發(fā)布投標信息，投資人參與投標，完成投融資。自2011 年5 月至2013 年12 月，周輝虛構(gòu)34 個借款人自行發(fā)布虛假抵押信息，以20%的年化收益率向社會不特定公眾募集資金10.3 億元，主要用于借新還舊和購買房、車。法院判決其成立集資詐騙罪。

（一）非法占有目的的認定

“非法占有目的”是指排除權(quán)利人將他人的財物為自己所有物進行支配，并遵從財物的用途進行利用、處分的意思。［14］在集資詐騙罪中“非法占有目的”是指集資人將集資參與人的資金永久性的占為己有的情形。從目前司法解釋的內(nèi)容上來看，非法占有目的的落腳點仍然局限于集資人無法歸還或者拒不歸還集資款上。筆者認為，非法占有目的的認定不能僅僅依靠無法返還集資款這一事實本身推斷出來，否則有客觀歸罪之嫌。［15］應(yīng)當依據(jù)集資后資金總體運用的方式來認定，如果集資人將大部分集資款用于正常生產(chǎn)經(jīng)營或者正常投資的，即使事后因為經(jīng)營或者投資失敗而導致集資款無法歸還，也不能認定其具有非法占有的目的，司法解釋也對此予以確認。當然這種以客觀事實來認定集資人主觀目的的方式是一種大概率的推定，允許集資人提出異議，即推定必須排除合理懷疑才能成立，司法解釋在規(guī)定非法占有目的時用的表述是“可以認定為‘以非法占有為目的’”，“可以”一詞給集資人提出反證預留了空間。在司法實踐中為了防止集資人的抗辯而使得非法占有目的的認定歸于無效，筆者認為司法機關(guān)應(yīng)當重點收集以下證據(jù)：是否存在真實的投資項目、實際經(jīng)營項目以及投資計劃；是否存在資不抵債、資金鏈斷裂仍繼續(xù)吸收資金的情況；是否存在無實體經(jīng)濟，是否是“拆東墻補西墻”的“龐氏騙局”等。上述周輝案中，法院否定辯護人提出的其構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的意見，理由就在于其將募集資金主要用于借新還舊和個人揮霍，應(yīng)認定具有非法占有目的。

（二）使用詐騙方法且數(shù)額較大的認定

1.使用詐騙方法的認定。根據(jù)1996 年最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題解釋》的規(guī)定，詐騙方法是指行為人采取虛構(gòu)資金用途，以虛假的證明文件和高回報率為誘餌，騙取集資款的手段。集資詐騙罪作為詐騙罪的特別法條，其必然符合詐騙罪的實質(zhì)。詐騙罪的核心要素就是存在虛構(gòu)事實、隱瞞真相的詐騙行為。在集資詐騙罪中，也必然存在騙與被騙的問題，兩者缺一不可，而且是直接的，間接被騙是不存在的。［16］因此，在認定行為人是否使用詐騙方法時需要從行騙人與被騙人——集資人與集資參與人兩個方面進行分析。詳言之，從集資人的角度，主要看集資人是否經(jīng)營真實的投資項目、是否進行虛假宣傳以及是否將集資款項大部分投入生產(chǎn)經(jīng)營中去。如果其是正常的投資經(jīng)營，則不存在欺騙行為，反之亦然。從集資參與人的角度看，要考察集資參與人是否因集資人的詐騙行為陷入錯誤認識進而處分財產(chǎn)，如果集資參與人只追求高利息、高收益，根本不在乎集資人是否作出虛假宣傳、是否有真實的經(jīng)營項目，那么此時很難認定集資人構(gòu)成詐騙罪。如何判斷集資參與人是否陷入錯誤認識，可以從集資參與人的身份、收入等因素綜合判斷，如果集資參與人是專業(yè)的高利貸者或者集資者承諾的利息過高，集資參與人帶有明顯的投機性，則可以推斷其受騙的可能性較小。［17］當然如果有證據(jù)證明集資參與人事前考察過集資者的項目經(jīng)營情況，并非一味追求高利息，即使是專業(yè)高利貸者也應(yīng)認定有被騙的可能?！皡怯浮敝新殬I(yè)放貸人曾考察過吳英的實際經(jīng)營情況，但其因相信吳英虛構(gòu)的項目能賺錢才將錢出借，法院認定吳英具有欺騙行為。

2.集資詐騙數(shù)額必須較大。根據(jù)《非法集資解釋》第5 條的規(guī)定，個人集資詐騙數(shù)額達到10 萬元以上，單位集資詐騙數(shù)額達到50 萬元以上才構(gòu)成集資詐騙罪。同時根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于審理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1 條的規(guī)定，詐騙公私財物價值3000 元至1 萬元以上的，即可認定詐騙罪。由此可見，詐騙罪的入罪數(shù)額要低于集資詐騙罪，那么如果行為人未達到集資詐騙的數(shù)額，卻達到詐騙罪的數(shù)額，該如何評價？理論界有兩種觀點：一種認為實施金融詐騙犯罪，雖未達到入罪標準，卻滿足詐騙罪的條件，應(yīng)以詐騙罪論處。另一種則持反對意見，認為以無罪論處。［18］筆者認為法條競合的適用前提是一行為被兩種罪名包含評價，如果一個行為僅僅滿足一個法條的犯罪構(gòu)成，則根本無須考慮競合適用的問題，以一罪——詐騙罪論處即可。

三、非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的區(qū)別

關(guān)于非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪之間的關(guān)系和區(qū)分，有論者認為前者是后者的基礎(chǔ)性罪名，［19］兩者在行為方式上是重合的，并提出“使用詐騙方法”不是二者的區(qū)分要素。［20］該論者的理由有二：其一，《非法集資解釋》第2 條規(guī)定：“實施下列行為之一……，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰”，第4 條規(guī)定：“以非法占有為目的，使用詐騙方法實施本解釋第二條規(guī)定所列行為的，……以集資詐騙罪定罪處罰”，可見二者的行為范圍是重合的。其二，兩罪的關(guān)鍵區(qū)別在于是否具有“非法占有目的”，若無非法占有目的，則由非法吸收公眾存款罪進行兜底，這也得到司法解釋的認可，即2017 年最高人民檢察院公訴廳發(fā)布的《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀要》第14 條規(guī)定，是否具有非法占有為目的，是區(qū)分非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的關(guān)鍵要件。筆者認為“非法占有目的”和“使用詐騙方法”均是區(qū)分二者的要素，上述論者的理由不成立。這是因為：第一，論者認為司法解釋對二者罪名的規(guī)定是重合的，然而事實并非如此。對于集資詐騙罪，司法解釋明確了其前提——以非法占有為目的，使用詐騙方法，而非法吸收公眾存款罪沒有這一前者條件。第二，《非法集資解釋》第2 條規(guī)定的第1、4、5、6、7 項有“不具有”的字樣，可以將其看作是使用詐騙方法，但是此條規(guī)定的第2、3、8、9、10、11 項并沒有相同字樣，如果不以詐騙方法實施上述行為，則構(gòu)成非法吸收公眾存款罪而非集資詐騙罪，可見二者的行為并非完全重合。［21］第三，非法吸收公眾存款罪無非法占有目的，具有一定真實的投資經(jīng)營，即便其采取虛構(gòu)事實、隱瞞真相的“欺騙”方法，更多的屬于民事上的欺詐。民事上的欺詐和刑事上的欺騙的核心區(qū)別就在于，前者只是想通過欺詐手段獲取不屬于合同本身的利益，但具有一定真實合同交易背景；而后者則是完全剝奪相對方的利益，無任何履行合同的意圖，不具有履行合同的客觀表現(xiàn)，二者具有本質(zhì)上的區(qū)別。［22］因此，使用詐騙方法也是區(qū)分非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的要素之一。

不僅如此，二者的區(qū)別還在于非法集資款的屬性不同。上文已述，非法吸收公眾存款罪的行為必須是非法吸收“存款”，而集資詐騙罪非法吸收的為資金。中國人民銀行發(fā)布的《存款統(tǒng)計分類編碼標準（試行）》將存款界定為：“機構(gòu)或個人在保留資金或貨幣所有權(quán)的條件下，以不可流通的存單或類似憑證為依據(jù)，確保名義本金不變并暫時讓渡或接受資金使用權(quán)所形成的債權(quán)或債務(wù)。”可見，存款具有法定的內(nèi)涵和外延界定。雖然資金與存款存在緊密的聯(lián)系，但卻是兩種完全不同的概念，資金的外延要寬于存款。［23］有學者提出的將“非法吸收公眾存款罪”改為“非法吸收資金罪”也正是看到了二者的不同。［24］

注釋：

［1］參見劉為波：《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，《人民司法》2011 年第5 期。

［2］參見陳家林：《非法集資犯罪若干問題研究》，《河南財經(jīng)政法大學學報》2013 年第5 期。

［3］參見肖晚祥：《非法吸收公眾存款罪的司法認定研究》，《東方法學》2010 年第5 期。

［4］參見李希慧：《論非法吸收公眾存款罪的幾個問題》，《中國刑事法雜志》2001 年第4 期。

［5］同前注［3］。

［6］參見田宏杰：《買短乘長行為：實系盜竊而非詐騙》，《檢察日報》2019 年10 月18 日，第3 版。

［7］參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016 年版，第778 頁。

［8］參見高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社2011 年版，第420 頁。

［9］參見張建：《集資詐騙罪對象研究中的認識誤區(qū)及其辯證》，《中國刑事法雜志》2011 年第6 期。

［10］參見趙秉志：《民營企業(yè)家集資詐騙罪：問題與思考》，《法學雜志》2014 年第12 期。

［11］同前注［2］。

［12］參見彭冰：《非法集資行為的界定》，《法學》2011 年第6 期。

［13］同前注［3］。

［14］參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2012 年版，第437 頁。

［15］同前注［2］。

［16］參見薛進展：《從吳英集資詐騙案看刑法保護的平衡性》，《法學》2012 年第3 期。

［17］同前注［10］。

［18］參見周光權(quán)：《法條競合的特別關(guān)系研究》，《中國法學》2010 年第3 期。

［19］參見李勤：《非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪區(qū)分之問》，《東方法學》2017 年第2 期。

［20］參見劉仁文：《非法集資犯罪適用法律疑難問題探析》，《江蘇行政學院學報》2012 年第1 期。

［21］同前注［14］。

［22］參見張洪成：《非法集資犯罪的處置困境與應(yīng)對思路》，《東北農(nóng)業(yè)大學學報》2018 年第3 期。

［23］參見王新：《非法吸收公眾存款罪的規(guī)范適用》，《法學》2019 年第5 期。

［24］參見王昌奎：《非法吸收公眾存款罪宜改為非法吸收公眾資金罪》，《人民檢察》2017 年第20 期。