中國死刑七十年：性質(zhì)、政策及追問

林 維

內(nèi)容提要： 七十年來，死刑制度作為中國刑事法治艱難反復(fù)但不斷進(jìn)步的縮影或側(cè)面，其改革與完善成為我國法治進(jìn)步的一個(gè)重要標(biāo)志。死刑從作為革命暴力的階級斗爭工具到懲罰犯罪的法律武器，并成為學(xué)術(shù)研究的重要對象，從而實(shí)現(xiàn)意識形態(tài)的脫敏，促進(jìn)了這一制度乃至整個(gè)刑事法治的變革。而嚴(yán)格控制死刑的理念歷經(jīng)多次政治運(yùn)動(dòng)、嚴(yán)打斗爭的反復(fù)，其在實(shí)踐中的具體落實(shí)從失控泛濫適用政策到刑法規(guī)制背景下的擴(kuò)張適用政策，逐漸轉(zhuǎn)型為法治語境下的限制適用政策，通過死刑適用罪名的削減和死刑核準(zhǔn)權(quán)收歸最高人民法院，從而實(shí)質(zhì)性地貫徹了我國少殺、慎殺的死刑政策。未來，建議應(yīng)當(dāng)明確“暫時(shí)保留死刑，嚴(yán)格控制死刑，逐步減少死刑，最終廢除死刑”的目標(biāo)，繼續(xù)推動(dòng)死刑改革的討論，立法上繼續(xù)明確限制死刑適用范圍，最高人民法院則要更大范圍地公開死刑核準(zhǔn)與否的裁判文書，繼續(xù)擔(dān)當(dāng)大量削減死刑適用數(shù)量的政治責(zé)任，并適時(shí)公布死刑數(shù)據(jù)，促進(jìn)死刑的進(jìn)一步削減直至最終廢除。

生或者死，這是個(gè)問題。這一問題從來都是一個(gè)非常嚴(yán)肅的法律問題，而不僅僅是一個(gè)滿腹愁緒的年輕人在飽食終日后的虛無之問。作為一種終決地處理主體生命的刑罰方式，死刑也因此成為一個(gè)困擾我們的“終極”法律問題。死刑本身的生死問題或者存廢問題，亦成為今日法律的焦點(diǎn)問題。作為一個(gè)法律問題，它遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了作為一終極哲學(xué)問題的不可解性。正是法律問題不可回避的實(shí)踐性和可訴性，它是，而且必須是可解的，要求立法者、司法者必須做出明確的回答。

七十年就其時(shí)間跨度而言并不算長，但正如國家和社會所經(jīng)歷的快速、巨大變化一樣，我國死刑無論其理念還是制度，無論是實(shí)體適用的限縮還是程序的嚴(yán)格控制，都經(jīng)歷了巨大的變革。但是，我們?nèi)绾蚊鎸λ佬?，如何看待死刑，如何“處理”死刑這一法律手段，如何審視死刑之死，等等，仍然是需要冷靜思考的問題。正是在這樣的背景下，回顧七十年的死刑變遷，對于厘清我國死刑未來發(fā)展的方向，就具有了更為特殊的重要意義。而在更大的意義上，死刑作為刑法中最為重要的制度，其七十年的演變也是我國刑事法治艱難反復(fù)但不斷進(jìn)步的七十年，死刑制度的進(jìn)步正是我國刑事法治乃至整體法治發(fā)展的縮影，同時(shí)又折射出多元的困惑和復(fù)雜的理性選擇。七十年之間，我國的死刑制度變革成為法治進(jìn)步的重要內(nèi)容，未來我們?nèi)孕枰^續(xù)堅(jiān)定不移地堅(jiān)持法治理念，以迎接更加文明的法律新時(shí)代的到來。

一、死刑七十年來的性質(zhì)演變

（一）作為革命暴力的階級斗爭工具

死刑問題，既是歷史問題，更是現(xiàn)實(shí)問題。自古以來，死刑就一直存在，而且在很長時(shí)間內(nèi)都是一種適用極其廣泛的刑罰，有關(guān)死刑存廢的爭議，也就由來有自。近七十年來，死刑問題交織著太多的政治考量和意識形態(tài)因素，相互糾結(jié)纏繞，而遠(yuǎn)非一般法律問題所能覆蓋而論。

溯至1922年6月15日，《中共中央第一次對于時(shí)局的主張》明確提出中國共產(chǎn)黨的奮斗目標(biāo)之一就是要“改良司法制度，廢止死刑，實(shí)行廢止肉刑”。1中央檔案局編：《中共中央文件選集》（第1卷），中共中央黨校出版社1982年版，第26頁。這是作為一個(gè)新興政黨面對時(shí)局而就社會的未來所提出的前所未有之主張，并以此作為準(zhǔn)則之一而與其他政黨產(chǎn)生鮮明對比。宿命或者使命使死刑問題不可避免地內(nèi)在于一個(gè)新興、先進(jìn)政黨的目標(biāo)之中，并自此毫無爭議地使有關(guān)死刑的討論在很長時(shí)間內(nèi)首先具有政治的色彩而非法律的意蘊(yùn)。死刑問題的討論在特定的時(shí)期內(nèi)不得不具有政治的規(guī)訓(xùn)意義，而直到我國民主法治建設(shè)達(dá)到一定的完備階段之時(shí)，有關(guān)死刑的討論才可能政治脫敏而更為強(qiáng)調(diào)其法律層面和技術(shù)層面。

不過，在革命戰(zhàn)爭年代，艱巨的斗爭現(xiàn)實(shí)以及復(fù)雜的革命形勢，不允許放棄死刑作為打擊敵人、保護(hù)革命成果的武器，在根據(jù)地的不同刑事立法中均保留了死刑。例如1931年《贛東北特區(qū)蘇維埃暫行刑律》總則即將死刑作為主刑之一，而分則中則有19個(gè)條款規(guī)定了死刑。1934年《中華蘇維埃共和國懲治反革命條例》共有26個(gè)規(guī)定具體罪名的條文，每個(gè)罪名之后均規(guī)定了“處死刑”的表述。此后《陜甘寧邊區(qū)政府禁止囤貨取締偽幣條例》《晉察冀豫邊區(qū)毒品治罪暫行條例》《晉西北懲治貪污暫行條例》等規(guī)范性立法均有死刑規(guī)定，死刑成為革命的暴力工具。恰如列寧所說：“任何一個(gè)革命政府沒有死刑是不行的，全部問題僅在于該政府用死刑這個(gè)武器來對付哪個(gè)階級?！?［蘇］列寧：《列寧全集》（第30卷），人民出版社1985年版，第9頁。

死刑的這一性質(zhì)在新政權(quán)建立的初期并未有任何改變，這當(dāng)然同20世紀(jì)50年代初新政權(quán)受到舊勢力的嚴(yán)重挑戰(zhàn)相關(guān)。政權(quán)生存的必要性成為大規(guī)模鎮(zhèn)壓反革命的正當(dāng)性理由，各地對舊的惡勢力大量運(yùn)用包括死刑在內(nèi)的懲罰手段，極大地樹立了我們黨的權(quán)威，牢牢地穩(wěn)固了新生政權(quán)的政治地位，全面改善了許多地區(qū)原本十分動(dòng)蕩和混亂的社會秩序，因此，“殺”“關(guān)”“管”的規(guī)模在中華人民共和國歷史上空前絕后，卻在相當(dāng)程度上得到了多數(shù)民眾的認(rèn)可和贊同。3楊奎松：《新中國“鎮(zhèn)壓反革命”運(yùn)動(dòng)研究》，載《史學(xué)月刊》2006年第1期。但是，死刑適用的數(shù)量也呈現(xiàn)擴(kuò)大化的傾向，以北京市為例，到1952年年底，共處決反革命分子940人，4張浩：《新中國建立初期北京市鎮(zhèn)壓反革命運(yùn)動(dòng)研究》，載《經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展》2009年第7期。而據(jù)公安部1954年的統(tǒng)計(jì)，“鎮(zhèn)反”運(yùn)動(dòng)以來，全國共處決反革命分子71.2萬人，甚至有學(xué)者估計(jì)全國范圍的實(shí)際處決人數(shù)可能還要大大超過此數(shù)。5楊奎松：《新中國“鎮(zhèn)壓反革命”運(yùn)動(dòng)研究》，載《史學(xué)月刊》2006年第1期。根據(jù)1996年中共中央黨史研究室等四部門合編的《建國以來歷史政治運(yùn)動(dòng)事實(shí)》的報(bào)告稱，從1949年年初到1952年2月的“鎮(zhèn)反”，共有反革命分子87.36萬人被判死刑。6紀(jì)彭：《新中國成立初期大鎮(zhèn)反》，載《文史參考》2010年第20期。毫無疑問，死刑在這一時(shí)期的運(yùn)用極大震懾了社會各種敵對勢力，極大地降低了刑事案件的發(fā)案率，起到了穩(wěn)定政權(quán)、安定社會秩序的作用。在這樣一種政治背景下，死刑適用中壓倒性的政治考量和意識形態(tài)因素，使死刑成為絕對的革命武器和階級斗爭的銳利工具。死刑的政治性、革命性得到了進(jìn)一步的強(qiáng)化。

迨至“文化大革命”期間，國家法制遭受巨大破壞，而死刑仍然無法逃避其革命的暴力性質(zhì)，在錯(cuò)誤的形勢估計(jì)和極“左”路線指導(dǎo)下，階級斗爭嚴(yán)重?cái)U(kuò)大，死刑成為打擊現(xiàn)行反革命的利器，亂打?yàn)E殺使死刑的適用處于完全無序的狀態(tài)之下。

作為一種國家控制下的絕對的暴力，死刑與政治的糾結(jié)是不可避免的。政治性蘊(yùn)藏于死刑最為隱秘之處而時(shí)刻等待爆發(fā)的時(shí)機(jī)，但是死刑高度的甚至絕對的政治化使死刑的適用完全出于政治策略的考量，以階級斗爭為綱的政治邏輯在死刑上面投射了巨大的烙印，尤其是在欠缺相關(guān)死刑立法，僅有粗糙的、原則性的規(guī)范體系背景下，死刑的濫用以及由此必然招致的錯(cuò)用幾乎不可避免。并且，在階級斗爭這樣一種語言框架內(nèi)，死刑的諸多問題都無法得到充分合理的思考和討論，因?yàn)閲@死刑的一切學(xué)術(shù)爭論也都可能毫無例外地被高度政治化，從而引入歧途甚或死路，而死刑的法治化更是無從談起。

（二）從階級斗爭的工具轉(zhuǎn)變?yōu)閼土P犯罪的法律手段

隨著1978年十一屆三中全會的召開，黨的中心工作從以階級斗爭為綱轉(zhuǎn)移到以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，改革開放事業(yè)逐步深化，社會主義法制逐步完善，促使死刑的內(nèi)在性質(zhì)從革命暴力性轉(zhuǎn)變?yōu)閼土P犯罪的手段性，從階級斗爭的工具轉(zhuǎn)變?yōu)閼土P犯罪的手段。這樣一種轉(zhuǎn)變意味著死刑政治性的弱化和法律性的強(qiáng)化，具體而言：首先，死刑的正當(dāng)性在政治性的話語框架中是一個(gè)不證自明的絕對結(jié)論。死刑的必要性是由階級斗爭的尖銳性和殘酷性所決定的。7高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第45頁。但是在法律性話語框架中，死刑首先需要得到正當(dāng)性的確認(rèn)，也只有在此時(shí)，人們才會去思考并且嘗試著論證死刑的正當(dāng)合理性以便堅(jiān)持死刑的合法性。其次，只有在死刑的政治性弱化、法律性強(qiáng)化的背景下，死刑的實(shí)效性才會得到足夠的重視，其節(jié)儉性乃至比例原則等才有被導(dǎo)入思考的可能性。因?yàn)閼土P犯罪的手段性必然要求手段的有效性或者工具的效率問題得到充分的論證，而革命暴力性則是一種天然的色彩添附。再次，死刑的適用應(yīng)該依法進(jìn)行，必須要求具備充分合理的、成體系的法律規(guī)范，而不能唯政治論，單純地依賴黨的文件或者政治決定。最后，只有如此，我們才能對死刑問題進(jìn)行更為開放的涉及法律技術(shù)層面的分析和論證。這也是在晚近四十年尤其是在晚近二十年間有關(guān)死刑的爭論能夠蓬勃進(jìn)行的一個(gè)重要前提。

不過，這樣一種轉(zhuǎn)變?nèi)匀恍枰欢ǖ倪^程性和過渡性。1979年新中國第一部刑法典誕生，“分則”規(guī)定的27個(gè)死刑罪名，其中14個(gè)與反革命罪有關(guān)，清晰地說明了死刑的打擊重點(diǎn)仍然聚焦于階級斗爭。并且“總則”第1條規(guī)定，“中華人民共和國刑法，以馬克思列寧主義毛澤東思想為指針，以憲法為根據(jù)，依照懲辦與寬大相結(jié)合的政策，結(jié)合我國各族人民實(shí)行無產(chǎn)階級領(lǐng)導(dǎo)的、工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政即無產(chǎn)階級專政和進(jìn)行社會主義革命、社會主義建設(shè)的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況制定”，“將黨的基本指導(dǎo)思想作為刑法制定的指針，突出了意識形態(tài)的重要性”。8劉春花：《向死而生：中國死刑制度改革的政治抉擇》，法律出版社2015年版，第98頁。但是死刑的政治性已經(jīng)顯著弱化，尤其隨著改革開放之后社會治安惡化、經(jīng)濟(jì)犯罪增多，一系列單行刑法和附屬刑法增加了44個(gè)死刑罪名（包括《懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》涉及的死刑罪名11個(gè)以及其他單行刑法增加的33個(gè)死刑罪名），總計(jì)71個(gè)死刑罪名，9由于過去并不存在罪名的司法確定制度，因此1997年之前我國死刑罪名的數(shù)量存在多種說法，上述數(shù)字請參見［美］Jerome A.Cohen、趙秉志主編：《中美死刑制度現(xiàn)狀與改革比較研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第2—4頁。也有人認(rèn)為補(bǔ)充刑事立法增設(shè)的死刑罪名有50余種，從而使死刑罪名達(dá)近80個(gè)之多，參見劉仁文主編：《死刑改革與國家治理》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2016年版，第3頁；或認(rèn)為1979年刑法典規(guī)定了28個(gè)死刑罪名，之后的單行刑法補(bǔ)充了40個(gè)死刑罪名，參見賈宇主編：《死刑研究》，法律出版社2006年版，第9頁；或認(rèn)為后續(xù)增加的共計(jì)52個(gè)死刑罪名，參見張文、米傳勇：《中國死刑政策的過去、現(xiàn)在及未來》，載《法學(xué)評論》2006年第2期；等等。死刑的適用范圍急劇擴(kuò)張，反革命罪在其中的比例顯著降低，死刑的政治性更加淡化。盡管這樣一種基于嚴(yán)峻犯罪形勢而對特定經(jīng)濟(jì)犯罪加重處罰力度擴(kuò)張死刑適用范圍的做法，和鎮(zhèn)反運(yùn)動(dòng)時(shí)期對反革命犯罪多殺的策略非常相似，具有異曲同工的功利色彩，但是仍然存在根本的差異：前者更多的是基于死刑工具主義，認(rèn)定死刑對于打擊此類犯罪具有實(shí)際效果，因而從手段的實(shí)效性出發(fā)而并非出于敵我矛盾的政治判斷。正如鄧小平同志在1986年所指出的：“涉及政治領(lǐng)域、思想領(lǐng)域的問題，只要不觸及刑律，就不受刑事懲處，不涉及死刑問題，但是對嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)罪犯、刑事罪犯，總要依法殺一些……判死刑也是一種必不可少的教育手段。”“只殺兩個(gè)起不了那么大作用了，要多殺幾個(gè)，這才能真正表現(xiàn)我們的決心?！?0鄧小平：《在中央政治局常委會上的講話》，載鄧小平：《鄧小平文選》（第3卷），人民出版社1993年版，第152—153頁。死刑的政治性漸趨淡化，同時(shí)彼時(shí)對于死刑威懾效果產(chǎn)生確信甚至盲信，工具色彩愈加增強(qiáng)。

（三）作為學(xué)術(shù)問題而存在的死刑

1997年刑法頒布時(shí)，王漢斌副委員長《關(guān)于中華人民共和國刑法（修訂草案）的說明》明確“考慮到目前社會治安的形勢嚴(yán)峻，經(jīng)濟(jì)犯罪的情況嚴(yán)重，還不具備減少死刑的條件，這次修訂，對現(xiàn)行法律規(guī)定的死刑，原則上不減也不增加”，彼時(shí)68個(gè)死刑罪名，危害國家安全罪僅占7個(gè)，危害公共安全罪14個(gè)，破壞社會主義市場秩序罪16個(gè)，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪5個(gè)，侵犯財(cái)產(chǎn)罪2個(gè)，妨害社會管理秩序罪8個(gè)，危害國防利益罪2個(gè)，貪污賄賂罪2個(gè)，軍人違反職責(zé)罪12個(gè)。

正是改革開放后我國社會主義民主法治的發(fā)展，最終使死刑在1997年刑法典中，更加徹底地恢復(fù)了其作為刑罰的質(zhì)樸的一面，套用《刑法》第1條，死刑的本性即作為懲罰犯罪、同犯罪作斗爭的手段得以彰顯，愈加清晰。盡管法律整體本身不可能脫離、隔離政治，但在相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)，“刑法問題的思考都是一種政治考量、一種意識形態(tài)考量，因而所謂刑法知識完全混同于政治常識、意識形態(tài)教條，刑法知識的學(xué)術(shù)化完全無從談起。刑法知識的政治化以及意識形態(tài)化，實(shí)際上是政治對刑法學(xué)的一種侵蝕，有損于學(xué)術(shù)的獨(dú)立性和知識的純粹性”。11陳興良：《刑法知識論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，序言第2頁。民主法治理念的進(jìn)步使刑法不再階級斗爭化或者泛政治化，由此死刑或者說死刑問題在政治上的脫敏，使我們可以盡可能地更為科學(xué)、理性地討論死刑問題的效果、效率、效益乃至死刑的正當(dāng)性、合憲性等本質(zhì)性的問題。也正是在這一時(shí)期，尤其是在刑法修訂的過程中，有關(guān)死刑的有效性、死刑的正當(dāng)性、死刑的程序、死刑的存廢、限縮等問題得到了熱烈討論。按照不完全的統(tǒng)計(jì)，1979年共有3篇論文討論死刑，整個(gè)80年代共有24篇論文討論死刑，而在90年代，截至1997年就有95篇論文圍繞死刑而展開，1997年刑法修訂之后，有關(guān)死刑的討論仍未降溫，截至2006年共十年間，有854篇論文以死刑為題展開討論。12具體的論文篇目請參見［美］Jerome A. Cohen、趙秉志主編：《中美死刑制度現(xiàn)狀與改革比較研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，附錄五“死刑研究參考論著”。迄今為止，有關(guān)死刑的論著更是數(shù)量驚人，考察視野更為宏大，論述深度更為深入精細(xì)。

只有在這樣一種社會主義法治的進(jìn)步背景下，才有可能更為理性、冷靜地研究討論死刑，也才有可能進(jìn)一步削減死刑，并最終實(shí)現(xiàn)在十八屆三中全會明確提出的“逐步減少適用死刑罪名”，才有可能在2011年《刑法修正案（八）》中一次性取消13個(gè)經(jīng)濟(jì)性、非暴力犯罪的死刑罪名，并進(jìn)而在2015年《刑法修正案（九）》中再次成批量地減少9個(gè)罪名。與其說死刑罪名的兩次大量減少是一種理性的選擇，毋寧說這是高層一次英明的政治抉擇。但是易言之或許也同樣具有深蘊(yùn)：這樣的立法行為，是一種理性而果斷的政治決策，但也更是法學(xué)智識和法治理念的勝利。

二、死刑七十年來的政策演變

必須指出的是，政策和理念不同，政策更強(qiáng)調(diào)實(shí)際的運(yùn)作，因此實(shí)際的政策和宣稱的理念之間有時(shí)可能存在差異，理想的理念有時(shí)在現(xiàn)實(shí)社會形勢的需求和期待下，可能形成完全背道而馳的政策把握和實(shí)踐。這一點(diǎn)尤其在七十年死刑的前期發(fā)展中有所體現(xiàn)，因此我們必須實(shí)事求是地認(rèn)識到理念主張和實(shí)際政策的運(yùn)用之間既相互聯(lián)系又相互差異的現(xiàn)實(shí)。七十年來，我國的死刑政策隨著社會、政治形勢的變遷而不斷演變，限制適用和擴(kuò)張適用交織反復(fù)，而每一次演變幾乎都建立在深刻教訓(xùn)的理性反思、吸取和對于死刑本身的深刻認(rèn)識基礎(chǔ)之上，每一次演變都足以成為刑事法治的生動(dòng)案例。刑事法治正是以這樣一種形式得到了螺旋式的發(fā)展。

（一）失控：少殺、慎殺理念下死刑的泛濫適用政策（1949—1978

新中國成立后，我國的死刑理念一般均表述為堅(jiān)決保留、決不廢除死刑，但強(qiáng)調(diào)少殺、慎殺。無論是領(lǐng)導(dǎo)人的主張還是相應(yīng)文件，均表現(xiàn)出這樣的理念。例如1948年《新解放區(qū)土地改革要點(diǎn)》即指出“反動(dòng)分子必須鎮(zhèn)壓，但是必須嚴(yán)禁亂殺，殺人越少越好”。1950年10月10日的《關(guān)于鎮(zhèn)壓反革命活動(dòng)的指示》也規(guī)定要防止亂殺錯(cuò)殺。

但我們必須實(shí)事求是地看到，某種程度上，這些宣言僅僅是或者更多的是某種理念或理想，實(shí)際的政策運(yùn)用遠(yuǎn)非如此。由于這樣的理念缺乏法律規(guī)范的約束甚至保障，因而使其無法真正地、實(shí)際地指導(dǎo)政策，最終落實(shí)為具體法律措施；甚至這樣的理念本身就缺乏對死刑本身理性而堅(jiān)定的認(rèn)識，“這種謹(jǐn)慎的態(tài)度并不是出于對死刑的非人道和人的生命權(quán)至高無上的認(rèn)識，而是出于一種策略性的考慮”，13劉春花：《向死而生：中國死刑制度改革的政治抉擇》，法律出版社2015年版，第85頁。例如，出于避免可能使我黨喪失同情、脫離群眾、陷于孤立，或者出于殺了不利、無助于強(qiáng)大國防、收復(fù)臺灣、增加生產(chǎn)，等等。相應(yīng)的政策既然僅僅是一種策略，就必然受制于社會形勢的風(fēng)吹草動(dòng)，少殺、慎殺的理念就缺乏政策的連貫性、制度的確定性、實(shí)施的原則性和執(zhí)行的堅(jiān)定性。

正是存在理念和政策的差異，這一時(shí)期的死刑政策一方面呈現(xiàn)出積極適用的性質(zhì)和特點(diǎn)，另一方面又呈現(xiàn)出反復(fù)、搖擺、矛盾的心態(tài)。

例如，1950年3月28日，劉少奇批示：“近來各地對于反革命分子的鎮(zhèn)壓有些不夠，對已經(jīng)過寬待爭取而仍進(jìn)行反革命活動(dòng)的分子，必須處于長期徒刑以至死刑?！?4劉少奇：《對兩則匪特破壞案件通報(bào)的批語》（1950年3月18日），載中共中央文獻(xiàn)研究室、中央檔案館編：《建國以來劉少奇文稿》（第1冊），中央文獻(xiàn)出版社2005年版，第613頁。1950年7月23日政務(wù)院和最高人民法院頒布的《關(guān)于鎮(zhèn)壓反革命活動(dòng)的指示》以及1950年10月10日《關(guān)于鎮(zhèn)壓反革命活動(dòng)的指示》均規(guī)定對所有類型的反革命案件最高都可以判處死刑，這些文件成為此后大規(guī)?！版?zhèn)反”運(yùn)動(dòng)開展的重要根據(jù)。但在此期間，少殺錯(cuò)殺的理念仍然在不時(shí)發(fā)揮作用，例如考慮到國內(nèi)局勢的穩(wěn)定要求以及政治力量的聯(lián)合，屢次強(qiáng)調(diào)要防止錯(cuò)殺亂殺，甚至上述“雙十指示”仍舊突出強(qiáng)調(diào)了要防止“左”的偏向，繼續(xù)要求“重證據(jù)而不輕信口供”，甚至有時(shí)仍然擔(dān)心類似運(yùn)動(dòng)的擴(kuò)大化，要求適度降溫、注意策略。又如一些省份如河南將近一年執(zhí)行死刑3000人，就敏感地發(fā)現(xiàn)各地捕殺開始出現(xiàn)草率現(xiàn)象，因而在1951年1月就迅速決定一般停止逮捕和殺人。15楊奎松：《新中國“鎮(zhèn)壓反革命”運(yùn)動(dòng)研究》，載《史學(xué)月刊》2006年第1期。

但這一理念并未堅(jiān)持多久，1951年1月之后，全國范圍內(nèi)各地放開手腳處決反革命分子，中共中央專門召開會議討論了處決人犯的比例，甚至還按照人口比例給各地下達(dá)處決人犯的指標(biāo)。2月21日政務(wù)院又頒布了《懲治反革命條例》，有意使對“反革命罪”的解釋變得相當(dāng)寬泛，所規(guī)定的處刑標(biāo)準(zhǔn)掌握起來更是有相當(dāng)?shù)淖杂啥?，并且根本上否定了“已遂”“未遂”的概念，至于該殺不該殺，則主要取決于是否首要分子或是否情節(jié)嚴(yán)重，有關(guān)要件的規(guī)定又缺乏具體細(xì)致的解釋。

但黨和政府迅速意識到運(yùn)動(dòng)擴(kuò)大的現(xiàn)象，1953年5月10日緊急召開的第三次全國公安會議承認(rèn)，“運(yùn)動(dòng)后期有若干地方發(fā)生了簡單粗糙現(xiàn)象，可殺可不殺的殺了一些”，因此必須及時(shí)地“從大膽放手的方針改變?yōu)檫m當(dāng)?shù)丶右允湛s的方針”，并明確提出“凡是介在可殺可不殺之間的人一定不要?dú)?，如果殺了就是犯錯(cuò)誤”。16楊奎松：《新中國“鎮(zhèn)壓反革命”運(yùn)動(dòng)研究》，載《史學(xué)月刊》2006年第1期。同時(shí)重申了死緩政策。此后死刑的適用數(shù)量相對減少。正是遭遇了這樣的教訓(xùn)，50年代中期開始重提少捕少殺，1956年4月，毛澤東同志在中共中央政治局?jǐn)U大會議上即指出“今后社會上的鎮(zhèn)反，要少捉少殺……我們還不能宣布一個(gè)不殺，不能廢除死刑……一顆腦袋落地，歷史證明是接不起來的，也不像韭菜那樣，割了一次還可以長起來，割錯(cuò)了想改正錯(cuò)誤也沒有辦法”。17毛澤東：《論十大關(guān)系》，載毛澤東：《毛澤東選集》（第5卷），人民出版社1977年版，第281頁。必須注意到這些表述正是在經(jīng)歷了死刑的擴(kuò)大適用的教訓(xùn)之后所提出的。甚至在1956年9月15日至17日中共八大上，劉少奇同志所做的中共中央政治報(bào)告中提出了“黨中央委員會認(rèn)為，除極少數(shù)的罪犯由于罪大惡極，造成人民的公憤，不能不處以死刑的以外，對于其余一切罪犯都應(yīng)當(dāng)不處死刑……這樣我們就可以逐步地達(dá)到完全廢除死刑的目的，而這是有利于我們的社會主義建設(shè)的”。18參見劉少奇：《在中國共產(chǎn)黨第八次全國代表大會的政治報(bào)告》，載中共中央文獻(xiàn)研究室編：《建國以來重要文獻(xiàn)選編》（第9冊），中央文獻(xiàn)出版社1993年版，第38頁。不過，1958年董必武同志的說法略有不同，他針對當(dāng)時(shí)的司法工作也提出，“死刑我們從來不說廢除，但要少用。死刑好比是刀子，我們武器庫里保存著這把刀子，必要時(shí)才拿出來用它”。19董必武：《董必武法學(xué)文集》，法律出版社2001年版，第414頁。應(yīng)當(dāng)指出的是，無論是未來的廢除說還是少用說，考慮到當(dāng)時(shí)的政治背景和社會現(xiàn)實(shí)，無論是黨的領(lǐng)導(dǎo)人還是相應(yīng)文件能夠提出并在有的時(shí)間內(nèi)堅(jiān)持這樣的理念，仍然是難能可貴的，也充分說明了黨和國家對死刑問題開始了初步的、理性的認(rèn)識和探索。

但是，這樣的政策并沒有經(jīng)歷太多時(shí)間，十年“文化大革命”開始。之后，對于包括死刑問題在內(nèi)的政策理性完全停止，少殺、慎殺的死刑政策完全被否定，彼時(shí)的死刑政策嚴(yán)格意義已經(jīng)不能被稱為死刑政策，因?yàn)榉芍刃蛲耆萑肓瞬徽５臓顟B(tài)。社會失控導(dǎo)致法制紊亂、秩序動(dòng)蕩，令數(shù)以萬計(jì)的人成為冤魂。在極“左”路線指導(dǎo)下，階級斗爭被嚴(yán)重?cái)U(kuò)大化，亂打亂殺現(xiàn)象普遍蔓延。以1970年為例，“文化大革命”結(jié)束后最高人民法院向中共中央報(bào)告，1970年“一打三反”運(yùn)動(dòng)中錯(cuò)判死刑最為突出，寧夏錯(cuò)殺的70人中，1970年判處的有68人，天津錯(cuò)殺的28人中，1970年判處的有22人。“文化大革命”中究竟有多少人被不正常判處死刑，答案或許永遠(yuǎn)無人知曉。20劉平遠(yuǎn)：《文革死刑：生命不能承受之輕》，載《文史參考》2010年第20期。

（二）控制：刑法規(guī)制背景下死刑的擴(kuò)大適用政策（1979—2007年）

新中國的前三十年間，多次政治運(yùn)動(dòng)導(dǎo)致我們黨正確的死刑理念未能得到長期、一貫的堅(jiān)持，相反死刑的實(shí)際政策出于政治策略考量，長期在多殺少殺、濫殺慎殺問題上搖擺，經(jīng)常是在死刑濫用乃至失控之后才又痛定思痛，力圖返回正確做法，但又往往被另一個(gè)運(yùn)動(dòng)所打斷，而陷入再次的失控狀態(tài)。個(gè)中原因復(fù)雜，不過刑法規(guī)范體系的缺乏是加劇這一局面的重要法律制度原因。尤其經(jīng)歷了“文化大革命”對于法制的破壞這一慘痛教訓(xùn)，從社會主義現(xiàn)代化建設(shè)和改革開放的目標(biāo)出發(fā)，國家格外注重法律制度建設(shè)。1979年新中國第一部刑法典的誕生標(biāo)志著法制建設(shè)的重要成就，也更意味著“保留死刑、少殺慎殺”的死刑政策有了法律規(guī)范體系的支持，從而為將少殺慎殺的死刑理念轉(zhuǎn)變成死刑政策奠定了規(guī)范基礎(chǔ)。實(shí)際上，也只有從這個(gè)階段開始，我國對于死刑才真正開始具有了現(xiàn)代法制意義上的控制的探索。也仍然需要指出的是，這一政策的回歸同樣也是因?yàn)榻?jīng)歷了十年“文化大革命”對死刑完全失控的慘痛教訓(xùn)。

1979年刑法對于貫徹少殺、慎殺的死刑政策、控制死刑的適用主要體現(xiàn)在以下方面：首先，第43條明確規(guī)定，死刑只適用于罪大惡極的犯罪分子。分則把規(guī)定死刑的條文壓縮到了最低限度，僅有7個(gè)條文規(guī)定了死刑，而且均同時(shí)規(guī)定無期徒刑和長期自由刑作為選擇刑，沒有絕對死刑的規(guī)定。其次，刑法從犯罪主體方面對死刑適用作了限制，明確犯罪的時(shí)候不滿18歲的人和審判的時(shí)候懷孕的婦女，不適用死刑。需要指出的是，歷次草稿中并沒有“已滿16歲不滿18歲的，如果所犯罪行特別嚴(yán)重的，可以判處死刑緩期二年執(zhí)行”這一規(guī)定，而是根據(jù)第五屆全國人大第二次會議上的代表意見而倉促增加。再次，把我國刑事政策上的一個(gè)重大創(chuàng)造即死刑緩期二年執(zhí)行制度進(jìn)一步具體化、制度化，從而繼續(xù)發(fā)揮這一制度的威懾力和改造效果，減少殺人以促進(jìn)犯罪分子的改造。最后，第43條第2款規(guī)定：“死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應(yīng)當(dāng)報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn)。”與此同時(shí)，刑事訴訟法還就死刑復(fù)核程序和死刑判決的執(zhí)行程序做了進(jìn)一步詳盡規(guī)定。彭真在對刑法草案的說明中恰當(dāng)?shù)卦忈屃?979年刑法典的死刑政策，即不能廢除死刑，但要貫徹少殺的方針，應(yīng)當(dāng)盡量減少。21彭真：《關(guān)于刑法（草案）刑事訴訟法（草案）的說明》（1979年6月7日），載高銘暄、趙秉志編：《中國刑法立法文獻(xiàn)資料精選》，法律出版社2007年版，第331頁。

但是，當(dāng)人們還暫時(shí)停留在對新刑法的最初認(rèn)知之時(shí)，死刑政策已經(jīng)悄然發(fā)生變化，死刑制度也產(chǎn)生了重要變化。1978年改革開放之后，全國政治、經(jīng)濟(jì)形勢產(chǎn)生巨大變化，與此同時(shí)嚴(yán)重破壞社會治安和嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪急劇增多，尤其治安形勢惡化，人民群眾很不滿意。王漢斌在《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子的決定等幾個(gè)法律案的說明》中指出：“目前許多地方社會治安情況仍然很不好，從主觀上來說，主要原因是，對嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子打擊不力，不堅(jiān)持，對一些犯罪分子該捕不捕，該判不判，或者該重判的沒有重判。對殺人、強(qiáng)奸、搶劫、爆炸和其他一些嚴(yán)重危害公共安全的犯罪案件，刑法都規(guī)定了可以判處死刑。對這些嚴(yán)重犯罪分子，應(yīng)當(dāng)依法從重懲處。同時(shí)，這幾年出現(xiàn)了一些嚴(yán)重犯罪的情況，性質(zhì)惡劣，危害嚴(yán)重，民憤極大，應(yīng)當(dāng)判處死刑，但是按照刑法的有關(guān)規(guī)定不能判處死刑，需要修改補(bǔ)充……對這種犯罪不嚴(yán)厲懲處，是不可能搞好社會治安的……決定草案對這些嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子規(guī)定可以判處最嚴(yán)厲的刑罰，是符合廣大人民的愿望的，是會大得人心的。我們決不能容許那種社會治安失控、人民群眾沒有安全感、婦女夜間不敢單獨(dú)上班走路的嚴(yán)重現(xiàn)象的存在?！被谶@樣的考慮，從1983年開始第一次“嚴(yán)打”，少殺、慎殺的理念又未能堅(jiān)守而被輕易突破：首先，死刑罪名大幅度增加，從《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的規(guī)定》將7種犯罪的法定刑提高至死刑開始，《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子的決定》對9種犯罪增加了死刑，并增設(shè)了傳授犯罪方法罪，其最高刑為死刑。1981—1995年全國人大常委會通過的二十多個(gè)單行刑法新增設(shè)死刑罪名44個(gè)。其次，單行刑法中多個(gè)條款規(guī)定了絕對死刑，例如1988年《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》對情節(jié)特別嚴(yán)重的貪污罪規(guī)定絕對死刑，1991年《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》對情節(jié)特別嚴(yán)重的組織他人賣淫罪、強(qiáng)迫他人賣淫罪規(guī)定了絕對死刑，等等。最后，正如后文所述，原本由最高人民法院統(tǒng)一行使的死刑核準(zhǔn)權(quán)，大部分陸續(xù)授權(quán)省級高院行使。

之所以并未將這一時(shí)期限定或者截至1997年刑法修訂，而是延至2007年，其原因在于幾次“嚴(yán)打”跨越了1979年刑法和1997年刑法，而1997年刑法典對于過去增加、積累的死刑罪名，“考慮到目前社會治安的形勢嚴(yán)峻，經(jīng)濟(jì)犯罪的情況嚴(yán)重，還不具備減少死刑的條件，這次修訂，對現(xiàn)行法律規(guī)定的死刑，原則上不減也不增加”。22王漢斌：《關(guān)于中華人民共和國刑法（修訂草案）的說明》（1997年3月6日），載高銘暄、趙秉志編：《中國刑法立法文獻(xiàn)資料精選》，法律出版社2007年版，第871—872頁。在幾次“嚴(yán)打”過程中，死刑都成為最為重要的懲罰手段，死刑政策并沒有實(shí)質(zhì)性的變革，即使在1997年刑法實(shí)施之初，盡管對此有所反思，但也并沒有采取很積極的措施著手大力限制死刑，而仍然對死刑的適用采取了積極的態(tài)度。當(dāng)然，一方面，通過不斷修訂立法最終使死刑政策轉(zhuǎn)向成為擴(kuò)大適用，形成與初始的慎殺理念截然不同的刑事政策。例如，第一次“嚴(yán)打”自1983年始至1987年初，其中第一階段就處決了2.4萬人。23唐明燈：《“嚴(yán)打”的前世今生》，載《時(shí)代周報(bào)》2010年7月1日。在整個(gè)時(shí)期中，尤其由于1997年刑法對于1979年刑法以來的死刑規(guī)定的承繼性，使死刑的擴(kuò)大適用政策和做法即使在1997年之后也并沒有得到根本扭轉(zhuǎn)，人們?nèi)匀粺o法擺脫死刑工具主義的理念。但另一方面，在這一時(shí)期已經(jīng)有了相對完備的、堅(jiān)持慎殺政策的基礎(chǔ)立法，即使死刑適用擴(kuò)大化，也始終堅(jiān)持在法律規(guī)范體系的框架內(nèi)運(yùn)作。而1997年刑法也并非完全照搬照抄原有的立法規(guī)定，而是通過直接取消、位置轉(zhuǎn)移、內(nèi)容吸收、條文分解以及罪名合并等方式，24釗作?。骸端佬滔拗普摗罚錆h大學(xué)出版社2001年版，第174—177頁。作了一些技術(shù)處理，使死刑罪名的數(shù)量和絕對死刑條款有微小調(diào)整。因此，即使歷經(jīng)數(shù)次“嚴(yán)打”，盡管呈現(xiàn)出擴(kuò)大化傾向，但是死刑的適用顯然沒有像前一階段那樣失控而仍然處于規(guī)制的框架范圍之內(nèi)。尤其若干次“嚴(yán)打”和各種專項(xiàng)整治活動(dòng)盡管取得了一定效果，但無論是學(xué)者還是實(shí)務(wù)人員都對此進(jìn)行了廣泛而深刻地反思，并且達(dá)成了較為普遍的共識，即這樣的“嚴(yán)打”措施或許短期內(nèi)可能取得社會治安的一定好轉(zhuǎn)，但犯罪的產(chǎn)生、發(fā)展自有其規(guī)律和邏輯，“嚴(yán)打”措施無法根本上取得遏制嚴(yán)重犯罪的上升趨勢，而且其短期效果也逐年遞減，無法從實(shí)質(zhì)上維護(hù)社會長治久安。甚至在這一時(shí)期，出現(xiàn)了一些錯(cuò)誤判決導(dǎo)致執(zhí)行死刑的結(jié)果。25目前披露出來的錯(cuò)案例如聶樹斌是在1995年4月27日執(zhí)行死刑，呼格吉勒圖案件是在1996年6月10日執(zhí)行死刑。因而越到后期，死刑的擴(kuò)大適用政策越呈弱化趨勢，而限制死刑的適用則不斷得到強(qiáng)化。因此，某種意義上，這個(gè)階段正是從泛濫適用的失控狀態(tài)走向目前慎重適用的限制狀態(tài)的一個(gè)過渡。

需要特別指出的是，在這一階段眾多學(xué)者圍繞死刑的多側(cè)面進(jìn)行了深入反思，有關(guān)死刑論著的發(fā)表和出版達(dá)到了一個(gè)高峰，恰恰是死刑極度的擴(kuò)張適用引發(fā)了死刑理論的背反。死刑在適用上的凱歌高奏成為擴(kuò)張政策自身的挽歌前奏。這一時(shí)期刑法學(xué)者的深刻反思（即使是死刑保留論的辯護(hù)本身也是反思的一部分），在某種意義上，是數(shù)百年間有關(guān)死刑爭議的循環(huán)演奏，但是在特定語境、特定時(shí)代背景下的理論重述、復(fù)新，不僅僅為晚近階段的立法乃至司法奠定了扎實(shí)的理論基礎(chǔ)，最重要的是，通過學(xué)術(shù)的爭論所達(dá)致的問題的清晰，推動(dòng)了一般性共識的緩慢形成，而且這樣一種學(xué)術(shù)性思考和限制死刑的公開宣傳和傳播，使司法實(shí)務(wù)人員乃至一般公眾對于死刑不復(fù)懷有神秘感、疏離感并因此具有盲目的崇拜感，公眾對于死刑的限制適用具備了期待并做好了心理的準(zhǔn)備。顯然，刑法學(xué)者為削減死刑所付出的努力，有目共睹。26張明楷：《刑法學(xué)者如何為削減死刑作貢獻(xiàn)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2005年第1期。

（三）限制：刑事法治語境下死刑的慎重適用政策（2007年至今）

所謂死刑的限制，大體包括實(shí)體的限制和程序的限制。過往的擴(kuò)張政策一方面體現(xiàn)在實(shí)體法上適用范圍的擴(kuò)張，另一方面則體現(xiàn)在死刑核準(zhǔn)程序的松弛。就此而言，對刑事政策的反思促成死刑理念的真正落實(shí)，死刑政策真正從泛濫、擴(kuò)張轉(zhuǎn)變?yōu)橄拗?，其?biāo)志性事件首先是2007年1月1日最高人民法院正式統(tǒng)一收回死刑核準(zhǔn)權(quán)，從而結(jié)束26年的部分死刑案件核準(zhǔn)權(quán)下放至高級人民法院的歷史。熟悉這一過程的學(xué)者普遍認(rèn)為，這一決定不僅僅是一種法律判斷，而更是一種政治決斷。其次則是《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》對于死刑適用罪名的減少。

1.死刑核準(zhǔn)權(quán)的“下設(shè)—上提—下放—收回”

死刑核準(zhǔn)權(quán)的歸屬和死刑的擴(kuò)張、限制緊密關(guān)聯(lián)，從而跟隨死刑政策的反復(fù)而反復(fù)，歷經(jīng)“下設(shè)—上提—下放—收回”的過程。

1950年，第一屆全國政法會議決定一般死刑案件由省級以上人民法院核準(zhǔn)執(zhí)行，重大案件送請上級人民法院核準(zhǔn)執(zhí)行。同年的政務(wù)院《人民法院組織通則》和政務(wù)院、最高人民法院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于鎮(zhèn)壓反革命活動(dòng)的指示》規(guī)定，縣（市）人民法庭（分庭）判處死刑的，由省人民政府或者省人民政府特令指定的行政公署批準(zhǔn)；大行政區(qū)直轄市人民法庭（分庭）判處死刑的，由大行政區(qū)人民政府（軍政委員會）批準(zhǔn)；中央直轄市判處死刑的，由最高人民法院院長批準(zhǔn)。27楊宇冠主編：《死刑案件的程序控制》，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第336頁。盡管意識到死刑適用過于擴(kuò)大，但是1954年的《人民法院組織法》第11條仍然規(guī)定，死刑的核準(zhǔn)權(quán)由高級人民法院和最高人民法院行使，基層人民法院作出的死刑案件判決和中級人民法院作出的死刑案件判決和裁定，如果當(dāng)事人不上訴、不申請復(fù)核，應(yīng)當(dāng)報(bào)請高級人民法院核準(zhǔn)后執(zhí)行。

這當(dāng)然是一種權(quán)宜之計(jì)，加上此后吸取了死刑濫用的教訓(xùn)，1956年中共八大的政治報(bào)告指出，死刑案件一律由最高人民法院判決或核準(zhǔn)。這才有了1957年7月15日全國人大常委會《關(guān)于死刑案件由最高人民法院判決或者核準(zhǔn)的決議》從而統(tǒng)一收歸死刑核準(zhǔn)權(quán)于最高人民法院。28實(shí)際上，1957年6月28日全國人大常委會辦公廳《中華人民共和國刑法草案（初稿）（第22次稿）》第47條第2款就已經(jīng)規(guī)定，死刑案件由最高人民法院判決或者報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn)。此后的第33次稿、第37次稿等遵循了這一規(guī)定。尤其1963年的第33次稿曾經(jīng)中央政治局常委和毛澤東同志原則審查過，參見1979年6月26日第五屆全國人民代表大會第2次會議彭真所作的《關(guān)于七個(gè)法律草案的說明》，參見高銘暄、趙秉志編：《中國刑法立法文獻(xiàn)資料精選》，法律出版社2007年版，第360頁?？紤]到這一規(guī)定和此前法院組織法的規(guī)定不合，1957年9月26日全國人大常委會《關(guān)于死刑案件由最高人民法院判決和核準(zhǔn)的決議如何執(zhí)行問題給最高人民法院的批復(fù)》又作了重申。但是“文化大革命”期間這一程序又完全被擱置，完全不存在所謂核準(zhǔn)程序。

“文化大革命”之后痛定思痛，死刑的控制政策表現(xiàn)在1979年《刑事訴訟法》第114條規(guī)定，死刑由最高人民法院核準(zhǔn)；《刑法》第43條第2款也同樣規(guī)定：死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應(yīng)當(dāng)報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn)。同年《人民法院組織法》第13條也作了同樣規(guī)定。按照彭真同志在第五屆全國人大常委會第八次會議上《關(guān)于刑法（草案）刑事訴訟法（草案）的說明》所說的，“為了貫徹少殺的方針，恢復(fù)‘文化大革命’前死刑一律由最高人民法院判決或者審核批準(zhǔn)”。29不過在彭真所作的《關(guān)于七個(gè)法律草案的說明》中，又表述為“為了貫徹少殺的方針和力求避免發(fā)生不可挽救的冤案、假案、錯(cuò)案”，參見高銘暄、趙秉志編：《中國刑法立法文獻(xiàn)資料精選》，法律出版社2007年版，第362頁。

但這一時(shí)間是如此之短促。1980年2月12日，第五屆全國人大常委會第13次會議決定在1980年內(nèi)，對殺人、強(qiáng)奸、搶劫、放火等嚴(yán)重危害社會治安的現(xiàn)行刑事犯罪分子判處死刑案件的核準(zhǔn)權(quán)，由最高人民法院授權(quán)給省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院。1981年6月10日，全國人大常委會《關(guān)于死刑案件核準(zhǔn)問題的決定》進(jìn)一步規(guī)定，在1981年至1983年內(nèi)，對犯有殺人、搶劫、強(qiáng)奸、放火、投毒、決水和破壞交通、電力等設(shè)備的罪行的死刑，都不必報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)。1983年修訂的人民法院組織法進(jìn)一步確認(rèn)、擴(kuò)大規(guī)定為，殺人、強(qiáng)奸、搶劫、爆炸以及其他嚴(yán)重危害公共安全和社會治安判處死刑的案件的核準(zhǔn)權(quán)，最高人民法院在必要的時(shí)候，得授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市的高級人民法院行使。同年9月7日，最高人民法院即據(jù)此發(fā)出《關(guān)于授權(quán)高級人民法院核準(zhǔn)部分死刑案件的通知》，將前述范圍的案件的死刑核準(zhǔn)權(quán)下放至高級人民法院。1991年6月6日、1993年8月18日、1996年3月19日、1997年6月23日，最高人民法院分別授權(quán)云南、廣東、廣西、四川、甘肅和貴州等6個(gè)省級高級人民法院對毒品犯罪死刑案件行使核準(zhǔn)權(quán)。盡管1996年刑事訴訟法、1997年刑法又繼續(xù)重申死刑由最高人民法院核準(zhǔn)，但因前述人民法院組織法的規(guī)定并未修訂，所以最高人民法院繼續(xù)授權(quán)，甚至在1997年刑法生效之前的9月26日，最高人民法院《關(guān)于授權(quán)高級人民法院和解放軍軍事法院核準(zhǔn)部分死刑案件的通知》，再一次延續(xù)了死刑核準(zhǔn)權(quán)的下放。30對此，很多學(xué)者認(rèn)為，1997年刑法生效后，其法律效力位階僅次于憲法，此前包括人民法院組織法在內(nèi)的有關(guān)核準(zhǔn)權(quán)下放的法律、司法解釋等規(guī)定，均違反了其所重申的死刑核準(zhǔn)權(quán)規(guī)定。死刑核準(zhǔn)權(quán)自刑法在1997年10月1日生效當(dāng)時(shí)就應(yīng)當(dāng)收歸最高人民法院。直至2006年10月31日人民法院組織法修改，其第13條規(guī)定“死刑除依法由最高人民法院判決的以外，應(yīng)當(dāng)報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn)”。同年12月28日最高人民法院公布《關(guān)于統(tǒng)一行使死刑案件核準(zhǔn)權(quán)有關(guān)問題的決定》，徹底、正式收回死刑核準(zhǔn)權(quán)。

死刑核準(zhǔn)權(quán)的下放，在程序上為死刑擴(kuò)張?zhí)峁┝酥贫瓤臻g和可能，客觀上造成大部分死刑案件均由高級人民法院核準(zhǔn)，架空了最高人民法院的核準(zhǔn)權(quán)，并且使二審程序和核準(zhǔn)程序合而為一，核準(zhǔn)程序名存實(shí)亡，保障作用幾近喪失。盡管我們的死刑理念一直是少殺、慎殺，但大部分時(shí)間，核準(zhǔn)權(quán)一直處于最高人民法院的控制之外，造成死刑適用標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生極大的地方差異，死刑案件的審判質(zhì)量下滑，死刑數(shù)量擴(kuò)大，誤判誤殺概率上升。在收回核準(zhǔn)權(quán)之后，最高人民法院開始了更為整體的死刑政策的貫徹規(guī)劃，先后單獨(dú)或聯(lián)合出臺了《關(guān)于復(fù)核死刑案件若干問題的規(guī)定》《關(guān)于進(jìn)一步嚴(yán)格依法辦案確保辦理死刑案件質(zhì)量的意見》《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》《關(guān)于死刑復(fù)核及執(zhí)行程序中保障當(dāng)事人合法權(quán)益的若干規(guī)定》等司法文件。核準(zhǔn)權(quán)的收回取得了立竿見影的控制效果，當(dāng)年判處死緩的人數(shù)在多年來首次超過了判處死刑立即執(zhí)行的人數(shù)。31《肖揚(yáng)：中國今年判處死緩人數(shù)首次超過判處死刑人數(shù)》，載中國經(jīng)濟(jì)網(wǎng)：http://finance.ce.cn/law/home/scroll/200711/24/t20071124_ 12719153.shtml， 2019年9月20日訪問。2007年3月10日，最高人民法院發(fā)言人倪壽明在解讀最高人民法院工作報(bào)告時(shí)指出，當(dāng)年度最高人民法院因原判事實(shí)不清、證據(jù)不足、量刑不當(dāng)、程序違法等原因不核準(zhǔn)的死刑案件仍然占到總數(shù)的15%左右。32《最高法發(fā)言人解讀報(bào)告回應(yīng)貪官免死等熱點(diǎn)問題》，載中國經(jīng)濟(jì)網(wǎng)：http://finance.ce.cn/law/home/scroll/200803/11/t20080311_ 12867649.shtml， 2019年9月20日訪問。實(shí)際上死刑下降比遠(yuǎn)不止15%，因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ菏栈厮佬毯藴?zhǔn)權(quán)這一舉動(dòng)本身帶給各地法院嚴(yán)格控制死刑的信息。據(jù)估計(jì)，2007年收回死刑核準(zhǔn)權(quán)后，中國的死刑執(zhí)行數(shù)至少減少了1/2甚至2/3。

死刑核準(zhǔn)權(quán)收回十余年來，其巨大意義，不僅僅體現(xiàn)在死刑制度本身。誠然，死刑核準(zhǔn)制度改革使這一最嚴(yán)厲的刑罰措施的適用得到了一定程度的緩和。通過更大程度地嚴(yán)格限制適用死刑，死刑的數(shù)量得到了大幅減少，從而使死刑的合理控制成為可能。僅僅就死刑數(shù)量的減少而言，最高法院的這一舉措就可以被認(rèn)為是現(xiàn)代司法史上人權(quán)保障的巨大進(jìn)步，成為中國司法文明發(fā)展的里程碑之一。但是我們絕不能單純地將這一改革的意義局限于此。由于死刑核準(zhǔn)制度改革所要處理的生死問題極其敏感復(fù)雜而重大，因此在無形之間逼迫我們或主動(dòng)或被動(dòng)地重塑我們的刑事司法理念，重構(gòu)相關(guān)的具體刑事司法制度，重新合理認(rèn)識刑罰在整個(gè)社會治理體系中的作用和地位。通過對于死刑司法的制度改革，從而產(chǎn)生巨大的漣漪效應(yīng)，牽一發(fā)而動(dòng)全身，其理念的革新進(jìn)一步輻射、擴(kuò)及刑事司法整體，帶動(dòng)其他刑事司法制度產(chǎn)生相應(yīng)同步的變革。毋庸置疑的是，寬嚴(yán)相濟(jì)政策、非法證據(jù)排除、庭審實(shí)質(zhì)化等理念的提出和制度的設(shè)計(jì)，都和死刑案件的審理經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)直接相關(guān)，并因此和死刑制度改革之間發(fā)生千絲萬縷的關(guān)聯(lián)和呼應(yīng)。這都是死刑核準(zhǔn)權(quán)收回所帶來的連鎖效應(yīng)，忽略這一事件對于整體刑事司法所帶來的影響，忽略死刑制度改革和刑事立法之間的互動(dòng)，忽略這一司法事件對于司法文明的推動(dòng)，就會使我們無法在十余年之后正確全面地認(rèn)識這一改革的巨大成功。不僅如此，死刑核準(zhǔn)制度改革也緩慢而堅(jiān)定地、不斷地改變著公眾的死刑觀念乃至刑罰觀念，從而形成更加文明的法治觀，為司法不斷邁向更加文明的階段奠定了更好的民意基礎(chǔ)。

2.死刑罪名的立法減少

如前所述，黨的十八屆三中全會明確提出“逐步減少適用死刑罪名”，2011年《刑法修正案（八）》一次性取消13個(gè)經(jīng)濟(jì)性、非暴力犯罪的死刑罪名，并進(jìn)而在2015年《刑法修正案（九）》中再次成批量地減少9個(gè)罪名，刑法典中的死刑罪名已經(jīng)從68個(gè)降為46個(gè)，從而在實(shí)體上進(jìn)一步貫徹少殺慎殺的政策。

不過，必須要注意的是，這兩次修正案所廢除死刑的罪名幾乎都是實(shí)踐中死刑適用數(shù)量極少或者多年來鮮有適用死刑的罪名。因此死刑罪名的減少和死刑數(shù)量的減少之間不能簡單地畫等號。就少殺慎殺而言，死刑罪名減少的效果和核準(zhǔn)權(quán)的收回其意義不可等同言之。目前，除去危害國家安全罪和危害國防利益罪中的19個(gè)死刑罪名，剩余的27個(gè)罪名中，死刑適用數(shù)量的主體壓倒性地集中于其中8個(gè)罪名。因此，通過立法廢除死刑罪名從而實(shí)現(xiàn)死刑的嚴(yán)格、限制適用，當(dāng)然仍然存有可能。但是考慮到其中某些罪名，例如貪污受賄罪，盡管死刑適用量已經(jīng)極少，但是從政策意義上仍然具有保留的意義，因此立法上試圖廢除某一個(gè)死刑罪名，恐怕都將存在不少難度。

因此，通過立法減少死刑的數(shù)量在最近一個(gè)階段將會進(jìn)入慢速通道，在很長的時(shí)間內(nèi)，通過各級法院審慎、限制死刑的適用以加強(qiáng)死刑的控制，并且充分運(yùn)用核準(zhǔn)權(quán)對于死刑政策的指引，就成為司法的政治責(zé)任。

三、追問當(dāng)下的中國死刑

（一）死刑存廢的討論過時(shí)了嗎

有關(guān)死刑如何最終廢除的討論仍應(yīng)繼續(xù)進(jìn)行，正是晚近四十年間有關(guān)死刑存廢的討論促進(jìn)了死刑政策的逐步合理化。但它也許不應(yīng)該仍然是學(xué)界內(nèi)部的討論，誠如有學(xué)者所言，既然我國刑法學(xué)界內(nèi)部已經(jīng)就削減死刑達(dá)成了共識，便沒有必要在學(xué)界內(nèi)部就應(yīng)否削減死刑的問題進(jìn)行無休止的討論，而是應(yīng)當(dāng)將削減死刑的刑法理念落實(shí)于具體的結(jié)論。主張削減死刑的刑法學(xué)者應(yīng)當(dāng)撰寫通俗讀物、一般短文，做電視演講或現(xiàn)場報(bào)告，讓僅僅回蕩在刑法學(xué)界的削減死刑聲響徹漫山遍野。33張明楷：《刑法學(xué)者如何為削減死刑作貢獻(xiàn)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2005年第1期。重要的并非是言論，而是要讓公眾聽到，并且付諸行動(dòng)。我們也更應(yīng)該討論究竟如何以具體的步驟推動(dòng)嚴(yán)格限制、逐步減少死刑目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，以便在時(shí)機(jī)到來之時(shí)，引導(dǎo)民意作出選擇而廢除死刑。死刑制度的改革是一個(gè)系統(tǒng)性的工程，從死刑適用范圍在立法上的逐步限縮到死刑案件的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)、死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)平衡、死刑替代措施的改革，乃至死刑辯護(hù)質(zhì)量的提高、死刑救濟(jì)程序的完善、復(fù)核的審限以及執(zhí)行時(shí)限，乃至法官的死刑觀念等問題，無一不是巨大的課題。只有對這些問題加以討論、研究、解決，才能真正地實(shí)現(xiàn)目標(biāo)。

我們應(yīng)當(dāng)歷史地看待死刑的正當(dāng)性，它同我們的社會發(fā)展、社會觀念的進(jìn)化、社會控制手段的豐富性、刑罰理念的進(jìn)步等息息相關(guān)。當(dāng)下保留死刑是因?yàn)樽鳛橐环N刑罰措施，它仍然同民眾的一般報(bào)復(fù)觀念存在契合之處，同整體刑罰制度仍然內(nèi)在包含的報(bào)應(yīng)觀念存在邏輯上的一致。刑法制度必須要回應(yīng)普通民眾普遍的報(bào)應(yīng)需求和正義期待。但這種回應(yīng)不能掩蓋這樣一種趨勢：死刑應(yīng)當(dāng)在比較短時(shí)間內(nèi)進(jìn)一步地大幅度減少，并且最終被實(shí)質(zhì)性廢除。尤其是如果我們能夠更為深入、內(nèi)部地了解死刑的誤判、死刑的不均衡、不公正以及某種程度的隨機(jī)性，廢除死刑就成為一個(gè)極為迫切的任務(wù)。因此，“保留死刑，嚴(yán)格控制并慎重適用死刑”作為短期政策并無不當(dāng)，但在更長遠(yuǎn)的角度，應(yīng)當(dāng)樹立“暫時(shí)保留死刑，嚴(yán)格控制死刑，逐步減少死刑，最終廢除死刑”的理念。相應(yīng)的討論都應(yīng)該圍繞這樣的目標(biāo)而務(wù)實(shí)地進(jìn)行。在此特別重要的是，討論的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)返回到生命的哲學(xué)問題以及死刑的憲法問題，而不再是死刑的有效性問題。我們必須明確死刑的有效性問題和死刑的正當(dāng)性問題的根本區(qū)別。一種手段并不絕對地因?yàn)槠溆行ФC成其正當(dāng)性。事實(shí)上，完全可能存在比死刑更為有效但令我們完全無法接受的刑罰。姑且不論死刑的有效性或者無效性是否能夠得到實(shí)踐的證明，問題在于：即便死刑具有某種效果，其正當(dāng)性就能夠得到完全的論證了嗎？

通過這樣的討論最終達(dá)到死刑的廢除需要一個(gè)時(shí)刻表嗎？必須明確，死刑的變革不太容易也似乎不應(yīng)該采取革命性的行動(dòng)加以實(shí)現(xiàn)，就像有的學(xué)者所說的那樣，給我一個(gè)開明的政治家，我讓中國在一天之內(nèi)廢除死刑。34邱興?。骸端佬痰膬r(jià)值分析》，載游偉主編：《華東刑事司法評論》（第7卷），法律出版社2004年版，第214頁。但是如果認(rèn)為廢除死刑需要一個(gè)世紀(jì)的時(shí)間，35胡云騰：《死刑通論》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第302頁。則又過于緩慢。刑罰體系的變革應(yīng)當(dāng)是一個(gè)漸進(jìn)緩慢的過程，不應(yīng)當(dāng)不計(jì)后果做激進(jìn)的考慮；死刑的廢除將是一個(gè)革命性的標(biāo)志，但其存留與否，不應(yīng)當(dāng)做過于單一的考慮，而應(yīng)當(dāng)全面判斷，審慎決定。尤其必需考慮到對于特定犯罪，公眾的輿論仍然存在特殊預(yù)防和一般威懾的期待，因此在目前階段，嚴(yán)格限制、逐步減少直至廢除死刑的路徑仍然是一個(gè)穩(wěn)妥的選擇。但我們確實(shí)需要一個(gè)大體的時(shí)刻表，以便形成倒逼機(jī)制，推動(dòng)這一進(jìn)程的實(shí)現(xiàn)，盡管確定一個(gè)具體的時(shí)間節(jié)點(diǎn)是一件極其冒險(xiǎn)的事情。

（二）死刑的條款還能夠減少嗎

如果對此前兩次修正案死刑罪名的減少給予過高的甚至里程碑式的贊頌，可能會讓人們忽略了以后的每一步都會面臨深水暗礁，舉步維艱。死刑的立法削減不可避免地會進(jìn)入一個(gè)“瓶頸”期、停滯期。因此在很長時(shí)間內(nèi)，通過審慎、限制死刑的適用以加強(qiáng)死刑的控制就主要成為最高法院的政治責(zé)任。但是，這并不能替代死刑罪名的立法減少的重要意義和無可比擬的政治影響。

在討論死刑罪名的立法廢除之前，應(yīng)當(dāng)明確，除了死刑罪名的廢除，立法首先應(yīng)該考慮進(jìn)一步限制具體罪名的死刑適用情節(jié)范圍，以收立法限制死刑之效。刑法不應(yīng)該一般性地在結(jié)果或情節(jié)加重犯中普遍地規(guī)定死刑，而應(yīng)該對死刑所對應(yīng)的情節(jié)事實(shí)作出更為明確、更為限定的規(guī)定。例如《刑法》第263條對搶劫罪的八種情節(jié)均籠統(tǒng)地規(guī)定可以判處死刑，盡管在實(shí)踐中除了搶劫致人重傷、死亡外甚少判處死刑，但是在立法中就應(yīng)該明確死刑僅僅適用搶劫致人重傷、死亡的情形，而不包括其余幾乎不再適用死刑的七種情節(jié)。又如對某些可能判處死刑的模糊性加重情節(jié)，應(yīng)當(dāng)要求對死刑的適用情節(jié)作出明確規(guī)定。例如《刑法》第141條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售假藥致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，在此或者將致人死亡可以判處死刑做獨(dú)立規(guī)定，其余特別嚴(yán)重情節(jié)就不能適用死刑，或者如果考慮到可能仍會有其他特別嚴(yán)重情節(jié)需要判處死刑的，就必須明確其特別嚴(yán)重的具體內(nèi)容，而不允許在死刑適用上選擇概括性、籠統(tǒng)性、模糊性的兜底規(guī)定。通過這種立法技術(shù)的變革，大幅度地減少死刑適用范圍，將實(shí)務(wù)上判處死刑的可能性、靈活性減至最小，這是目前更為可行的穩(wěn)妥措施。

進(jìn)一步，按照目前的態(tài)勢，如何減少非暴力的甚至未致人傷亡的案件如財(cái)產(chǎn)性、經(jīng)濟(jì)性的犯罪以及毒品犯罪的死刑條款是一個(gè)迫在眉睫的問題。要實(shí)事求是地分析死刑在這些犯罪治理中的作用，盡管不可準(zhǔn)確測算的所謂有效性并非死刑公正性的根據(jù)，但是其無效性恰恰是否定對此類犯罪判處死刑的有效理由。同時(shí)，也要實(shí)事求是地、深入地分析保留非暴力性犯罪死刑的政治、文化、法治影響和廢除其死刑的后果之間的平衡。例如，隨著我國反腐敗斗爭的深入進(jìn)行，包括監(jiān)察體制在內(nèi)的各種機(jī)制體制相互結(jié)合形成嚴(yán)密的法網(wǎng)之后，在貪污受賄行為得到根本性治理的背景下，尤其在已經(jīng)適用終身監(jiān)禁作為替代刑的背景下，貪污受賄罪的死刑是否僅僅因政治宣示的考慮而需要長期保留？

而從另一方面，毒品犯罪死刑的效果更加值得我們反思。聯(lián)合國人權(quán)委員會先后分別對韓國、喀麥隆、斯里蘭卡、伊拉克、蘇丹和伊朗等國提交的人權(quán)報(bào)告評論指出，與毒品犯罪相關(guān)的行為不應(yīng)屬于1966年聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第6條第2款規(guī)定死刑只能適用于最嚴(yán)重的罪行的范疇。死刑在毒品犯罪的遏制上可能也起到了一定的作用，但盡管適用了如此之多的死刑，毒品犯罪的數(shù)量為什么仍然在上升，甚至因此形成一種惡性循環(huán)：通過死刑遏制毒品犯罪無法實(shí)際收效，毒品犯罪繼續(xù)增加，進(jìn)而進(jìn)一步形成對死刑的渴望和依賴。我們必須對死刑之于毒品犯罪的有效性做一個(gè)理性冷靜的戰(zhàn)略判斷。誠然，如果沒有死刑或者沒有之前較大規(guī)模地對毒品犯罪適用死刑，毒品犯罪可能更加猖獗，形勢更為嚴(yán)峻。但是目前的狀況至少表明，死刑適用對于毒品犯罪的作用并沒有我們所想象、所期待的那么大，死刑的適用即使有一定效果也收效甚微。對于毒品犯罪的治理，不應(yīng)該惰性地完全依賴于作為最后手段的刑罰懲罰和打擊，或者依賴于重刑乃至死刑的規(guī)?；m用，而更應(yīng)該思考、設(shè)計(jì)一種更為合理、更為有效、更為全面的制度，真正減少毒品犯罪的數(shù)量。在此背景下，毒品犯罪的死刑也應(yīng)該進(jìn)入廢除通道。

（三）死刑的數(shù)量還能夠通過司法減少嗎

死刑的數(shù)量必須還要減少，而且通過司法減少死刑仍然具有空間。這一判斷建立在我們社會治理的手段日趨豐富，社會秩序更為好轉(zhuǎn)，社會容忍度更為提高的前提之下。截至目前，死刑在適用上的大量削減也從來不是主要通過立法完成，本質(zhì)上仍主要是通過司法的努力加以實(shí)現(xiàn)。正是這樣的經(jīng)驗(yàn)促使我們可以也應(yīng)當(dāng)要求，即便在立法的死刑條款沒有根本性減少的前提下，高級人民法院乃至最高人民法院有義務(wù)也有能力去實(shí)現(xiàn)這樣的目標(biāo)。當(dāng)然，需要明確的是，最高人民法院對死刑的控制一定不僅僅來源于自身的努力，而應(yīng)首先來源于社會狀況和社會意識的變化，最高人民法院所承擔(dān)的限制死刑的政治責(zé)任一定是建立在社會發(fā)展的背景之下。社會意識和最高人民法院的司法政策之間應(yīng)當(dāng)進(jìn)行良性互動(dòng)，司法政策要善于運(yùn)用社會意識的細(xì)微變化并且加以引導(dǎo)，而不應(yīng)滯后、盲從于社會意識而無所作為。堅(jiān)持不懈地提高死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)，對于死刑適用的模糊、綜合判斷標(biāo)準(zhǔn)不斷加以剔除和明確限定，從而在立法即使不加以明確的背景下，司法上也可以不斷通過排除的方式對死刑適用情節(jié)加以具體化、明確化，避免法官的自由裁量沖擊死刑的限制政策。

就司法上死刑適用的具體罪名而言，除去個(gè)別的非暴力犯罪如經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑適用以及雖未涉及人身死亡但情節(jié)極其嚴(yán)重的強(qiáng)奸、拐賣人口的死刑適用以外，實(shí)際上已經(jīng)大體可以把我國的死刑適用案件區(qū)分為涉及人身死亡的案件和毒品犯罪案件。目前毒品犯罪案件的死刑適用呈現(xiàn)明顯的上升趨勢，這一現(xiàn)象不能不引起我們的警惕。某種意義上，毒品犯罪的死刑適用占據(jù)死刑總量的比例過高，就可能實(shí)質(zhì)性地改變死刑的適用格局，淡化、抹滅甚至歪曲死刑設(shè)置的正義性，使死刑僅存的那點(diǎn)正當(dāng)性更受質(zhì)疑。對于毒品犯罪大規(guī)模地適用死刑，無論如何是無法得到正當(dāng)性的確認(rèn)的，公眾也會越來越多地質(zhì)疑毒品犯罪死刑的公正性問題。絕不應(yīng)該將毒品犯罪的治理押注于最高人民法院的死刑核準(zhǔn)上，這是司法所不能承受之重。因此，下一步限制死刑的有效領(lǐng)域一定發(fā)生在毒品犯罪領(lǐng)域。因?yàn)橹挥卸酒贩缸?，才可能在死刑適用的數(shù)量上還有大幅度、批量減少的可能性。這不僅僅是在積極的意義上講。法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步提高毒品犯罪的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，對死刑適用的犯罪情節(jié)予以進(jìn)一步的限定。在目前的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和毒品犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)下，毒品犯罪也可能是死刑適用出問題的危險(xiǎn)性最大的領(lǐng)域。死刑中的誤判可能性、隨機(jī)性、不公平性等固有缺陷在毒品犯罪中表現(xiàn)得淋漓盡致，尤其是運(yùn)輸毒品罪這樣的犯罪的死刑，應(yīng)當(dāng)立刻廢除。因此，我們必須對毒品犯罪的死刑時(shí)刻保持足夠的警惕，以便我們能夠在準(zhǔn)確適用、不致出現(xiàn)冤錯(cuò)案件的前提下，盡可能地予以限制、減少死刑。

進(jìn)一步，在社會狀況基本穩(wěn)定的前提下，最高人民法院內(nèi)部應(yīng)該硬性地設(shè)定死刑數(shù)量的控制目標(biāo)，力求為了倒逼自身實(shí)現(xiàn)數(shù)量的管控而不斷提升死刑控制的潛力，為在某一時(shí)刻實(shí)現(xiàn)死刑數(shù)字的公開而奠定基礎(chǔ)。

（四）最高人民法院可能出現(xiàn)死刑的誤判嗎

這一問題如果轉(zhuǎn)換成為“最高人民法院為什么就不會出現(xiàn)死刑的誤判”，可能就更容易讓人理解。

就死刑執(zhí)行而言，目前我們比較慶幸的是，迄今發(fā)現(xiàn)的死刑執(zhí)行錯(cuò)案都并非最高人民法院所核準(zhǔn)，因此最高人民法院仍然能夠以一種糾錯(cuò)者而非犯錯(cuò)者的身份來樹立司法權(quán)威。但是在死刑核準(zhǔn)權(quán)統(tǒng)一由最高人民法院行使之后，最高人民法院成為重重審判關(guān)卡之后保證死刑司法正當(dāng)性的最后一道保障，司法權(quán)力的集中同樣意味著錯(cuò)案概率的集中。固然核準(zhǔn)權(quán)的收歸意味著審判機(jī)制更加嚴(yán)密公正，死刑的裁量標(biāo)準(zhǔn)更加嚴(yán)格、統(tǒng)一，意味著死刑案件的質(zhì)量應(yīng)當(dāng)會有實(shí)質(zhì)性提高，但這并不意味著死刑錯(cuò)案的概率就會絕對消除。我們不得不認(rèn)識到，只要死刑制度存在，就仍然蘊(yùn)藏著這樣的潛在可能，即司法機(jī)器仍然可能會繼續(xù)殺錯(cuò)人。因此，對于正在行使死刑核準(zhǔn)權(quán)的最高人民法院而言，壓力一方面來源于如何能夠做到嚴(yán)格控制、減少死刑案件數(shù)量；另一方面則來源于隨時(shí)可能出現(xiàn)的具有潛在可能的誤判性在何時(shí)轉(zhuǎn)變成為現(xiàn)實(shí)的誤判。此時(shí)，最高人民法院就不是糾錯(cuò)者，而是犯錯(cuò)者，最高人民法院在執(zhí)行死刑案件上的誤判，對公眾對于司法權(quán)威的信賴的沖擊顯然要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于高級人民法院的死刑執(zhí)行錯(cuò)案對司法信任的沖擊。如果說嚴(yán)格執(zhí)行死刑政策是一個(gè)更為宏觀、難以具體測算的標(biāo)準(zhǔn)，不易成為評判最高人民法院死刑核準(zhǔn)工作成績的一個(gè)指標(biāo)，那么死刑執(zhí)行錯(cuò)案零的突破是一個(gè)更為具體、顯見的事實(shí)，直接影響對最高人民法院死刑核準(zhǔn)工作的評判。

死刑案件的復(fù)雜敏感性對法官的法律素養(yǎng)、事實(shí)認(rèn)定、政策把握提出了最高要求，死刑的嚴(yán)厲性要求法官擔(dān)當(dāng)最高的司法責(zé)任。十余年間，最高人民法院克服諸多困難，通過堅(jiān)持不懈的努力，保證了死刑政策能夠自覺、堅(jiān)決、穩(wěn)定的貫徹實(shí)施，死刑裁量標(biāo)準(zhǔn)得到有效規(guī)范和明確，死刑案件質(zhì)量穩(wěn)步、顯著提升。在這一過程中，最高人民法院的法官們作為死刑案件的最終把關(guān)者，付出了巨大努力，起到了至關(guān)重要的作用。但最高人民法院的法官需要多少智慧、理性，才能代替上帝或者替代自然力量去決定另一個(gè)人生命的終結(jié)，并且絲毫不犯任何錯(cuò)誤？理論上，只要死刑制度存在一天，最高人民法院就存在誤判的可能性，誤判僅僅是時(shí)間早晚問題。這是懸在最高人民法院從事死刑復(fù)核的每個(gè)法官頭頂?shù)摹斑_(dá)摩克利斯之劍”。問題是，我們是否做好了承受這種可能性轉(zhuǎn)化現(xiàn)實(shí)的心理準(zhǔn)備？

（五）死刑的數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)公開嗎

死刑數(shù)據(jù)似乎是一個(gè)神秘的幽靈，它尋覓不得但必在某處。死刑的數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)公開，只不過仍然是時(shí)間問題。司法數(shù)據(jù)對于我們了解司法運(yùn)作、成就、現(xiàn)狀、問題，具有基礎(chǔ)性作用。事實(shí)上，欠缺這些知識或者信息，民眾對于現(xiàn)實(shí)的了解往往浮光掠影、支離破碎，更多地來源于對身邊事物的直覺判斷和道聽途說，甚至在某種程度上影響對司法的判斷。簡言之，包括死刑數(shù)據(jù)在內(nèi)的權(quán)威司法統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的公布，是國家治理透明、民主、公正的標(biāo)志之一。

保持死刑數(shù)據(jù)的神秘性固然有種種原因和顧慮，例如數(shù)據(jù)如果過大是否顯得我們的司法過于嚴(yán)苛，從而影響對我們國情的判斷，等等。這一數(shù)據(jù)的公開確實(shí)需要各種價(jià)值平衡和周密考慮。但從長遠(yuǎn)來看，我們應(yīng)當(dāng)對自身的司法制度具備充分的自信，在對這一數(shù)據(jù)具有公眾的可接受性和論證的科學(xué)合理性懷有自信的前提下，應(yīng)當(dāng)予以公開。事實(shí)上，在死刑制度進(jìn)一步改革、完善、進(jìn)步的前提下，我們應(yīng)該有一個(gè)遠(yuǎn)期的時(shí)間規(guī)劃，在將來對于死刑的數(shù)據(jù)也沒有必要遮遮掩掩，完全可以光明正大地予以公布，來獲得國內(nèi)外輿論的理解，自信、自覺地接受各方的挑戰(zhàn)質(zhì)疑。當(dāng)下，我們更應(yīng)該始終為死刑數(shù)據(jù)的可公開性創(chuàng)造條件，嚴(yán)格控制死刑，不斷削減死刑數(shù)量，直到這一數(shù)據(jù)可以大大方方地公示。

司法數(shù)據(jù)的保密，造成公眾無從了解我們的司法究竟是一種什么樣的狀況，可能導(dǎo)致人們對司法普遍存在不同程度的不信任，更無法通過數(shù)據(jù)的比較而認(rèn)識到我們法治的進(jìn)步。死刑數(shù)據(jù)就是如此。尤其對于法學(xué)研究人員而言，無法考察司法全貌，理論和現(xiàn)實(shí)之間產(chǎn)生巨大鴻溝，使學(xué)術(shù)研究并不具備扎實(shí)的實(shí)證基礎(chǔ)，實(shí)務(wù)人員對理論頗不以為然，法學(xué)研究只能是紙上談兵、空中樓閣。因?yàn)槭聦?shí)有差異、語言亦不同，這也成了法學(xué)共同體難以建立的重要原因之一。

我們經(jīng)常說，要用證據(jù)說話，但是我們更應(yīng)該提倡用數(shù)據(jù)說話。如果我們不了解死刑在具體罪名中的適用數(shù)據(jù)，就無法考量死刑廢除的影響和未來走向，也無法向關(guān)心這一問題的人士闡釋我國死刑制度的改革成效。在當(dāng)前階段，如果公開死刑整體數(shù)據(jù)仍有難度，那么至少應(yīng)該更大范圍地?cái)U(kuò)大死刑裁判文書的公開，或者至少全面公布不核準(zhǔn)死刑的裁判文書，以便公眾能夠從反面明確死刑核準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)，使不核準(zhǔn)文書的效力不僅僅及于案件本身，而成為公眾對于死刑核準(zhǔn)進(jìn)行監(jiān)督的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)橛嘘P(guān)死刑核準(zhǔn)程序的裁判文書作為最高司法機(jī)關(guān)的法律文書，其指導(dǎo)意義和規(guī)范價(jià)值毋庸置疑。相關(guān)裁判文書關(guān)于不核準(zhǔn)的理由應(yīng)當(dāng)盡可能詳細(xì)，固然這中間存在很多細(xì)微的政策把握，甚至其判決理由可能無以言表，最高人民法院的法官們有著種種顧慮和壓力，但是至少不核準(zhǔn)案件的公開將使死刑的負(fù)面清單、消極標(biāo)準(zhǔn)更加明確可靠。

事實(shí)上，目前死刑不核準(zhǔn)的裁判文書在最高法院內(nèi)部都沒有做到完全的檢索公開、內(nèi)部通用，更沒有在全國法院系統(tǒng)內(nèi)統(tǒng)一檢索，造成死刑裁量的全國統(tǒng)一性未能盡早實(shí)現(xiàn)，甚至出現(xiàn)已經(jīng)得到解決的同樣問題在最高法院內(nèi)部的不同合議庭、不同時(shí)期反復(fù)爭議、討論、認(rèn)定，既影響司法的效率，也影響了司法的公正。因此，應(yīng)當(dāng)就核準(zhǔn)案件或不核準(zhǔn)案件中的典型問題建立參考案例匯編的數(shù)據(jù)庫，避免死刑適用標(biāo)準(zhǔn)橫向、縱向的不平衡以及無原則、無規(guī)律地變動(dòng)。長遠(yuǎn)來看，分步驟地公開死刑相關(guān)司法信息，一定是未來的趨勢。如此，死刑的裁判標(biāo)準(zhǔn)可以更為公開，死刑的判處更具有可預(yù)測性、可比較性、可驗(yàn)證性，從而進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)死刑裁量的均衡和控制，并最終實(shí)現(xiàn)司法對死刑的最大限制功能和削減效果。