淺析設(shè)區(qū)市的地方立法權(quán)限范圍

李朝新

（河南通冠律師事務(wù)所，河南 信陽 464000）

法律是治國之重器，良法是善治之前提。我國《憲法》第100條及《立法法》將地方立法權(quán)的范圍由原來的49個(gè)較大的市擴(kuò)展到了所有設(shè)區(qū)的市，意味著284個(gè)設(shè)區(qū)的市中其余235個(gè)也獲得了地方立法權(quán)。與此同時(shí)《立法法》又要求各省、自治區(qū)人大根據(jù)轄區(qū)內(nèi)設(shè)區(qū)的市的具體情況，按照一定步驟，再正式確定設(shè)區(qū)的市獲得地方立法權(quán)的具體時(shí)間?？紤]到立法的統(tǒng)一性等，《立法法》對地方立法實(shí)體和程序兩個(gè)方面進(jìn)行規(guī)制是很有必要的。

一、設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的提出

依法賦予所有設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)是全面推進(jìn)依法治國的重要舉措，也是我國地方法治發(fā)展的一個(gè)里程碑。在立法法修改前，除省、自治區(qū)和直轄市以外，只有“較大的市”有制定地方性法規(guī)的權(quán)限。改革開放以來，地方經(jīng)濟(jì)社會發(fā)生了巨大的變化，許多設(shè)區(qū)的市規(guī)模相當(dāng)大，與其相關(guān)的土地、人口、環(huán)境、城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、社會治理等問題日益復(fù)雜，管理這樣一個(gè)人口眾多的區(qū)域當(dāng)然要依靠法治，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動(dòng)作用，除了國家的法律法規(guī)、省一級的法規(guī)，還有一些具有本行政區(qū)域特點(diǎn)和特別需要的事項(xiàng)，國家和省級不可能專門立法，所以有必要按照依法治國要求規(guī)定地方立法權(quán)。十八屆四中全會提出的“依法”，就是要依照立法法。依法賦予所有設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，不僅能夠滿足設(shè)區(qū)的市的立法需求，調(diào)動(dòng)其積極性和主動(dòng)性，充分發(fā)揮立法在“四個(gè)全面”戰(zhàn)略布局中的重要作用，不斷完善中國特色社會主義法律體系，而且有利于加強(qiáng)和改進(jìn)設(shè)區(qū)的市級人大工作，堅(jiān)持和完善人民代表大會制度。關(guān)于設(shè)區(qū)的市地方立法的權(quán)限，立法法規(guī)定為“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)。同時(shí)，立法法規(guī)定還考慮了原有49個(gè)較大的市的情況，規(guī)定其已制定的地方性法規(guī)繼續(xù)有效。總體上看，這樣規(guī)定能夠適應(yīng)地方實(shí)際需要。

二、對設(shè)區(qū)的市的地方立法權(quán)限范圍進(jìn)行規(guī)制的必要性

（一）防止地方法治碎片化的出現(xiàn)。賦予設(shè)區(qū)的市都享有地方立法權(quán)，很容易出現(xiàn)了法治地方化、碎片化的情形。有人統(tǒng)計(jì)，在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》之外，還有38個(gè)地方制定了地方性法規(guī)或地方規(guī)章。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)作為市場法治的一個(gè)重要范疇，絕大部分規(guī)則都應(yīng)做到國內(nèi)統(tǒng)一，而地方各自規(guī)定，影響了關(guān)于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法治的國家統(tǒng)一，甚至出現(xiàn)不同地方的消費(fèi)者權(quán)益有較大差異的不平等現(xiàn)象。隨著賦予了所有設(shè)區(qū)的市以地方立法權(quán)，雖然會出現(xiàn)各地立法百花齊放的局面，但可能會加劇立法的碎片化。作為單一制國家，我國的法治是一個(gè)統(tǒng)一和諧的系統(tǒng)，而地方立法權(quán)的普遍賦予，在地方立法普遍開花的情況下，針對相同或相近事項(xiàng)，將出現(xiàn)幾百部法律法規(guī)規(guī)范，相互間矛盾沖突在所難免，更形成了法治建設(shè)中的地方化、碎片化現(xiàn)象，給國家的法治統(tǒng)一，甚至給一個(gè)省級區(qū)域的法治統(tǒng)一都帶來了巨大挑戰(zhàn)，如此下去，將損傷法治的權(quán)威，也給執(zhí)法、司法和守法帶來困難，使得良法之治目標(biāo)實(shí)施受到影響。

（二）防止地方保護(hù)主義的強(qiáng)化。由于涉及各自的地方利益，地方保護(hù)主義仍然存在。在地方?jīng)]有立法權(quán)的情況下，往往通過紅頭文件規(guī)定各類地方保護(hù)主義措施。而一旦擁有了地方立法權(quán)，地方立法就極易與地方保護(hù)主義相結(jié)合，可能利用所取得的立法權(quán)，將地方保護(hù)主義的措施寫入地方立法之中，使地方保護(hù)主義披上合法外衣，并更加固化各種保護(hù)措施。

（三）防止侵蝕中央立法權(quán)的危險(xiǎn)。我國憲法規(guī)定是在中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下充分發(fā)揮地方積極性、主動(dòng)性，中央立法是基本的立法，地方立法是中央授予的，是國家立法的補(bǔ)充?！暗胤搅⒎ㄅc中央立法相比，處于相對次要的地位，一般要以中央法律、法規(guī)為依據(jù)，或不能與其相抵觸”?，F(xiàn)實(shí)中，不少地方立法過程中越權(quán)立法、借法擴(kuò)權(quán)現(xiàn)象盛行，地方立法權(quán)的不斷擴(kuò)張，侵蝕了中央立法權(quán)。立法沖突中的下位法違反上位法情形中，許多都是地方立法侵犯了本來應(yīng)該由中央立法而在沒有中央授權(quán)的情況下制定了地方立法。而當(dāng)所有設(shè)區(qū)市都獲得地方立法權(quán)時(shí)，侵權(quán)、越權(quán)現(xiàn)象將不斷增加，并進(jìn)而影響中央的立法權(quán)力。

三、實(shí)體上看設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)限

設(shè)區(qū)的市立法屬于國家最低層級的立法，“地方性”是它的立法特色。它表述為“屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)” 和“屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)”。這種有限的自主性立法旨在兼顧地方性差異。因此，將它的立法權(quán)限于一個(gè)特定事項(xiàng)范圍之內(nèi)，作為一項(xiàng)立法政策通過《立法法》修改確定下來，旨在確保國家的法制統(tǒng)一。

城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)。從立法資料看，關(guān)于設(shè)區(qū)的市地方立法特定事項(xiàng)的表述是有一個(gè)不斷變化的過程，其中就伴隨了如何解釋該表述的爭議。在《立法法》修改通過之后，有關(guān)權(quán)威人士在不同場合對上述三個(gè)法律概念應(yīng)當(dāng)如何解釋，作了一些原則性的說明。如“城鄉(xiāng)建設(shè)既包括城鄉(xiāng)道路交通、水電氣熱市政管網(wǎng)等市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè),也包括醫(yī)院、學(xué)校、文體設(shè)施等公共設(shè)施建設(shè)。城鄉(xiāng)管理除了包括對市容、市政等事項(xiàng)的管理,也包括對城鄉(xiāng)人員、組織的服務(wù)和管理以及對行政管理事項(xiàng)的規(guī)范等。對于剛行使立法權(quán)的設(shè)區(qū)的市來說,從賦予立法權(quán)的目的看,應(yīng)注重體現(xiàn)地方特色,著力解決當(dāng)?shù)孛媾R的實(shí)際問題,主要是那些不能通過全國、全省統(tǒng)一立法解決的問題,如對于具有本地特殊性的自然環(huán)境保護(hù)、特色文化傳承保護(hù)等” 。

筆者認(rèn)為，（1）對于地方立法來說，雖然立法主體擴(kuò)大到了設(shè)區(qū)的市，但“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)”之限制，可能成為阻卻實(shí)現(xiàn)立法目的的最大不利因素，客觀上加劇了地方政府在某些領(lǐng)域治理過程中法供不應(yīng)求的狀況，解決這個(gè)實(shí)務(wù)中可能產(chǎn)生的問題，只能寄望于法律解釋技術(shù)。（2）用“設(shè)區(qū)的市”替換“較大的市”，原來較大的市的立法事項(xiàng)也僅只限于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等事項(xiàng)”。這種形放實(shí)收地方立法權(quán)的做法，本質(zhì)上仍然延續(xù)了沒有修改前的《立法法》立法指導(dǎo)思想，這可能與國家政經(jīng)發(fā)展需要有點(diǎn)相悖。但從長遠(yuǎn)看，中央立法采用“保留條款”是必須的。

四、設(shè)區(qū)市立法權(quán)在程序方面的限制主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面

（一）設(shè)區(qū)市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)必須報(bào)省、自治區(qū)人大常委會批準(zhǔn)后，方能施行。

《地方組織法》和修改前的《立法法》在賦予較大市的人大及其常委會地方性法規(guī)制定權(quán)時(shí)，即規(guī)定其制定的地方性法規(guī)必須報(bào)省、自治區(qū)的人大常委會批準(zhǔn)才能施行。之所以設(shè)置該批準(zhǔn)程序，有學(xué)者認(rèn)為，是在缺乏憲法依據(jù)的前提下賦予較大市的人大及其常委會以地方性法規(guī)制定權(quán)難免有違憲之嫌，而經(jīng)省級人大常委會批準(zhǔn)后施行，批準(zhǔn)與否的權(quán)力便始終掌握在省級人大常委會的手里，這樣，較大市的人大及其常委會制定地方性法規(guī)就可以被視為是省級人大常委會憲法賦予的權(quán)力的一種形式，也就回避了突破憲法規(guī)定的問題，但這個(gè)問題2018年3月修改后《憲法》已經(jīng)得到解決。雖然在《立法法》修改過程中對于是否繼續(xù)保留省、自治區(qū)人大常委會的批準(zhǔn)權(quán)存在較大爭議，但修改后的《立法法》仍然保留了省、自治區(qū)人大常委會的批準(zhǔn)權(quán)。而且，修改后的《立法法》在批準(zhǔn)程序的規(guī)定上也與修改前的《立法法》完全一致，即：省、自治區(qū)人大常委會對報(bào)請批準(zhǔn)的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)對其合法性進(jìn)行審查，同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應(yīng)當(dāng)在四個(gè)月內(nèi)予以批準(zhǔn)；省、自治區(qū)人大常委會在對報(bào)請批準(zhǔn)的設(shè)區(qū)市的地方性法規(guī)進(jìn)行審查時(shí)，發(fā)現(xiàn)其同本省、自治區(qū)的人民政府的規(guī)章相抵觸的，應(yīng)當(dāng)作出處理決定。由于設(shè)區(qū)市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)必須報(bào)省、自治區(qū)人大常委會批準(zhǔn)后方能施行，故該立法權(quán)又被稱為“半個(gè)立法權(quán)”或“不完整的立法權(quán)”，這無疑對設(shè)區(qū)市的立法權(quán)構(gòu)成了某種權(quán)能上的限制。

（二）設(shè)區(qū)市的人大及其常委會制定地方性法規(guī)和設(shè)區(qū)市的人民政府制定地方政府規(guī)章，應(yīng)當(dāng)分別遵循“不抵觸原則”和“有上位法依據(jù)原則”。

1.關(guān)于“不抵觸原則”及“有上位法依據(jù)原則”?！安煌瑧椃?、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸”，是《地方組織法》和2000年《立法法》為較大市立法權(quán)之行使設(shè)定的“前提性”條件。修改后的《立法法》在賦予所有設(shè)區(qū)市制定地方性法規(guī)的權(quán)力時(shí)沿襲了這一限制性規(guī)定?！安坏钟|原則”是維護(hù)單一制國家法制統(tǒng)一所必須遵循的，因此，該規(guī)定本身的合理性是毋庸置疑的。但是，對于“何謂不抵觸”？及“如何判斷下位法與上位法之間構(gòu)成抵觸”?不僅是《立法法》本身未予以明確，全國人大常委會亦未通過立法解釋予以明晰。2004年5月18日，最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》的通知(法[2004]96號)中，具體明確了行政審判中下位法與上位法相抵觸的常見情形：(1)下位法縮小上位法規(guī)定的權(quán)利主體范圍，或者違反上位法立法目的擴(kuò)大上位法規(guī)定的權(quán)利主體范圍；(2)下位法限制或者剝奪上位法規(guī)定的權(quán)利，或者違反上位法立法目的擴(kuò)大上位法規(guī)定的權(quán)利范圍；(3)下位法擴(kuò)大行政主體或其職權(quán)范圍；(4)下位法延長上位法規(guī)定的履行法定職責(zé)期限；(5)下位法以參照、準(zhǔn)用等方式擴(kuò)大或者限縮上位法規(guī)定的義務(wù)或者義務(wù)主體的范圍、性質(zhì)或者條件；(6)下位法增設(shè)或者限縮違反上位法規(guī)定的適用條件；(7)下位法擴(kuò)大或者限縮上位法規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍；(8)下位法改變上位法已規(guī)定的違法行為的性質(zhì)；(9)下位法超出上位法規(guī)定的強(qiáng)制措施的適用范圍、種類和方式，以及增設(shè)或者限縮其適用條件；(10)法規(guī)、規(guī)章或者其他規(guī)范文件設(shè)定不符合行政許可法規(guī)定的行政許可，或者增設(shè)違反上位法的行政許可條件；(11)其他相抵觸的情形。此類學(xué)理解釋、尤其是最高人民法院的指導(dǎo)性意見，均可作為重要的參考依據(jù)。

2.就“有上位法依據(jù)原則”而言，對設(shè)區(qū)市的人大及其常委會制定地方性法規(guī)和設(shè)區(qū)市的人民政府制定地方政府規(guī)章，《立法法》的相關(guān)規(guī)定有明顯差異。根據(jù)現(xiàn)行《立法法》第73條之規(guī)定，設(shè)區(qū)市的人大及其常委會僅在就“為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng)”制定地方性法規(guī)時(shí)，才要求有相應(yīng)的法律、行政法規(guī)作為“上位法”依據(jù)；而在就“地方性事務(wù)”制定地方性法規(guī)及根據(jù)該條第二款之規(guī)定進(jìn)行“先行性立法”時(shí)，則并不要求有上位法依據(jù)。而根據(jù)現(xiàn)行《立法法》第82條規(guī)定，設(shè)區(qū)市的人民政府，無論是就“為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng)”，還是就“屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)”，制定地方政府規(guī)章，都必須以法律、行政法規(guī)或者本省、自治區(qū)制定的地方性法規(guī)作為“上位法”依據(jù)。由此可見，設(shè)區(qū)市的地方政府規(guī)章制定權(quán)較之于其地方性法規(guī)制定權(quán)，在這方面所受的限制是明顯更多的。也就是說，即便是設(shè)區(qū)市的人民政府就屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)制定地方政府規(guī)章，也必須有法律、行政法規(guī)或者本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)就該事項(xiàng)已作出相應(yīng)規(guī)定。當(dāng)然，為避免這一規(guī)定過于剛性而不能滿足現(xiàn)實(shí)立法需求，修改后的《立法法》較之于2000年《立法法》又有所松動(dòng)，即明確規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府規(guī)章。規(guī)章實(shí)施滿兩年需要繼續(xù)實(shí)施規(guī)章所規(guī)定的行政措施的，應(yīng)當(dāng)提請本級人民代表大會或者其常務(wù)委員會制定地方性法規(guī)?！睆亩沟迷O(shè)區(qū)市的人民政府可以在沒有相應(yīng)地方性法規(guī)的情況下，有條件地先行制定地方政府規(guī)章，以因應(yīng)行政管理的迫切需要。此外，為防止地方人民政府借地方政府規(guī)章的制定任意減損公民、法人和其他組織的權(quán)力或者增加其義務(wù)，修改后的《立法法》明確規(guī)定：“沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范?！边@一規(guī)定對于有效約束地方政府規(guī)章制定權(quán)的“任性”行使，保障公民、法人和其他組織的正當(dāng)權(quán)益的積極意義是不容忽視的。

在賦予所有設(shè)區(qū)市以立法權(quán)的同時(shí)，通過法律保留條款、列舉事項(xiàng)、立法權(quán)能三方面的限制為設(shè)區(qū)市立法權(quán)劃定權(quán)力行使的邊界，體現(xiàn)了全國人大在此次《立法法》修改中對設(shè)區(qū)市立法權(quán)的“雖放猶控”的審慎態(tài)度。目前，我們信陽市制定的地方性法規(guī)有：《信陽市傳統(tǒng)村落保護(hù)條例》、《信陽市鲇魚山水庫飲用水水源保護(hù)條例》、《信陽市城市道路交通安全設(shè)施管理?xiàng)l例》等。

【結(jié)語】地方立法是一件非常嚴(yán)肅和莊重的工作，需要建立科學(xué)、嚴(yán)密的工作制度，做好新形勢下的地方立法工作，任重道遠(yuǎn)、關(guān)系重大?！读⒎ǚā窋U(kuò)大了地方立法主體，但在立法事項(xiàng)上作了實(shí)體限制。作為設(shè)區(qū)的市，要在以習(xí)近平同志為核心的黨中央堅(jiān)強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)下，主動(dòng)作為、開拓創(chuàng)新，不斷推動(dòng)地方人民代表大會制度與時(shí)俱進(jìn)，不斷完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，全面落實(shí)黨的十九大作出的戰(zhàn)略部署，統(tǒng)籌推進(jìn)“五位一體”總體布局和為協(xié)調(diào)推進(jìn)“四個(gè)全面”戰(zhàn)略布局，貫徹新發(fā)展理念，為實(shí)現(xiàn)“兩個(gè)一百年”奮斗目標(biāo)作出新的貢獻(xiàn)。