體外胚胎的處理:協(xié)議解釋與利益衡量

熊靜文

(復(fù)旦大學(xué) 法學(xué)院,上海 200438)

世界衛(wèi)生組織人類生殖特別規(guī)劃署報告顯示,世界范圍內(nèi)的不孕不育率已高達(dá)15%,我國此類病癥的患者人數(shù)目前也已超過5000萬,并仍在逐年上升。令人寬慰的是,科技的突破與發(fā)展重新使不孕夫婦獲得孕育子女的機(jī)會。自1978年世界上首例“試管嬰兒”路易斯·布朗誕生以來,傳統(tǒng)的生殖機(jī)制即已被打破,人類社會進(jìn)入自然生殖與人工輔助生殖并軌的生殖體系。體外受精-胚胎移植技術(shù)(In Vitro Fertilization-Embryo Transfer,IVF-ET)日漸成為成熟的人工輔助生殖手段。在手術(shù)中,醫(yī)師通常會根據(jù)患者的治療需要,利用冷凍保存(cryopreservation)技術(shù)將受精的卵細(xì)胞暫時保存。通過這種方式最大限度地利用胚胎,以此增加一次促排卵治療的累計受孕率,或者用以滿足受術(shù)夫婦自主選擇胚胎移植時間的需求。

醫(yī)學(xué)理論的不斷進(jìn)步和醫(yī)療技術(shù)的迅猛發(fā)展,一方面幫助患者擺脫了病痛,另一方面也凸顯出新的倫理困境與法律的滯后。由于不孕不育率居高不下與我國二孩生育政策的放開,可以預(yù)計,選擇人工輔助方式受孕的情況在我國會越來越多。相應(yīng)地,儲存在冷凍室里的體外胚胎數(shù)量也將會繼續(xù)上升。然而,在如何處理大量剩余或被遺忘體外胚胎的問題上,醫(yī)院已開始面臨著前所未有的壓力。[注]江蘇省人民醫(yī)院生殖中心曾對外發(fā)出消息稱“中心有上萬個冷凍胚胎無人問津”;北京大學(xué)第三醫(yī)院生殖中心目前也已有幾十個存放冷凍胚胎的液氮罐需要養(yǎng)活;在武漢,同樣有近萬冷凍胚胎被父母遺忘。由于缺乏明確的法律規(guī)范[注]目前,我國關(guān)于對使用人類輔助生殖技術(shù)產(chǎn)生的體外胚胎的管理與使用尚無明確的法律規(guī)定,只有原衛(wèi)生部制定的幾部文件,如《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》、《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》、《實施人類輔助生殖技術(shù)的倫理原則》、《衛(wèi)生部辦公廳關(guān)于印發(fā)實施人類輔助生殖技術(shù)病歷書寫和知情同意書參考樣式的通知》、《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》等。,醫(yī)患雙方關(guān)于體外胚胎儲存與使用問題頻頻出現(xiàn)爭議,2014年江蘇省宜興市人民法院一審、無錫市中級人民法院二審審結(jié)的體外胚胎權(quán)屬案,2016年浙江省舟山市定海區(qū)人民法院審結(jié)的一方失蹤后胚胎處理糾紛案,2018年1月江蘇省南京市玄武區(qū)人民法院審結(jié)的單方廢棄胚胎侵權(quán)案,一次次將體外胚胎處理的難題推入人們視線。患者一方或雙方死亡、婚姻狀況的變化、生育意愿的改變等情形引致的體外胚胎處理糾紛已經(jīng)出現(xiàn)逐漸增多的趨勢。本文嘗試從體外胚胎[注]筆者所討論的冷凍胚胎為狹義的尚未植入母體的冷凍胚胎,故全文采用“體外胚胎”的表述。的生物特質(zhì)與法律屬性出發(fā),結(jié)合國外立法與司法實踐以及我國人工生殖的現(xiàn)狀,對體外胚胎的處理做基礎(chǔ)性的討論,并嘗試提供可行的思路與規(guī)則。

一、體外胚胎的生物特征與法律屬性

明確體外胚胎的法律屬性是討論如何處理和使用體外胚胎的前提。目前國內(nèi)主要有四種學(xué)說:主體說、客體說、中間過渡說和獨立存在說。在討論這幾種觀點的具體爭議之前,我們首先需要關(guān)注一個更為基礎(chǔ)的問題,即體外胚胎的生物學(xué)特性,這應(yīng)當(dāng)是我們討論體外胚胎法律屬性的邏輯前提。而這一點在法學(xué)界先前的討論中未被重視。

在自然生殖狀態(tài)下,受孕體的形成與發(fā)育分為三個時期:前胚胎期(pre-embryo)、胚胎期(embryo)以及胎兒期(fetus)。其中有兩個關(guān)鍵的時間點:一是在第3周時,胚外組織開始形成,這被視為胚胎期開始的標(biāo)志[注]“對哺乳動物(包括人類)而言，胚胎外的結(jié)構(gòu)和功能的形成比胚胎本身的結(jié)構(gòu)和功能形成情況對發(fā)育情況的影響更大”。John A. Robertson, “Extracorporeal Embryos and the Abortion Debate”, Journal of Contemporary Health Law and Policy, vol. 2 (1986), p.58.;二是在第8周末,胎兒雛形形成,意味著受孕體開始步入胎兒期。受孕體各時期生物特性見表1。

表1 受孕體各階段的生物特性

注:資料來源于謝幸、茍文麗:《婦產(chǎn)科學(xué)》(第8版),北京:人民衛(wèi)生出版社,2013年。

自然生殖狀態(tài)下的受孕體一般能順利轉(zhuǎn)化為胚胎、胎兒,參考其發(fā)育時間節(jié)點與相應(yīng)特征,界定其法律屬性似乎沒有太大的意義。但在人工輔助生殖狀態(tài)下,情況就發(fā)生了變化。“如果受孕體能夠不受阻礙地轉(zhuǎn)化為胎兒,他的主體性就強(qiáng),相反,他的客體性就強(qiáng)”[注]徐國棟:《人工受孕體在當(dāng)代意大利立法和判例中的地位》,《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第5期。。

我們習(xí)慣上將胎兒娩出前的所有階段統(tǒng)稱為胚胎階段。而事實上,在IVF-ET手術(shù)過程中,被冷凍保存的“胚胎”是尚未著床的桑椹胚或囊胚,此時胚外組織尚未開始形成。[注]冷凍保存過程中，醫(yī)生選取成長至第2-3天的桑椹胚進(jìn)行慢速冷凍，或者選取成長至第5-7天的囊胚進(jìn)行快速冷凍，并將其靜置在零下196度的液氮中保存。See Clifford Grobstein, “The Early Development of Human Embryos”, The Journal of Medicine and Philosophy. vol. 10, issue 3 (August 1985), p.213.換言之,這個階段的“胚胎”在生物學(xué)意義上根本不能算作胚胎,僅屬于尚處胚胎形成中的前期階段,即“前胚胎期”。在相關(guān)的國外判決及論著中,“冷凍胚胎”或“體外胚胎”所對應(yīng)的英文均為“pre-embryo”,即指向受孕體發(fā)育的前期。中文里我們籠統(tǒng)使用的“胚胎”一詞實際上混淆了受孕體初期生長與發(fā)育的不同階段。如上所述,在討論體外胚胎的法律屬性時所指稱的“胚胎”,應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定在前胚胎期內(nèi)。

在此基礎(chǔ)上,對前述四種學(xué)說進(jìn)行分析。

(一)主體說

主體說將體外胚胎視為人,認(rèn)可其享有人所享有的一切權(quán)利,或?qū)⑵湟暈闄?quán)利能力受到限制的法律主體。關(guān)于成為人的條件,美國聯(lián)邦上訴法院第九巡回庭努南法官(John T. Noonan, Jr.)曾有過這樣的論述:“常用于區(qū)分人與非人的一般標(biāo)準(zhǔn)如:獨立存活能力(viability)、經(jīng)驗(experiences)、情緒(sentiments)、感覺(sensation)、社會可見性(social visibility)”[注]John T. Noonan, “An Almost Absolute Value in History”, in John T. Noonan, Jr (ed.), The Morality of Abortion Legal and Historical Perspectives, Cambridge: Harvard University Press, 1970, pp. 51-59.。經(jīng)驗與社會可見性,體外胚胎顯然不具備。關(guān)于獨立存活能力的判斷,由于對哺乳動物(包括人類)而言,胚胎外部結(jié)構(gòu)和功能的形成情況比胚胎自身對發(fā)育情況的影響更大,而處于前胚胎期的受孕體尚未形成胚外組織,因此作為桑椹胚或囊胚的體外胚胎并不具備獨立存活能力。至于情緒與感覺,這與神經(jīng)系統(tǒng)密不可分。神經(jīng)系統(tǒng)大約在受孕體發(fā)育的第3周開始形成,而體外胚胎的發(fā)育實際已停滯在第1周內(nèi),已從事實上否定了體外胚胎具有感覺與情緒的猜測。另有觀點認(rèn)為,體外胚胎作為人的理由還在于其擁有人類的遺傳密碼(genetic code)。誠然如此,但并不能因此得出體外胚胎即為人的結(jié)論。就好比雖然每一棵楊樹都曾經(jīng)是一顆楊樹種子,但我們不會認(rèn)為楊樹種子即是楊樹。體外胚胎與人也是這樣一種關(guān)系。

從我國立法上看,2017年出臺的《民法總則》規(guī)定“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益保護(hù)的,胎兒視為具有民事權(quán)利能力”,首次在民事立法上體現(xiàn)出對胎兒利益保護(hù)的重視。但這并不意味著胎兒是具有民事權(quán)利能力的民事主體?！耙暈椤钡谋硎鲆馕吨⒎ㄕ咴诖瞬扇烁袼菁罢f[注]針對胎兒利益保護(hù)，存在限制人格說與人格溯及說兩種學(xué)說。限制人格說認(rèn)為胎兒出生前享有民事權(quán)利能力，如果娩出時為死體，即喪失民事權(quán)利能力，并溯及至受孕時。人格溯及說認(rèn)為胎兒出生前并不享有民事權(quán)利能力，待出生時溯及地取得民事權(quán)利能力。,即否認(rèn)胎兒是具有民事權(quán)利能力的民事主體。當(dāng)胎兒出生后則溯及地保護(hù)其在繼承、贈與等方面的民事權(quán)益。舉重以明輕,尚處于前胚胎期的體外胚胎更無法作為民事法律關(guān)系主體。因此不宜以主體說評價體外胚胎的法律屬性。

(二)客體說

客體說主張,體外胚胎是民事法律關(guān)系中權(quán)利客體的一種。楊立新教授主張其為倫理物,即具有生命倫理價值的物。[注]參見楊立新:《人的冷凍胚胎的法律屬性及其繼承問題》,《人民司法》2014年第13期。我國宜興冷凍胚胎案一審判決中,法官同樣認(rèn)為“體外受精-胚胎移植手術(shù)過程中產(chǎn)生的受精胚胎為具有發(fā)展為生命的潛能,含有未來生命特征的特殊之物”[注]宜興市人民法院(2013)宜民初字第2729號民事判決書。。在美國側(cè)重保護(hù)捐贈者利益的一些州,也將體外胚胎解釋為“財產(chǎn)”,以賦予捐贈者完全的自主決定權(quán)。[注]See Jessica L. Lambert, “Developing a Legal Framework for Resolving Disputes Between ‘Adoptive Parents’ of Frozen Embryos: A Comparison to Resolutions of Divorce Disputes Between Progenitors”, Boston College Law Review, vol. 49, issue 2 (March 2008), p.553.

體外胚胎究竟是否為物?民法上的物,是指除人的身體外,能為人力所支配、具有獨立性的、能滿足人類社會生活需要的有體物和自然力。[注]參見王澤鑒:《民法物權(quán)(第二版)》,北京:北京大學(xué)出版社,2010年,第42頁。首先,物應(yīng)當(dāng)脫離于人體,具有非人格性。按照傳統(tǒng)民法理論,人身體的一部分一旦與人分離,便可以成為物。于是有觀點認(rèn)為體外胚胎已脫離人體,故符合物的屬性。[注]參見王澤鑒:《民法總則》,北京:北京大學(xué)出版社,2009年,第205頁。然而我們對此理論應(yīng)作限縮解釋,這里指向的人體分離物應(yīng)是毛發(fā)、指甲、牙齒等這些與人體分離后,對于法律主體而言已沒有人格利益的分離物。體外胚胎是形成于體外的受孕體,其雖與身體分離,但仍用于實踐權(quán)利主體的生育機(jī)能[注]參見王澤鑒:《侵權(quán)行為(第三版)》,北京:北京大學(xué)出版社,2016年,第124頁。,因此具有“人格性”。其次,民法上的物應(yīng)當(dāng)具有價值或使用價值。價值體現(xiàn)為無差別的人類勞動。就受孕體而言,它是精子與卵細(xì)胞美妙的結(jié)合。不論人工生殖還是自然生殖,都只是為精卵的結(jié)合創(chuàng)造條件,但并非結(jié)合過程本身[注]參見劉士國:《人工生殖與自然法則》,《人民司法》2014年第13期。。因此,即便是通過人工生殖產(chǎn)生的體外胚胎,我們也不能認(rèn)為其是人類勞動的凝結(jié)。使用價值則是指能滿足人類社會生活的某種效用。而體外胚胎不可用于消費,無法具備滿足人們某種需要的使用價值。雖然傳統(tǒng)的“人與物”的二元結(jié)構(gòu),似乎迫使我們不得不在體外胚胎是人還是物之間做出選擇，但基于上述理由,不能用民法上物的概念去評價體外胚胎。

針對體外胚胎為“物”的客體說,楊遂全教授也曾作出否定并創(chuàng)新地提出新的客體說:體外胚胎的本質(zhì)是基因組,應(yīng)將其作為基因遺傳權(quán)的客體,由基因來源者及其親屬共同享有。[注]楊遂全、李早早:《體外胚胎的基因遺傳權(quán)保護(hù)問題探析——兼評“江蘇無錫冷凍胚胎案”》,《西南石油大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2016年第3期。不可否認(rèn),體外胚胎是遺傳基因的載體。而對人類體外胚胎定性,不可脫離人類社會的大前提,否則與一般哺乳動物胚胎無異。除了基因遺傳的價值,人類胚胎更重要的是基于遺傳物質(zhì)而形成的特定結(jié)構(gòu)和功能,其不僅具備人類應(yīng)有的物質(zhì)形態(tài)——人體與人腦,還具有發(fā)展與社會互動的主體性潛能。[注]參見翟曉梅、邱仁宗:《生命倫理學(xué)導(dǎo)論》,北京:清華大學(xué)出版社,2005年,第234-236頁。倘若拋開人類社會的前提來談體外胚胎,在社會科學(xué)的研究上是無意義的。因此,基于基因本質(zhì)主義的客體說也非對體外胚胎恰當(dāng)?shù)慕忉尅?/p>

(三)中間過渡說

中間過渡說認(rèn)為,體外胚胎是一種人體組織結(jié)構(gòu),但它比人體組織更重要。認(rèn)為其處于從物到人的過渡地帶。換言之,在轉(zhuǎn)化為人之前,它具有物的屬性,而當(dāng)發(fā)育到一定階段時,就具有了人的屬性。美國亞利桑那州上訴法院在Jeter v. Mayo Clinic Arizona 案[注]Jeter v. Mayo Clinic Arizona, 121 P.3d 1256 (Ariz. Ct. App. 2005).中也認(rèn)為,由于胚胎有成為人的可能性,因此其應(yīng)當(dāng)是處于自然人和身體組織(權(quán)利客體)之間的中間體。在我國宜興冷凍胚胎案的終審判決中,法官同樣將體外胚胎定性為“介于人與物之間的過渡存在”[注]無錫市中級人民法院(2014)錫民終字第1235號民事判決書。。

中間過渡說回避了將體外胚胎單純地歸于人,或歸于物,或歸于另一類獨立存在的爭論,試圖用折中的思路去解決爭議。但這一觀點明顯不當(dāng)之處在于,它將事物的性質(zhì)與事物的發(fā)展階段相混淆。首先,事物的性質(zhì)應(yīng)是與生俱來的,由其內(nèi)在屬性決定,并不可在人與物之間自由轉(zhuǎn)換。如果按中間過渡說,我們能得到這樣的結(jié)論:當(dāng)物生長到一定階段時,就會轉(zhuǎn)變成人。這顯然是荒謬的。另外,基于前述對體外胚胎既非人、亦非物的論證,認(rèn)為其兼具人與物屬性的觀點更站不住腳。因此,在對體外胚胎屬性的確認(rèn)中不可借用中間過渡說平息爭議。

(四)獨立存在說

獨立存在說打破了羅馬法以來“人與物”的二元體系,認(rèn)為體外胚胎既非人亦非物,應(yīng)將其視為一種獨立的特殊存在。最早超越人與物二元框架的是對動物進(jìn)行特殊對待的《奧地利普通民法典》[注]《奧地利普通民法典》第285條(a)。,之后的《德國民法典》也在第90a條做出“動物不是物,它們由特別法加以保護(hù)”的修訂。對于“作為生命單位的生物體”,日本學(xué)者北川善太郎也早在20世紀(jì)末就已經(jīng)提出,它“既不是人也不是物,是不同于人的法領(lǐng)域和物的法領(lǐng)域的第三法域的構(gòu)成要素”,“現(xiàn)行法將冷凍受精卵子作為物對待是不夠妥當(dāng)?shù)摹Ｒ虼?為解決這一難題,可以考慮建立生物體法律制度”[注]北川善太郎:《關(guān)于最近之未來的法律模型》,李微譯,見梁慧星主編:《民商法論叢》(第6卷),北京:法律出版社,1997年,第295-296頁。,即主張在第三法領(lǐng)域中,將生物體作為新的權(quán)利主體在法律上進(jìn)行確認(rèn),使之在性質(zhì)上區(qū)別于物。

筆者贊同以獨立存在說去界定體外胚胎的法律屬性。首先,人與物的劃分并不是絕對一成不變的體系,而是一個隨著實踐變化而發(fā)展的動態(tài)體系。實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了很多無法簡單歸于這兩者的內(nèi)容,如器官、尸體等,我們既不能將其視為人,也不可以之為物,體外胚胎同樣如此。其次,就體外胚胎的生物屬性來說,它是人類生命的源頭,但僅僅是擁有成長為人的可能。尚未植入母體的體外胚胎暫時或永遠(yuǎn)停滯在前胚胎期,就如同一粒種子,如果不提供給它土壤與養(yǎng)分,它永遠(yuǎn)無法生長為人,也無法獲得等同于人的法律地位。同時,從特別保護(hù)的可行性來看,既然民法能夠給予動物以特別的保護(hù),對人類體外胚胎我們也同樣有理由將其視為“特殊的存在”(sui generis)[注]Findley v. Lee, No. FDI-13-780539 (Cal. Super. Ct. Jan. 11, 2016).予以保護(hù)。因此,獨立存在說是目前對體外胚胎法律屬性最恰當(dāng)?shù)慕忉尅?/p>

基于獨立存在說,在人工生殖過程中剩余體外胚胎處理應(yīng)遵循的基本理念為:體外胚胎不是權(quán)利主體,無法擁有等同于人的民事權(quán)利能力,銷毀或丟棄并不能構(gòu)成對權(quán)利主體生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)的侵犯;體外胚胎也非權(quán)利客體,它具有生長為人的可能,在決定受到何種處置時應(yīng)受到特別的尊重與保護(hù)。

二、美國體外胚胎案件的典型裁判模式

(一)“評價原始協(xié)議”模式:遵從預(yù)先簽署的知情同意書

1998年的Kass v. Kass案是通過確認(rèn)知情同意書的效力來解決體外胚胎處理爭議的典型案件。該案中,Kass夫婦在IVF手術(shù)之前簽署的《胚胎冷凍保存知情同意書》中約定:“體外胚胎最長保存期限為5年;未經(jīng)雙方書面同意,不得出于任何目的將其丟棄;若雙方離婚,對體外胚胎的處理尊重司法判決;若雙方對如何處理體外胚胎無法達(dá)成一致意見,則將體外胚胎捐贈用于科學(xué)研究?！盵注]Kass v. Kass, 696 N.E.2d 174, 176-177 (N.Y. 1998).Kass夫婦婚姻關(guān)系破裂后,妻子訴請對胚胎擁有“唯一的監(jiān)管權(quán)”(sole custody)以期望將來仍有機(jī)會進(jìn)行胚胎移植手術(shù),丈夫則表示反對。紐約州上訴法院認(rèn)為,一般情況下,配子提供者所預(yù)先簽署的知情同意書對雙方應(yīng)當(dāng)具有約束力。法院結(jié)合當(dāng)時簽署知情同意書的情況,并從整體上考察了雙方意愿與義務(wù),認(rèn)為在簽字時雙方未表示異議,即知情同意書清楚地表明了雙方的意愿。[注]Id. at 180-181.因此應(yīng)當(dāng)尊重雙方在知情同意書中的自主選擇,即當(dāng)對胚胎處理無法達(dá)成一致意見時,將體外胚胎捐贈用于科學(xué)研究。

同樣采取此種方式解決爭議的是2002年由華盛頓州最高法院判決的Litowitz v. Litowitz案。Litowitz夫婦在IVF手術(shù)前簽署的《體外胚胎冷凍保存知情與授權(quán)協(xié)議》中約定:對體外胚胎的任何處理決定須經(jīng)雙方同意后作出;若無法達(dá)成一致,則依據(jù)法院判決處理。并約定當(dāng)出現(xiàn)以下情形時,將體外胚胎解凍,但不得進(jìn)一步培育:一方或雙方死亡;一致同意退出手術(shù)計劃;體外胚胎冷凍保存超過5年,且雙方?jīng)]有申請延長保存期限等。初審法院從保護(hù)“子女最大利益原則”出發(fā)將控制權(quán)授予丈夫。而華盛頓州最高法院認(rèn)為將“體外胚胎”定義為“子女”是不合邏輯的。[注]Litowitz v. Litowitz, 48 P.3d 261, 269 (Wash. 2002).基于對合同項下權(quán)利的保護(hù),華盛頓州最高法院最終改判為:應(yīng)當(dāng)遵從所簽署的體外胚胎協(xié)議,即體外胚胎保存超過5年后,應(yīng)將其解凍但不用于進(jìn)一步培育。同時法院還強(qiáng)調(diào),對協(xié)議內(nèi)容的解釋必須以其所反映各方當(dāng)時的意圖為依據(jù)。[注]Id. at 268, 271.

同樣通過對協(xié)議效力的認(rèn)定和內(nèi)容的解釋來解決體外胚胎糾紛的案件,還有2006年Roman v. Roman案以及2008年In re Marriage of Dahl & Angle案。Roman案中,法院認(rèn)為必須根據(jù)簽署協(xié)議時的情況審查協(xié)議的整體內(nèi)容,來判斷該協(xié)議是否明確[注]Roman v. Roman, 193 S.W.3d 40, 50 (Tex. App.-Houston [1st Dist.] 2006).;同時協(xié)議中使用的語句應(yīng)以通常的含義去解釋,除非通常的含義與雙方意圖均相悖。同樣,在Dahl案中,法院也認(rèn)為遵從IVF手術(shù)時雙方選擇的處理方式是公平合理的[注]In re Marriage of Dahl & Angel, 194 P.3d 834, 842(Or. Ct. App. 2008).。

(二)“探尋最新合意”模式:尊重雙方達(dá)成的最新合意

采用此種裁判思路最典型的案件是2003年的In re Marriage of Witten案,Witten夫婦在IVF手術(shù)前簽署的《體外胚胎儲存協(xié)議》中約定,僅在雙方書面同意下才能轉(zhuǎn)讓、釋放或以其他方式處置體外胚胎。另約定了醫(yī)療中心有權(quán)終止胚胎冷凍儲存的情形:雙方書面授權(quán)銷毀或丟棄;雙方死亡;未按期交付保管費;協(xié)議簽訂滿10年等。Witten夫婦后來離婚時對體外胚胎如何處理無法達(dá)成一致意見。妻子訴請獲得對體外胚胎的控制權(quán)(custody),反對將其銷毀或捐贈。丈夫則反對妻子植入體外胚胎,也反對銷毀,但同意捐贈,并請求法院簽署永久禁令:在未經(jīng)雙方書面同意的情況下,禁止任何一方轉(zhuǎn)讓、釋放或利用胚胎。[注]In re Marriage of Witten, 672 N.W.2d 768, 772 (Iowa 2003).

愛荷華州最高法院認(rèn)為,若一方當(dāng)事人已改變先前關(guān)于體外胚胎處理的意愿,則不能再執(zhí)行預(yù)先簽署的協(xié)議。雖然事先簽署體外胚胎處理協(xié)議有利于效率最大化,但并不適用于對人類體外胚胎的管理。首先,關(guān)于體外胚胎的決定蘊(yùn)含著個人身份特性,每個人有權(quán)作出與自己此刻的意愿、價值觀和信仰相一致的決定。另外,要求雙方事先針對體外胚胎作出對將來有約束力的決定,忽視了個體對生活變遷的回應(yīng)難度,也低估了體外胚胎對于家庭、后代繁衍以及基因遺傳的重要價值。體外胚胎處理協(xié)議雖然自始有效,但夫妻任何一方都有改變意愿的權(quán)利。法院認(rèn)為不得在未經(jīng)雙方一致同意的情況下,轉(zhuǎn)讓、釋放、處置或使用體外胚胎;若無法達(dá)成最新的合意,則應(yīng)當(dāng)維持現(xiàn)狀。[注]Id. at 769, 777。法院認(rèn)為,通過繼續(xù)維持現(xiàn)狀,以便于雙方日后有機(jī)會達(dá)成新的合意。如果按照一方的意愿使用、捐贈或銷毀,結(jié)果將是不可逆的。該案最終判決結(jié)論是繼續(xù)儲存胚胎,直至達(dá)成合意。

以尊重雙方最新合意為原則解決體外胚胎糾紛,與遵從協(xié)議的方式有所類似,它們都強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思自治。不同之處在于,“協(xié)議”模式重在評價原始協(xié)議效力和內(nèi)容;“最新合意”模式要求在對體外胚胎實施植入、科研或銷毀等措施的當(dāng)時,取得雙方一致同意,否則不能做出任何處理,即意味著不必遵從雙方在IVF手術(shù)時簽署的原始協(xié)議,允許任何一方在法院作出判決前改變原始的意愿[注]See Carl H. Coleman, “Procreative Liberty and Contemporaneous Choice: An Inalienable Rights Approach to Frozen Embryo Disputes”, Minnesota Law Review, vol. 84, issue 1 (November 1999), p.81.，也意味著若無法達(dá)成新合意,應(yīng)維持現(xiàn)狀,不對體外胚胎進(jìn)行任何處理。[注]See Marisa G. Zizzi, “The Pre-embryo Prenup: A Proposed Pennsylvania Statute Adopting a Contractual Approach to Resolving Disputes Concerning the Disposition of Frozen Embryos”, Widener Law Journal, vol. 21, issue 2 (2012), pp.406-407.

然而,這不意味著簽署體外胚胎協(xié)議是毫無意義的。在確定和管理患者與醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系上,協(xié)議仍然起著重要作用,通過協(xié)議確保各方了解其各自的權(quán)利和義務(wù)。問題在于,大多數(shù)觀點將這種醫(yī)療機(jī)構(gòu)旨在記錄醫(yī)療信息的文件解釋為夫妻間有約束力的協(xié)議。協(xié)議事實上是為確定雙方患者共同作為一個整體與醫(yī)療機(jī)構(gòu)的關(guān)系。[注]See Ellen A. Waldman, “Disputing over Embryos: of Contracts and Consents”, Arizona State Law Journal, vol. 32, issue 3 (Fall 2000), p.918.

配電網(wǎng)是連接電網(wǎng)與用電客戶的關(guān)鍵、是電能輸送的紐帶，同時與上級電網(wǎng)、終端用戶，以及新能源客戶等直接相連，影響其運行狀態(tài)的因素較多且復(fù)雜，重過載、低電壓、三相不平衡等異常狀態(tài)時有發(fā)生，治理成本高且治理效果難以得到有效保證，為配電網(wǎng)安全穩(wěn)定運行帶來潛在隱患。同時,隨著人們生活品質(zhì)的不斷提升，用戶對電能的依賴性與日俱增，2018年，國家電網(wǎng)公司發(fā)布行政1號文，明確了“人民電業(yè)為人民”的企業(yè)宗旨，要求電網(wǎng)公司聚焦供電服務(wù)熱點，加強(qiáng)服務(wù)精益管控，有效解決服務(wù)短板，明確將加快構(gòu)建“以客戶為中心”的現(xiàn)代服務(wù)體系作為各項工作的根本出發(fā)點。

(三)“利益權(quán)衡”模式:衡量雙方可能的負(fù)擔(dān)與利益

“利益權(quán)衡”模式的核心在于,權(quán)衡雙方的法律地位、相關(guān)的重要利益以及可能的敗訴負(fù)擔(dān)解決爭議。Davis v. Davis案是美國第一起上訴至州最高法院的體外胚胎案,也是典型的采用利益權(quán)衡方式解決爭議的案件。該案中,Davis夫婦因無法自然生育,選擇人工授精形成了7個胚胎。然而在胚胎植入前,他們的婚姻走向破裂。妻子希望使用體外胚胎成為母親,但丈夫則希望繼續(xù)保持體外胚胎的冷凍狀態(tài),直到他做出是否在離婚后仍為人父的決定。初審法院基于保護(hù)試管嬰兒最大利益——被植入母體內(nèi)發(fā)育成熟的考慮,認(rèn)可了妻子要求獲得體外胚胎控制權(quán)的訴請。而上訴法院則認(rèn)為,應(yīng)按照保護(hù)“敗訴損害較大一方”的原則判決,于是推翻了初審判決,認(rèn)為“男方不被強(qiáng)制成為父親的權(quán)利受憲法保護(hù)”,認(rèn)可丈夫擁有對體外胚胎的完全控制權(quán)。后來該案被上訴至田納西州最高法院,此時妻子改訴請為捐贈,而丈夫仍然反對,希望將其銷毀。

田納西州最高法院在該案裁判中,結(jié)合生育權(quán)的內(nèi)涵,比較了雙方分別在敗訴情況下可能的損害或負(fù)擔(dān)。法官認(rèn)為,生育權(quán)是私事自己決定權(quán)(the right to be let alone)的一個方面,包括兩項同等重要的權(quán)利——生育的權(quán)利和拒絕生育的權(quán)利。兩者都受保護(hù),同時也受一定限制。雙方必須被視為完全平等的配子提供者,應(yīng)分別評價妻子成為生物母親的期望以及丈夫不得不成為生物父親的痛苦。法院考慮到:若體外胚胎被銷毀,妻子將無法實現(xiàn)捐贈的心愿,這些擁有她基因的體外胚胎永遠(yuǎn)沒有成長為人的可能性,并且她可能需要再度遭受IVF手術(shù)帶來的創(chuàng)傷。但是,她仍然有孕育或收養(yǎng)子女的機(jī)會。若體外胚胎被捐贈,將會對丈夫造成兩重傷害,第一次是對其“拒絕生育權(quán)”的侵害,第二次是為他與事實上的生物后代建立身份關(guān)系帶來法律障礙。[注]Davis v. Davis, 842 S.W.2d 588, 601-604 (Tenn. 1992).法院認(rèn)為,捐贈胚胎可能帶來的損害明顯大于銷毀胚胎可能帶來的負(fù)擔(dān)。經(jīng)過利益權(quán)衡,法院最終優(yōu)先保護(hù)了拒絕生育方的利益。

“利益權(quán)衡”的裁判模式出現(xiàn)在很多案件中,如2000年的A.Z. v. B.Z.案、J.M. v. B.M.案以及2012年的Reber v. Reiss案。在A.Z. v. B.Z.案與J.M. v. B.M.案中,法院均指出強(qiáng)制執(zhí)行有關(guān)生育權(quán)的協(xié)議,迫使個人建立某種家庭關(guān)系是違背公共政策的。法院認(rèn)為最佳的解決方式是比較雙方可能的利益與負(fù)擔(dān),A.Z. v. B.Z.案中法院認(rèn)為,“丈夫拒絕生育的利益超出了妻子期望生育子女的利益”[注]A.Z. v. B.Z., 725 N.E.2d 1051, 1055-1058 (Mass. 2000).,J.M. v. B.M.案中法官指出,“執(zhí)行原始協(xié)議將損害妻子拒絕生育的憲法權(quán)利,而毀棄胚胎并不會對丈夫的生育權(quán)造成巨大損害”[注]J.M. v. B.M., 783 A.2d 707, 716(N.J. 2001).。在Reber v. Reiss案中,法院則考慮到“使用體外胚胎是妻子成為生物母親的唯一機(jī)會”[注]Reber v. Reiss, 42 A.3d 1131, 1140 (Pa. Super. Ct. 2012).,因此將體外胚胎判給了妻子。

(四)混合模式:最新合意、原始協(xié)議與利益權(quán)衡的交融

典型的是2015年發(fā)生在伊利諾伊州的Szafranski v. Dunston案。伊利諾伊州上訴法院在兩次庭審后,于2015年6月作出最終裁決,認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)尊重雙方預(yù)先所達(dá)成的體外胚胎處理協(xié)議;若無相關(guān)協(xié)議,則應(yīng)當(dāng)對雙方關(guān)于是否使用體外胚胎的利益作充分權(quán)衡”。并最終認(rèn)可了雙方在手術(shù)前所達(dá)成口頭協(xié)議的內(nèi)容和法律效力,即認(rèn)可Karla擁有使用體外胚胎孕育孩子的權(quán)利。但法庭特別強(qiáng)調(diào),由于“這三枚體外胚胎是Karla使用自己的卵子成為生物母親最后且唯一的機(jī)會”,所以“Karla使用胚胎孕育子女的利益大于Jacob不使用胚胎的利益”,即使不存在這份協(xié)議,在作出利益衡量之后也會得出同樣的結(jié)論。[注]Szafranski v. Dunston, 34 N.E.3d 1132, 1137, 1163 (Ill. App. Ct. 2015).

混合模式綜合了以上三種思路,并且在適用上遵循一定的次序,即首先考察配子提供雙方的意愿。如果不確定或者無法達(dá)成一致,就仍然要執(zhí)行預(yù)先簽署的協(xié)議。如果事先未簽署協(xié)議,必須衡量雙方關(guān)于使用或不使用胚胎的利益。一般而言,如果生育方還有除使用胚胎以外的合理方式成為父母的可能,則不生育方的利益優(yōu)先,如果沒有替代方式,需要考慮允許使用胚胎孕育。如果尋求控制權(quán)的一方目的僅在于捐贈,那么優(yōu)先保護(hù)反對方的利益。

三、法解釋學(xué)提供的體外胚胎處理規(guī)則

美國作為體外胚胎醫(yī)學(xué)實踐大國,立法機(jī)構(gòu)以及聯(lián)邦和州法院一直在探索解決這些因新技術(shù)進(jìn)步引發(fā)的倫理與法律難題的辦法。以上近30年典型的體外胚胎案為我們國家的司法裁判提供了大量的思考素材。具有后發(fā)優(yōu)勢的我國在探索和完善醫(yī)療新技術(shù)相關(guān)的法律理論和制度時可以參考借鑒。然而,在具體的司法實踐中我們會面臨這樣或那樣的問題,在處理體外胚胎案件時,借鑒現(xiàn)有裁判思路之外,還應(yīng)當(dāng)從法解釋學(xué)上有更深的認(rèn)識。

(一)體外胚胎處理協(xié)議的成立與解釋

體外胚胎的處理,究其本質(zhì)應(yīng)屬于接受手術(shù)方的私人事務(wù),因此在發(fā)生體外胚胎糾紛后,患者在之前所簽署的體外胚胎處理協(xié)議就成為重要且優(yōu)先的考慮因素。而我們判斷處理協(xié)議是否成立,以及在對所約定的內(nèi)容進(jìn)行解釋時,必須要在不悖于社會公共利益的前提下明確當(dāng)事人的利益。

以上美國案例中,大部分患者在進(jìn)行手術(shù)前都曾約定了在特殊情況下如何處理體外胚胎,但胚胎處理協(xié)議并無強(qiáng)制性的簽署要求;即使簽署,也沒有固定的格式,有的以單獨協(xié)議的形式出現(xiàn),有的作為手術(shù)知情同意書的附錄形式出現(xiàn),有的直接以口頭方式約定。并且協(xié)議也沒有確定的內(nèi)容,不同協(xié)議所涉的情形并不完全相同,內(nèi)容包括離婚、一方或雙方死亡、逾期未繳納保管費、超過最長保管時限等情形。反觀我國,患者在進(jìn)行體外受精-胚胎移植手術(shù)之前,一般也會在醫(yī)生的指導(dǎo)下簽署體外胚胎處理協(xié)議,但體外胚胎處理協(xié)議通常是作為《胚胎冷凍、解凍及移植知情同意書》中的一款,形式與內(nèi)容均由原衛(wèi)生部(現(xiàn)為衛(wèi)健委)統(tǒng)一規(guī)定[注]《衛(wèi)生部辦公廳關(guān)于印發(fā)實施人類輔助生殖技術(shù)病歷書寫和知情同意書參考樣式的通知(衛(wèi)辦科教發(fā)〔2005〕38號)》,《中華人民共和國衛(wèi)生部公報》2005年第6期。。即在我國進(jìn)行人工輔助生殖手術(shù)之前,患者并不會單獨簽署協(xié)議約定出現(xiàn)一些特殊情形時對體外胚胎的處理方式,而是以手術(shù)知情同意書中的一款取而代之。那么,我們需要考慮的是,當(dāng)關(guān)于體外胚胎處理方式的約定作為手術(shù)知情同意書的一部分時,是否能直接認(rèn)定為受術(shù)夫婦雙方之間的有效協(xié)議?

要回答這個問題,首先需要從知情同意書的性質(zhì)入手。醫(yī)療知情同意書是醫(yī)方在施行某項醫(yī)療行為之前,充分告知患者所采取的手術(shù)醫(yī)療方案和可能出現(xiàn)的后果與風(fēng)險,并在征得患方同意后與其簽訂的醫(yī)療文書。在法定特殊情形下,知情同意書也可由患者的法定代理人或近親屬簽字,用以證明醫(yī)務(wù)人員實行醫(yī)療行為前已經(jīng)充分履行了對患方相關(guān)醫(yī)療信息的告知說明義務(wù),證明患者已知曉相應(yīng)的醫(yī)療手段與風(fēng)險,然而它并不具有承載醫(yī)患雙方合意的法律屬性。而關(guān)于醫(yī)療知情同意書的性質(zhì),學(xué)界存在“證明說”、“合同說”、“單方法律行為說”等不同見解?！白C明說”認(rèn)為,醫(yī)療知情同意書只是患者對醫(yī)療過程知情同意的書面證明文件,目的只在于證明醫(yī)務(wù)人員實行醫(yī)療行為前已經(jīng)充分履行了對相關(guān)醫(yī)療信息的告知說明義務(wù),以及患者已知曉相應(yīng)的醫(yī)療手段與風(fēng)險,并不具有承載醫(yī)患雙方合意的法律屬性。[注]艾爾肯、秦永志:《論醫(yī)療知情同意書——兼評〈侵權(quán)責(zé)任法〉第55條、第56條的規(guī)定》,《東方法學(xué)》2010年第3期?！昂贤f”認(rèn)為,知情同意書是醫(yī)患雙方簽訂的關(guān)于手術(shù)治療的合同,醫(yī)生或醫(yī)療機(jī)構(gòu)提出手術(shù)治療視為要約,患者簽署手術(shù)同意書視為承諾。[注]蘇榮剛、鄧延杰:《對我國現(xiàn)行手術(shù)簽字制度的法律思考》,《中華醫(yī)院管理雜志》2002年第18期?！皢畏椒尚袨檎f”則認(rèn)為,知情同意書并不需要醫(yī)患雙方的意思表示一致,僅需在醫(yī)方充分履行告知義務(wù)而患者知情的基礎(chǔ)上,由患者單方面作出同意手術(shù)與否的意思表示。[注]華婷:《手術(shù)同意書的法律性質(zhì)及效力》,《中國衛(wèi)生法制》2011年第6期。

事實上前述幾種學(xué)說均隱含著受術(shù)夫婦雙方是作為與醫(yī)方相對應(yīng)的一個整體而存在的意思。換言之,不論采用哪一種學(xué)說,實際上都否認(rèn)了手術(shù)知情同意書是受術(shù)夫婦雙方之間直接簽訂的協(xié)議。體外胚胎處理協(xié)議作為手術(shù)知情同意書的一部分,并不能直接認(rèn)定為有效協(xié)議。首先,體外胚胎處理協(xié)議的達(dá)成是一項獨立的法律行為,而簽署知情同意書只是醫(yī)療合同履行中的一項附隨義務(wù),將兩個性質(zhì)迥異的合同合并簽署并不妥當(dāng)。其次,體外胚胎的處理合意應(yīng)是基于受術(shù)雙方充分審慎、周全考慮的結(jié)果,以附加條款的形式作為知情同意書的一款,內(nèi)容極其有限,并不能提供足夠的合意空間,不利于保護(hù)當(dāng)事人的自主決定權(quán)。為給予體外胚胎全面的保護(hù)與規(guī)制,應(yīng)以單獨的合同形式約定對剩余體外胚胎的處理。

關(guān)于胚胎處理協(xié)議內(nèi)容的確立與解釋,除了充分體現(xiàn)當(dāng)事人的意志之外,應(yīng)符合當(dāng)今社會的基本現(xiàn)實,符合法的規(guī)律與社會道德。原衛(wèi)生部提供的統(tǒng)一模板太過狹窄:“我們知道,胚胎不能無限期保存,如果超過保存期,我們統(tǒng)一將胚胎(擇一):1、丟棄;2、去標(biāo)識后作為教學(xué)科研用”。[注]《衛(wèi)生部辦公廳關(guān)于印發(fā)實施人類輔助生殖技術(shù)病歷書寫和知情同意書參考樣式的通知(衛(wèi)辦科教發(fā)〔2005〕38號)》,《中華人民共和國衛(wèi)生部公報》2005年第6期。也就是說,在手術(shù)知情同意書中僅會針對體外胚胎超過保存期情形約定處理方式,對“超過保存期”之外的情形并沒有提及,顯然在體外胚胎協(xié)議中應(yīng)盡可能周全考慮,如婚內(nèi)一方改變生育意愿、解除婚姻關(guān)系、一方或雙方死亡、逾期不交保管費、醫(yī)療機(jī)構(gòu)與受術(shù)者失去聯(lián)系等各種特殊情形。

(二)體外胚胎案件中的利益衡量及邊界

對于特殊的新類型案件,如果不能根據(jù)現(xiàn)行法律得出結(jié)論,利益衡量應(yīng)為解決糾紛的重要方式之一。利益衡量作為一種自然法觀念,以應(yīng)有規(guī)則調(diào)整社會關(guān)系,最有意義的在于追求社會公平正義。而應(yīng)有規(guī)則不能片面考慮,應(yīng)結(jié)合歷史、現(xiàn)實全面衡量。[注]參見劉士國:《科學(xué)的自然法觀與民法解釋》,上海:復(fù)旦大學(xué)出版社,2011年,第32-33頁。

體外胚胎處理糾紛最常發(fā)生于解除婚姻關(guān)系后生育權(quán)沖突的情形,以上所列美國近30年典型的體外胚胎案,起因無一例外都是解除婚姻或戀愛關(guān)系?；橐鲫P(guān)系破裂后,女方希望使用體外胚胎孕育自己的子女,男方則不愿意在婚姻關(guān)系結(jié)束后仍成為生物遺傳意義上的父親。這里就產(chǎn)生了生育權(quán)的沖突。生育權(quán)包括生育的權(quán)利和不生育的權(quán)利,都受法律的保護(hù),而對哪一方權(quán)益的保護(hù)具有優(yōu)先性?這里就存在價值判斷形式的利益衡量。

一般認(rèn)為,女性在體外受精手術(shù)中所承受的身體損害和心理負(fù)擔(dān)要大于男性,因此擁有優(yōu)先權(quán)。2018年1月27日,南京市玄武區(qū)法院審結(jié)的全國首例廢棄胚胎侵權(quán)案中,主審法官就持這樣的觀點,認(rèn)為“妻子為妊娠、分娩較男方承擔(dān)了更多的生理風(fēng)險和心理壓力”、“男方應(yīng)尊重女方的付出”。[注]江蘇省南京市玄武區(qū)人民法院(2017)蘇0102民初4549號民事判決書。然而,這并不是優(yōu)先保護(hù)女方生育權(quán)的理由。生育本身是不可逆的行為,任何人都不能夠被強(qiáng)制成為父親或母親。[注]參見孫良國:《夫妻間冷凍胚胎處理難題的法律解決》,《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2015年第1期。同時,優(yōu)先保護(hù)不生育方的權(quán)利,并不意味著對主張生育方權(quán)利的侵害。因為法律保護(hù)的是生育權(quán),而不是與特定對象的生育權(quán)。也就是說,在女性還有生育能力的情況下,即使法官判定女性不得使用體外胚胎孕育子女,女性的生育權(quán)也沒有受到損害,因為她仍然有成為生物母親的其他機(jī)會。因此,法官遇到此種情形,首先要考慮的是雙方有沒有預(yù)先簽署協(xié)議,如果有協(xié)議且沒有達(dá)成新的合意時,遵照協(xié)議對體外胚胎做出處理。在沒有協(xié)議的情況下則需要做利益權(quán)衡,利益衡量中最為重要的因素是女性在未來成為生物母親的可能性,即女性是否完全失去卵巢機(jī)能。如果女性將來仍有孕育自己子女的機(jī)會,哪怕幾率很微弱,也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)不生育方的權(quán)利。

但“利益權(quán)衡不應(yīng)是毫無節(jié)制的恣意”[注]梁慧星:《民法解釋學(xué)(第四版)》,北京:法律出版社,2015年,第336頁。。首先,當(dāng)生育權(quán)發(fā)生沖突的情形是女方主張不生育而男方主張使用胚胎時,由于我國目前在法律上絕對禁止代孕,由男方使用胚胎在實踐上并不具有可行性,因此所指向的處理結(jié)果只能是銷毀或捐贈科學(xué)研究。另外,對體外胚胎的保管應(yīng)當(dāng)有最長期限的限制。雖然現(xiàn)有的手術(shù)知情同意書中約定了超出保存期后的處理方式,但大多數(shù)醫(yī)院、生殖中心常常出于人道主義考慮,即使與受術(shù)夫婦失去聯(lián)系,也仍然會繼續(xù)保存體外胚胎。但有朝一日,冷凍儲藏室的承載能力必然受到挑戰(zhàn)。退一步而言,即使體外胚胎完全有足夠的空間可以長期保存,仍然會出現(xiàn)一些問題:首先,保存時間的延長,意味著受術(shù)者的年齡也在增加,超過一定年齡之后,身體狀況可能已經(jīng)不再適合孕育子女。其次,我們暫時無法判斷未來我國代孕政策是否會放開或適度放開,對于不孕夫婦來說,無限期的保存胚胎可能失去意義。再次,即使身體狀況與代孕政策均不存在問題,體外胚胎的無限期保存亦有悖于生命倫理,我們可以設(shè)想,在這種情形下,兄弟姐妹完全可能間隔數(shù)代而相繼出生,人倫關(guān)系將徹底紊亂。另外,這也是對醫(yī)療資源的不合理消耗。所以,對體外胚胎的保管應(yīng)當(dāng)設(shè)置一個合理的期限。許多國家和地區(qū)都設(shè)置有類似的規(guī)定,如英國允許體外胚胎保存五年,期滿后可續(xù)期一次;十年之后,體外胚胎必須銷毀、捐贈或用于科學(xué)研究。我國應(yīng)同樣作此限制,如規(guī)定體外胚胎的保存期限至長不得超過女性的平均生育年齡。

四、結(jié) 語

體外胚胎的生物學(xué)特征,決定了其法律地位的特殊性,應(yīng)在傳統(tǒng)“人—物”的二元體系之外,認(rèn)可體外胚胎“獨立存在”的法律屬性。雖然目前我國法律對體外胚胎如何處理沒有明確的規(guī)定,但我們可以從國外司法裁判中尋找些許思路,同時法解釋學(xué)理論也提供了解決體外胚胎糾紛的一般規(guī)則。隨著技術(shù)發(fā)展與社會需求的增加,可以預(yù)見我國關(guān)于體外胚胎的糾紛也會日漸增多。對此應(yīng)展開充分的法律討論,以應(yīng)對可能出現(xiàn)的訴訟爆發(fā)。與此相關(guān)的另一個關(guān)切在于,對于一些新類型的案件,法律可能尚來不及作出回應(yīng),我們需要靈活運用既有的法律規(guī)則,并借助利益衡量理論,推演出合理的裁判結(jié)論。