非法集資犯罪中刑民交叉問題研究*

吳春妹 林 芝 逯文芳/文

隨著非法集資犯罪案件的處理和研究深入，可以發(fā)現(xiàn)，刑事法律關(guān)系的認定一般建立在民事法律關(guān)系的認定基礎(chǔ)之上，非法集資刑事法律的定性影響著在這過程中大量的民事法律關(guān)系的效力問題，由此產(chǎn)生了刑事犯罪與民事不法的競合，大量的刑民交叉問題隨之產(chǎn)生。這其中，既包括刑事犯罪與民事不法的界定，即出入罪或刑事打擊邊界的討論，例如非法集資與民間借貸的刑民之分；也包括非法集資犯罪過程中與涉案主體簽訂的擔(dān)保合同、融資合同等效力認定問題，從而直接決定著司法機關(guān)追贓挽損的措施、刑事審判程序之后民事訴訟程序的可行性等，甚至須綜合犯罪嫌疑人權(quán)益、被害人權(quán)益、民事法律關(guān)系對方權(quán)益以及社會公眾權(quán)益等多種利益權(quán)衡，為司法實務(wù)問題處理帶來挑戰(zhàn)。

一、非法集資與民間借貸之分

近年來，民間借貸行為異化為非法集資類的犯罪頻發(fā)，其本身存在罪與非罪認定的模糊性，非法性、公開性、社會性、利誘性是非法集資犯罪行為的主要特征，通過比較分析將非法集資從民間借貸中剝離出來，尋求部分借貸行為的刑事打擊邊界。

（一）量變與質(zhì)變的區(qū)分

刑法上的非法集資從民法上看并不是一個單一的行為，而是由多個民事行為所組成的復(fù)合行為，即從事實認定上看與其將非法集資界定為一個行為，不如將其界定為一組行為組成的復(fù)合行為或稱為一個行為集。非法吸收公眾存款罪的具體行為由多個單筆民間借貸行為組成，該罪名懲罰的是“借貸的集合”，而非其中包含的單筆民間借貸。換言之，非法吸收公眾存款犯罪是民間借貸行為經(jīng)過數(shù)量的累積，導(dǎo)致其所有借貸行為作為一個整體最終發(fā)生質(zhì)的變化，是綜合多個“向不特定人借款”行為的事實，數(shù)量上引起了質(zhì)變，從而構(gòu)成了犯罪，但其中的單筆借貸本質(zhì)并未發(fā)生改變，是一個具有借貸法律關(guān)系的民事行為。［1］

（二）對象是否具有特定性

非法吸收公眾存款罪的對象具有不特定性，身份特征不明顯，而民間借貸的對象則相對特定，親朋好友最為常見，民間借貸主要為“一對一”的借款模式，行為指向特定的對象。即使在一個借款人向多數(shù)人借款的情況下，每一筆借款也都是獨立存在的。因此，對象是否特定是兩者的主要區(qū)別?？梢酝ㄟ^對對象數(shù)量和身份的考察來界定“不特定”：其一，考察行為所指向?qū)ο蟮臄?shù)量，僅僅吸收少數(shù)幾個人的資金是很難危害到國家金融管理秩序的，出借人必須達到一定的數(shù)量才可以被認定為非法集資，當(dāng)然，不特定性的認定不等于對對象數(shù)量的機械判斷，在有些情況下，如企業(yè)內(nèi)部集資或者向親友集資等在一定封閉性范圍的集資行為，即便出借人的數(shù)量多，對象也具有特定性。其二，考察行為所指向的對象身份。未向社會宣傳，只在特定親友或者單位內(nèi)部集資的，不屬于非法吸收公眾存款。

（三）手段是否具有公開性

非法集資募集資金的手段通常具有公開性。公開性是指行為人利用各種平臺和渠道如推介會、媒體、傳單、短信等向社會公開宣傳各種名目的但實際上用于非法吸收公眾存款的項目或活動。公開的方式多種多樣，可線上可線下，可真實可虛假，即只要以吸收更多資金為目的，導(dǎo)致信息在公眾之間廣泛傳遞，即認定具有公開性。

民間借貸通常是以當(dāng)事人的信用為基礎(chǔ)，并非通過大肆宣傳獲得資金。借款人的信用度越高，出借人所承擔(dān)的風(fēng)險就越低。借款人如約積極還本付息可以不斷增加其信用度，在民間借貸關(guān)系相對方之中形成較好的口碑。但如果利用人們口口相傳放任向不特定人吸收資金，則無疑具有公開性。

［案例一］孫某某，原系大午集團董事長，在大午集團的發(fā)展過程中曾遭遇資金危機。最初，大午集團向銀行多次申請貸款，但卻因政策、擔(dān)保、資質(zhì)等種種問題一直無法獲得貸款。在生存壓力之下，孫某某通過借貸的方式，向企業(yè)內(nèi)部職工和自己的親友籌集資金。這種方式逐漸起效，大午集團集資的方式不再限于職工入股，職工和親友以外的附近村民也紛紛被納入籌集資金的范圍。2003 年，孫某某被公安機關(guān)刑事拘留。后法院以非法吸收公眾存款罪判處孫某某有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金。

本案中，前期大午集團并沒有進行刻意的大肆宣傳，此時的集資手段并不具有公開性。但是，嘗到甜頭之后，大午集團通過設(shè)立多處代辦點，進一步毫無節(jié)制地擴大宣傳范圍，肆意吸收資金，毫無疑問就具備了公開性。

（四）是否具有非法性

刑法及司法解釋將“未經(jīng)有關(guān)部門批準”作為非法吸收公眾存款罪的客觀要件之一，明確其內(nèi)涵有助于區(qū)分民間借貸和非法吸收公眾存款。對“未經(jīng)有關(guān)部門批準”的理解爭議，集中在批準內(nèi)容上。有學(xué)者指出，“未經(jīng)有關(guān)部門批準”是指不具備吸收存款資格的人，未經(jīng)批準從事信貸等金融業(yè)務(wù)。［2］有觀點則認為，“未經(jīng)有關(guān)部門批準”是指未經(jīng)中國人民銀行批準而向公眾吸收資金。［3］司法實踐中應(yīng)當(dāng)從嚴把握“未經(jīng)有關(guān)部門批準”，原因有二：其一，民間借貸屬于民事行為，借款合同成立只需要雙方當(dāng)事人表達真實的意思表示并形成一致即可，不存在行政審批的問題。如果寬泛理解“未經(jīng)有關(guān)部門批準”，降低入罪的門檻，難免不當(dāng)擴張非法吸收公眾存款罪的適用范圍，打擊到正常的民間借貸。其二，考察非法吸收公眾存款罪的立法目的及其保護的法益可知，只有危害國家信貸管理秩序的行為才有構(gòu)罪可能。［4］如果是正常的民間借貸，資金往往用于非信貸業(yè)務(wù)經(jīng)營，也就不存在是否需要經(jīng)過批準的問題。如果不具備吸收存款資質(zhì)，但以民間借貸為名，將資金用于信貸業(yè)務(wù)，即必須由中國人民銀行審批的業(yè)務(wù)，則無疑符合“未經(jīng)有關(guān)部門批準”的客觀要件。

二、非法集資中擔(dān)保、借貸類合同的效力與處理

基于合同法律關(guān)系的民事案件一旦涉嫌經(jīng)濟犯罪，其合同效力難以認定。非法集資犯罪往往與合法的民事行為混雜交錯，尤其是非法集資犯罪中借款合同、擔(dān)保合同、融資合同等的效力問題是司法實踐難題。

［案例二］吳某與陳某簽訂一份借款協(xié)議，約定由陳某向吳某借款人民幣200 萬元，并由王某和某房地產(chǎn)開發(fā)公司提供連帶責(zé)任擔(dān)保。當(dāng)日吳某即向陳某支付了約定的款項。后因陳某拖欠其他債權(quán)人款項無法及時償還，數(shù)額較大，并已嚴重喪失信譽，故吳某依照合同約定要求陳某提前歸還，并要求王某和房地產(chǎn)公司承擔(dān)連帶責(zé)任。一審開庭前，三被告仍未履行還款義務(wù)。陳某對借款以及擔(dān)保事實無異議，但王某和房地產(chǎn)公司認為，本案借款行為涉嫌非法吸收公眾存款罪，在未確定本案借款性質(zhì)時，應(yīng)中止民事案件的審理，若確定陳某涉嫌犯罪，則王某與房地產(chǎn)公司無需承擔(dān)保證責(zé)任。故請求駁回原告的訴訟請求。

對此，司法實務(wù)和理論界存在兩種截然不同的觀點：一種觀點認為，既然第一被告的行為被認定為非法吸收公眾存款罪，那么其所有的借款合同與擔(dān)保合同均屬無效。另一種觀點認為，非法吸收公眾存款罪主要是因為向不特定的“公眾”吸儲才構(gòu)成犯罪，而每筆獨立的借貸行為并不構(gòu)成犯罪，故每份借款合同與擔(dān)保合同仍屬有效，在主債務(wù)人無力清償時擔(dān)保人應(yīng)承擔(dān)約定的擔(dān)保責(zé)任。

（一）與集資參與人的借貸合同的效力

關(guān)于非法集資犯罪中借貸合同的效力，學(xué)界大致有如下三種觀點：第一種觀點認為絕對無效，持該觀點的學(xué)者認為，以放貸為目的、涉嫌非法吸收公眾存款罪的借貸合同應(yīng)為無效，因為雖然單個的借貸合同不構(gòu)成犯罪，但該行為為非法吸收公眾存款罪的成立提供了土壤，為損害社會整體利益創(chuàng)造了條件。［5］刑事上構(gòu)成詐騙罪，行為人的行為即構(gòu)成損害國家利益的欺詐行為，且屬于以合法形式掩蓋非法目的，根據(jù)《合同法》第52 條的規(guī)定，應(yīng)認定合同無效。［6］第二種觀點認為，屬于可撤銷合同。［7］第三種觀點認為，應(yīng)區(qū)別情況認定合同的效力，依據(jù)合同相對人是否參與犯罪與權(quán)利人的選擇來判定。目前主流的觀點認為涉嫌刑事犯罪并不必然導(dǎo)致民間借貸合同無效，如有學(xué)者認為涉嫌刑事犯罪并不必然導(dǎo)致民間借貸合同無效。在擔(dān)保人不涉及共同犯罪的情況下，非法集資犯罪中涉及的擔(dān)保效力系于借貸合同效力。［8］如果認定非法吸收公眾存款犯罪中的民間借貸行為屬于無效，那么不僅借貸合同中約定的利息無法實現(xiàn)，且債權(quán)的擔(dān)?？赡芤矡o從實現(xiàn)。囿于刑罰手段的有限性，如果僅允許通過追贓程序來彌補受害人損失，意味著犯罪人將因自身犯罪行為而免除支付約定利息的合同義務(wù)，也免除了擔(dān)保人應(yīng)承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任，這不利于債權(quán)人合法利益的保護，更是變相地允許犯罪人從犯罪行為中獲利。

近年來，司法機關(guān)在處理涉互聯(lián)網(wǎng)金融的非法集資大要案（主要為P2P 平臺）時，相關(guān)做法實際上認可了借貸合同的民事效力，即通過公告、約談借款人等方式，敦促通過非法集資平臺借款的借款人履行還款義務(wù)。這些借貸合同，主要存在兩種形式，一種是集資參與人與借款人直接作為甲乙方簽訂，另一種是互聯(lián)網(wǎng)金融平臺與借款人直接簽訂，合同中可能提及出借人的身份和債權(quán)情況。不管基于上述何種合同形式，在這一借款合同中，借款人與出借人均是普通民事主體，雖從整體上來看，非法集資的運營模式應(yīng)受到刑事打擊，但認可這一借貸關(guān)系的民事合法性，是對借貸關(guān)系中善意行為人財產(chǎn)的保護，也是刑事案件處理追贓挽損和維護社會穩(wěn)定的需要。

（二）非法集資犯罪中的擔(dān)保合同效力及擔(dān)保人責(zé)任

民間借貸的出借人為保證債權(quán)的實現(xiàn)，通常會要求他人為債務(wù)提供擔(dān)保，但借款人涉嫌犯罪后，基于借款合同是否有效會使擔(dān)保人的責(zé)任產(chǎn)生不同的解讀。如借款人的行為被確定為非法吸收公眾存款犯罪，債權(quán)人在刑事判決生效后會向擔(dān)保人主張要求其承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。擔(dān)保債務(wù)作為借款合同的從債務(wù)，擔(dān)保人是否承擔(dān)責(zé)任的前提是借款合同是否有效，而根據(jù)擔(dān)保法及其司法解釋的規(guī)定，主合同有效但擔(dān)保合同無效或主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效情況下?lián)Ｈ顺袚?dān)民事責(zé)任各不相同，因此借款合同的性質(zhì)認定對于擔(dān)保人具有極強的利害關(guān)系。一般認為行為人實施了犯罪，則相關(guān)行為應(yīng)不具有民事法律效力，但具體到非法吸收公眾存款犯罪中，由于該犯罪事實的基礎(chǔ)是一系列的民間借貸行為，如前文所述，而該民間借貸行為是否為合法行為仍存在爭議，從而直接影響民事訴訟中擔(dān)保人擔(dān)保責(zé)任的認定。

1.非法集資模式中擔(dān)保方的共同犯罪認定。在處理涉及借貸模式的非法集資案件中，部分集資參與人非法集資中的擔(dān)保人提起民事訴訟，要求其承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。這一行為看似是民事行為，而判斷其是否屬于民事行為，前提應(yīng)當(dāng)判斷擔(dān)保人是否構(gòu)成非法集資犯罪的共同犯罪。如果擔(dān)保人與借款人串通，故意以擔(dān)保為誘餌欺詐集資參與人，并共同配合實施了非法集資的行為，則應(yīng)當(dāng)認定為非法集資犯罪共犯，從而要求該擔(dān)保人在刑事上與集資犯罪分子共同承擔(dān)對集資參與人的賠償責(zé)任，無需再另行追究其民事?lián)Ｘ?zé)任，擔(dān)保合同的效力也無從談起。

［案例三］趙某等人以投資某制藥公司可以獲得高額利潤為由，向社會公開募集資金，并以劉某甲名下四家公司做為擔(dān)保進行宣傳，以此確保向集資參與人還本付息。在本案中，劉某甲的堂兄劉某乙系非法集資公司的主要負責(zé)人之一，劉某甲明知公司的運營模式、發(fā)展情況、向社會公眾公開募集資金的情況，仍作為擔(dān)保方，將自己名下四家空殼公司為趙某、劉某乙進行擔(dān)保，在每一份投資人簽署的《擔(dān)保函》上簽字，且經(jīng)常在公司舉辦的酒會上與投資人見面，宣講公司的擔(dān)保實力等，與趙某相互配合、相互補充，并從中收取非法集資公司給予的工資等好處。最終司法機關(guān)認定其構(gòu)成非法集資的共犯，并判處刑罰。

判斷擔(dān)保人是否構(gòu)成非法集資犯罪共犯主要從客觀行為和主觀故意上進行判斷：一般查證擔(dān)保人是否參與過非法集資公司管理、運營，是否與集資參與人直接接觸，是否參與宣傳、公開發(fā)布會議，是否曾在非法集資公司任職或存在特殊關(guān)系等客觀行為來認定其是否主觀明知非法集資模式；一般查證其是否簽署《擔(dān)保函》，是否在公開場合承認其擔(dān)保人身份，是否屬于擔(dān)保公司的實際負責(zé)人，是否以擔(dān)保人的身份來接待集資參與人或解答其關(guān)于公司實力的疑問等來認定其參與非法集資的客觀行為。綜上，根據(jù)主客觀相一致的原則，有相關(guān)證據(jù)認定上述事實的，一般可以認定擔(dān)保人構(gòu)成非法集資犯罪的共犯，為集資參與認定損失承擔(dān)刑事上的還款責(zé)任。

2.不構(gòu)成共犯的擔(dān)保人的民事責(zé)任。在無法認定擔(dān)保人構(gòu)成共犯的情況下，關(guān)于擔(dān)保合同的效力問題，目前實務(wù)界存在兩種觀點：一種認為擔(dān)保合同作為借款合同或者投資咨詢合同從合同，在主合同認定為刑事犯罪無效的前提下必然無效，故無法追究擔(dān)保人刑事責(zé)任時，不能要求其承擔(dān)民事?lián)Ｘ?zé)任；另一種觀點認為目前司法機關(guān)對非法集資犯罪的處理是區(qū)別于一般的破壞社會市場秩序類犯罪的，雖認定多個借款合同或投資咨詢合同成立刑事犯罪，但仍然認可了這一合同的絕大部分民事法律關(guān)系，即仍要求涉嫌犯罪的借款人償還集資參與人的本金，并將這一責(zé)任在刑事判決中予以認可，而并非合同自始無效，基于此，這種觀點認為，不能將從合同擔(dān)保合同認定無效，如擔(dān)保人自愿承擔(dān)的可以承擔(dān)，若由此提起民事訴訟。實務(wù)中存在部分民事法官判決承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，部分則直接以涉及刑事犯罪予以駁回，做法不一。

三、非法集資中與第三方的融資合同、收購類合同的效力與處理

除擔(dān)保合同外，對于非法集資犯罪主體與第三方簽訂的融資合同、收購合同、項目合同是否有效，應(yīng)如何處置司法實踐中存在爭議。根據(jù)對擔(dān)保合同的處理原則，該類問題的前提仍然是判斷合作方是否構(gòu)成非法集資犯罪主體，再對其合同是否具有民事效力進行分析。由于共犯的刑事認定規(guī)則與擔(dān)保人基本一致，此處不再贅述。

與善意第三人的民事合同不同，集資犯罪主體與項目合作方簽訂的融資合同、收購合同等往往是非法集資公司對外宣傳和實際將集資款用于投資的依據(jù)，是非法集資犯罪活動中的重要組成部分。司法機關(guān)往往對依據(jù)融資合同、收購合同發(fā)生的錢款進行追繳，對已經(jīng)發(fā)生股權(quán)變更的查封股權(quán)、凍結(jié)項目公司的銀行賬戶或查封項目公司相關(guān)財產(chǎn)敦促其退還贓款。在這一追贓挽損的強硬措施之下，難免存在對這一類合同效力的不同看法。

（一）此類合同的分類處理

實務(wù)中，司法機關(guān)并未一刀切地將其認定為無效合同，往往認可其效力或認定是一種待定的狀態(tài)，但在處理方面通常采取追贓挽損、保護社會公共利益優(yōu)先的原則。具體而言，此類合同主要包括兩種形式：

一種是融資合同，即非法集資犯罪主體與項目方約定為其在一定期限內(nèi)融資確定錢款，收取一定比例的好處費，同時附有違約的條款。往往合同在尚未履行完畢公司便資金鏈斷裂進入刑事程序，項目方獲得了一定的但不是全部約定金額的融資款。此時，融資合同是非法集資犯罪論證中的重要環(huán)節(jié)，是確定贓款去向的重要依據(jù)，而項目方雖不一定構(gòu)成共同犯罪，但其并不是民事合同中的善意第三方，故合同應(yīng)屬無效，項目方不可追究非法集資公司的違約責(zé)任，而應(yīng)配合司法機關(guān)將贓款予以退還。

另一種以股權(quán)收購合同最為常見，即非法集資公司約定以一定的價格收購對方公司一定的股份，錢款可能一次性付清，也可能存在分期支付而未支付完畢，從結(jié)果上來看，存在股權(quán)已經(jīng)發(fā)生工商變更以及尚未履行完畢兩種情形。這一行為也應(yīng)認定為非法集資公司對外投資的行為，并不因為簽訂合同的一方涉嫌刑事犯罪而必然無效。從實務(wù)來看，司法機關(guān)一般也認可合同的效力，如已經(jīng)發(fā)生股權(quán)變更的，直接將非法集資公司所占比例的股份進行查封，認可股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更的民事、行政效力；對于尚未完成股權(quán)買賣交易的，司法機關(guān)則直接要求對方公司退還贓款。但在追贓挽損的過程中，司法機關(guān)的強硬措施存在一定的“過度”操作，從而對部分企業(yè)的發(fā)展造成了影響。

（二）追贓挽損下的民營企業(yè)保護

［案例四］甲公司為非法集資公司，與乙公司簽訂《增資協(xié)議》，在協(xié)議中約定以5000 萬元收購乙公司股份。甲公司在對外宣傳中，稱乙公司是實力雄厚的公司，且甲乙公司是商業(yè)合作伙伴，甲公司以此發(fā)行以乙公司命名的“基金”并據(jù)此非法募集資金，宣稱錢款均用來投資乙公司。甲公司以此名義募集資金上億元，但僅向乙公司支付1570 萬元，由于甲公司未按約定履行合同，錢款未支付到位，乙公司未將部分股權(quán)變更至甲公司名下。乙公司稱其合法從事商品貿(mào)易，對于甲公司以其名義發(fā)行基金募集資金的行為并不知情。

甲公司涉嫌非法集資犯罪刑事立案后，由于股權(quán)并未變更，公安機關(guān)將乙公司用于收款的銀行賬戶進行凍結(jié)。后乙公司對這一措施提出異議，稱凍結(jié)公賬戶對其公司生產(chǎn)經(jīng)營造成了嚴重的影響；后公安機關(guān)解除賬戶凍結(jié)，將乙公司賬戶內(nèi)的1570 萬元進行金額凍結(jié)，該賬戶可出可進，并不影響賬戶使用，只是1570 萬元余額不可提取。為此，乙公司仍提出異議，稱該1570 萬元為甲公司向乙公司支付的股權(quán)增資款，資金來源、用途、交易過程合法、合規(guī)。司法機關(guān)經(jīng)過審查認為，1570 萬元確系非法集資錢款，應(yīng)當(dāng)予以追回，凍結(jié)贓款是依法采取的財產(chǎn)強制措施；且甲乙公司的股權(quán)增資活動尚未完成，乙公司未因此受到損失，也并未因為這一商業(yè)合作付出相關(guān)成本，與甲方合同無效后，乙公司仍可以與其他公司開展相關(guān)合作，賬戶中固定金額凍結(jié)也不會影響到乙公司的正常運行，故維持了原有的凍結(jié)措施。

本案中乙公司的異議反映了非法集資案件處理過程中商業(yè)合作協(xié)議的效力認定問題，也凸顯司法機關(guān)對這一民事行為處理秉持保護民營企業(yè)發(fā)展的原則。不得不說，司法機關(guān)迫于非法集資案件的社會矛盾壓力和追贓挽損的效果指標壓力，對于部分贓款的處理可能存在“過度”現(xiàn)象，如本案中剛開始未考慮太多直接采取了司法中較為常見的賬戶凍結(jié)的方式，給企業(yè)帶來巨大的生存壓力，有的甚至還出現(xiàn)僅涉及部分股權(quán)而全額查封、以查扣取代退賠從而給企業(yè)帶來聲譽上的負面影響等。不過，上述案例的最終處理應(yīng)當(dāng)說是較為妥當(dāng)?shù)?。由此可見，司法機關(guān)對于非法集資犯罪中相關(guān)民事合同的效力判定，系準確認定刑事打擊犯罪的邊界，把握司法強制處置的標準，進而維護被害人、民事參與人合法權(quán)益及社會公眾利益之關(guān)鍵所在。

注釋：

［1］參見劉憲權(quán)、翟寅生：《刑民交叉案件中刑事案件對民事合同效力的影響研究——以非法集資案件中的合同效力為視角》，《政治與法律》2013 年第10 期。

［2］參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011 年版，第643 頁。

［3］參見馬克昌：《經(jīng)濟犯罪新論》，武漢大學(xué)出版社1998 年版，第321 頁。

［4］參見趙秉志、左堅衛(wèi)：《中國疑難刑事名案法理研究》，北京大學(xué)出版社2008 年版，第198 頁。

［5］參見龔振軍、方紅麗：《非法吸收公眾存款罪中借貸合同的效力探究》，《浙江師范大學(xué)學(xué)報》2014年第3 期。

［6］參見王小莉：《民刑并存情形下合同效力的認定——從兩則仲裁案件說起》，《仲裁研究》2011 年第2 期。

［7］參見葉名怡：《涉合同詐騙的民法規(guī)制》，《中國法學(xué)》2012 年第1 期。

［8］同前注［1］。