淺析非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的商標(biāo)保護(hù)

張鵬飛

2005年12月20日，國(guó)務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)文化遺產(chǎn)保護(hù)的通知》，該通知將每年6月的第二個(gè)星期六定為我國(guó)的“文化遺產(chǎn)日”，并確定我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作指導(dǎo)方針為“保護(hù)為主、搶救第一、合理利用、傳承發(fā)展”。

2011年2月25日，第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議通過(guò)了《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，該法第5條規(guī)定：“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)尊重其形式和內(nèi)涵。禁止以歪曲、貶損等方式使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)?！?/p>

十幾年來(lái)，我國(guó)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作取得了顯著成效。但是，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也逐漸出現(xiàn)了一些不和諧的音符。涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的案例層出不窮，與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關(guān)的商標(biāo)爭(zhēng)議案件頻頻發(fā)生，部分非物質(zhì)文化遺產(chǎn)因之遭到歪曲、貶損，商標(biāo)已成為一些不法分子掠奪文化遺產(chǎn)資源的工具。本文旨在探討如何在當(dāng)前的商標(biāo)法律框架下，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)。

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念及種類(lèi)

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實(shí)物和場(chǎng)所。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的種類(lèi)：1、傳統(tǒng)口頭文學(xué)以及作為其載體的語(yǔ)言；2、傳統(tǒng)美術(shù)、書(shū)法、音樂(lè)、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；3、傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法；4、傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗；5、傳統(tǒng)體育和游藝；6、其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商標(biāo)保護(hù)現(xiàn)狀

（一）立法層面

從立法層面而言，涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商標(biāo)保護(hù)的法律條文極少。通觀《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，該法僅有45條，且內(nèi)容多為原則性規(guī)定，實(shí)際操作性不強(qiáng)。該法中僅有第44條與商標(biāo)保護(hù)相關(guān)：“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！?/p>

在《商標(biāo)法》中，雖然沒(méi)有直接提及“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”的條文，但是該法對(duì)于商標(biāo)的保護(hù)、運(yùn)用具有全盤(pán)性的指導(dǎo)意義，實(shí)際操作性較強(qiáng)。不足之處在于，由于理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商標(biāo)保護(hù)研究、關(guān)注較少，導(dǎo)致對(duì)《商標(biāo)法》部分條文的理解和適用存在較大分歧，造成同案不同判以及同一案件多次反復(fù)的尷尬局面，不僅浪費(fèi)了大量的行政、司法資源，也對(duì)法律的權(quán)威性造成了不小的沖擊。

（二）實(shí)務(wù)層面

從實(shí)務(wù)層面來(lái)講，有不少通過(guò)商標(biāo)保護(hù)，使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目從文化優(yōu)勢(shì)、資源優(yōu)勢(shì)轉(zhuǎn)化為商業(yè)優(yōu)勢(shì)、經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)的例子。茅臺(tái)酒、金華火腿、西湖龍井、銅梁火龍等，通過(guò)商標(biāo)注冊(cè)、運(yùn)用、保護(hù)，不僅使知名度得到極大提升，實(shí)現(xiàn)了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展，也使相關(guān)技藝得以弘揚(yáng)傳承，實(shí)現(xiàn)了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)開(kāi)發(fā)、保護(hù)、利用融為一體，創(chuàng)造了良好的經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益。

與此同時(shí)，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)領(lǐng)域也存在著很多的商標(biāo)紛爭(zhēng)。國(guó)家級(jí)非遺項(xiàng)目“東北二人轉(zhuǎn)”遭遇了“二人轉(zhuǎn)”商標(biāo)被注冊(cè)在安全套商品上的窘境；陜西省非遺項(xiàng)目“太后餅”傳承人被商標(biāo)搶注者勒令停止經(jīng)營(yíng)并賠償“侵權(quán)”損失；國(guó)家級(jí)非遺項(xiàng)目“湯瓶八診”商標(biāo)被宣告無(wú)效；湖北省非遺項(xiàng)目“琚灣酸漿面”商標(biāo)被多家搶注；山東省非遺項(xiàng)目“魯錦”商標(biāo)久陷案件爭(zhēng)端……之所以有如此眾多的商標(biāo)紛爭(zhēng)不斷進(jìn)入公眾視野，除了由于前述對(duì)《商標(biāo)法》部分條文的理解和適用存在較大分歧，還有如下一些原因：（1）部分非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目傳承人商標(biāo)意識(shí)淡薄；（2）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商標(biāo)侵權(quán)違法成本低，維權(quán)成本高；（3）部分非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)存在在先權(quán)利障礙或非遺名稱(chēng)已經(jīng)通用名稱(chēng)化……等等。

三、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商標(biāo)保護(hù)分析

（一）可行性

從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的屬性來(lái)講，它屬于人類(lèi)智力活動(dòng)的產(chǎn)物，其本質(zhì)為知識(shí)產(chǎn)品，應(yīng)劃歸知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體范疇[1]，因此，對(duì)其進(jìn)行商標(biāo)保護(hù)具有本質(zhì)屬性上的合理性。

其次，商標(biāo)續(xù)展制度與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的長(zhǎng)期保護(hù)需求極為契合，在法律上支持了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承，可以保護(hù)優(yōu)秀的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)世世代代的傳下去。[2]

再次，目前已有眾多諸如茅臺(tái)酒、金華火腿等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目通過(guò)商標(biāo)注冊(cè)、運(yùn)用、保護(hù)，取得良好的經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益的鮮明案例，也從現(xiàn)實(shí)層面驗(yàn)證了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商標(biāo)保護(hù)的可行性。

（二）權(quán)利主體

通過(guò)商標(biāo)法對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)，需要界定其權(quán)利主體，即確定商標(biāo)的申請(qǐng)人及權(quán)利的享有者。通常意義上，商標(biāo)權(quán)大多被認(rèn)為屬于一種私權(quán)利，而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為各民族、各地區(qū)的文化傳承，難以被作為私產(chǎn)來(lái)對(duì)待。因此，由非物質(zhì)文化遺產(chǎn)衍生來(lái)的商標(biāo)權(quán)也難以被社會(huì)公眾接受為純粹的私權(quán)利。于是，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)自身所蘊(yùn)含的公共屬性與商標(biāo)權(quán)本身的私權(quán)屬性就產(chǎn)生了一定的矛盾之處。

但是，《商標(biāo)法》也并非鐵板一塊，在規(guī)定了普通的商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)之外，它還規(guī)定了兩種特殊類(lèi)型的商標(biāo)，即集體商標(biāo)和證明商標(biāo)。集體商標(biāo)和證明商標(biāo)的權(quán)利主體是特定的群體，與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的實(shí)施主體可以很好地銜接起來(lái)。[3]集體商標(biāo)，是指以團(tuán)體、協(xié)會(huì)或者其他組織名義注冊(cè)，供該組織成員在商事活動(dòng)中使用，以表明使用者在該組織中成員資格的標(biāo)志。集體商標(biāo)，是指以團(tuán)體、協(xié)會(huì)或者其他組織名義注冊(cè)，供該組織成員在商事活動(dòng)中使用，以表明使用者在該組織中成員資格的標(biāo)志。因此，傳承人眾多，無(wú)法確定具體的權(quán)利人個(gè)體的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，可以由被認(rèn)定為傳承單位或保護(hù)單位的社會(huì)組織作為商標(biāo)申請(qǐng)人，提出集體商標(biāo)或證明商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)，統(tǒng)一申報(bào)、統(tǒng)一管理、統(tǒng)一行使商標(biāo)權(quán)。

此外，對(duì)于明確歸屬于個(gè)人或家族的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，由該個(gè)人或家族作為商標(biāo)權(quán)的主體是恰如其分，沒(méi)有太大爭(zhēng)議的。

而對(duì)于在長(zhǎng)期的歷史傳播過(guò)程中，已成為一個(gè)國(guó)家全體國(guó)民文化的有機(jī)組成部分，無(wú)法確定其權(quán)利主體的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目，其進(jìn)行商標(biāo)保護(hù)時(shí)，商標(biāo)局有必要進(jìn)行嚴(yán)格把關(guān)，避免被隨意注冊(cè)為商標(biāo)而引起非物質(zhì)文化遺產(chǎn)歪曲、貶損。

（三）在先權(quán)利

我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)實(shí)行申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t，即兩個(gè)或者兩個(gè)以上的申請(qǐng)人，在同一種商品或者類(lèi)似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的，商標(biāo)局受理最先提出的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，對(duì)在后的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)予以駁回。

由于我國(guó)之前商標(biāo)法律不完備，社會(huì)各界對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的商標(biāo)注冊(cè)保護(hù)關(guān)注較少，因此出現(xiàn)了不少商標(biāo)被非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人或管理單位之外的其他主體注冊(cè)的情況。對(duì)于惡意搶注非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商標(biāo)的行為，現(xiàn)行《商標(biāo)法》也有相應(yīng)的救濟(jì)渠道。例如，對(duì)于已經(jīng)提交商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，并初審公告的惡意注冊(cè)商標(biāo)，可以向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局提出異議，由商標(biāo)局對(duì)該惡意注冊(cè)商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊(cè)；對(duì)于已經(jīng)注冊(cè)公告的惡意注冊(cè)商標(biāo)，可以向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出無(wú)效宣告申請(qǐng)，由商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)對(duì)該惡意注冊(cè)商標(biāo)予以無(wú)效宣告。

（四）顯著性

商標(biāo)的顯著性，又被稱(chēng)為“區(qū)別性”或“識(shí)別性”，即某一標(biāo)志所具有的可以讓消費(fèi)者將這一商品和服務(wù)的提供者與其他同種或者類(lèi)似商品和服務(wù)的提供者區(qū)分開(kāi)來(lái)的特性。

《商標(biāo)法》第11條規(guī)定：“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：（一）僅有本商品的通用名稱(chēng)、圖形、型號(hào)的；……（三）其他缺乏顯著特征的。”通用名稱(chēng)是指法律規(guī)定或約定俗成的某一類(lèi)商品或服務(wù)的名稱(chēng)。約定俗成的通用名稱(chēng)是指在該類(lèi)商品或服務(wù)的相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)，相關(guān)公眾普遍認(rèn)為某一名稱(chēng)能夠指代該類(lèi)商品或服務(wù)。舉例來(lái)講，蘋(píng)果屬于一種常見(jiàn)的水果，在水果類(lèi)別上，“蘋(píng)果”兩字就是通用名稱(chēng)，不能在水果上注冊(cè)“蘋(píng)果”商標(biāo)；而在電子產(chǎn)品領(lǐng)域，“蘋(píng)果”兩字不屬于通用名稱(chēng)，可以作為商標(biāo)注冊(cè)使用。

在實(shí)務(wù)中，部分非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名稱(chēng)由于知名度較大，而被商標(biāo)局、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)甚至法院認(rèn)定為通用名稱(chēng)，而被不予核準(zhǔn)注冊(cè)或無(wú)效宣告。“湯瓶八診”商標(biāo)案、“魯錦”商標(biāo)案等案件中，均出現(xiàn)了類(lèi)似的情況。

例如，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目“湯瓶八診”商標(biāo)糾紛案中，一審、二審法院均認(rèn)為“湯瓶八診”作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目，已進(jìn)入公有領(lǐng)域，不具有顯著特征，構(gòu)成通用名稱(chēng)，因此對(duì)該商標(biāo)予以無(wú)效宣告。而最高人民法院在2013年的再審裁定書(shū)中寫(xiě)道：“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與公有領(lǐng)域的內(nèi)容雖有重疊，但不等于一經(jīng)認(rèn)定為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，就當(dāng)然地進(jìn)入公有領(lǐng)域?！彿ㄔ簝H憑‘回族湯瓶八診療法被列入國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄一項(xiàng)證據(jù)不足以證明該療法已經(jīng)屬于公有領(lǐng)域的范疇……二審法院認(rèn)定‘湯瓶八診構(gòu)成通用名稱(chēng)的證據(jù)不充分……”但是，關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名稱(chēng)是否構(gòu)成通用名稱(chēng)，是否缺乏顯著性，理論界和實(shí)務(wù)界依然爭(zhēng)執(zhí)不下，仍有待于進(jìn)一步研究。

（五）地理標(biāo)志

《商標(biāo)法》第16條規(guī)定：“……地理標(biāo)志，是指標(biāo)示某商品來(lái)源于某地區(qū)，該商品的特定質(zhì)量、信譽(yù)或者其他特征，主要由該地區(qū)的自然因素或者人文因素所決定的標(biāo)志?！钡乩順?biāo)志保護(hù)制度契合了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)地域性的特點(diǎn)，因而可以對(duì)其進(jìn)行較好的保護(hù)，前述金華火腿、西湖龍井同時(shí)也是地理標(biāo)志商標(biāo)。

但是，在現(xiàn)實(shí)層面，商標(biāo)局在審查地理標(biāo)志申請(qǐng)時(shí)，往往要求同時(shí)具備“自然因素”和“人文因素”，這與法條本身所要求的“自然因素‘或者人文因素”是相背離的，給部分非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目申請(qǐng)地理標(biāo)志帶來(lái)了一定的阻礙。

綜上所述，雖然通過(guò)《商標(biāo)法》保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在理論上和實(shí)務(wù)上還存在一定的問(wèn)題，但是，該種模式是切實(shí)可行的，且已經(jīng)取得了一些顯著的成效。當(dāng)然，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，在以《商標(biāo)法》對(duì)其進(jìn)行保護(hù)的同時(shí)，還需要充分利用《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》和《著作權(quán)法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等其他法律，形成立體交叉保護(hù)，才能避免非物質(zhì)文化遺產(chǎn)遭受破壞，實(shí)現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的可持續(xù)發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]魏麗麗，《論非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)模式》，《學(xué)術(shù)交流》2011年第9期，第92頁(yè)

[2]劉黎明，《運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的完善建議》，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2015/07/id/1660807.shtml

[3]祝筱青，《淺析我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的商標(biāo)保護(hù)》，http：//www.lczscq.com/？c=msg&id;=622