中國律師在國際仲裁中可以發(fā)揮的作用

文/吳穎

近年來，隨著“一帶一路”倡議的全面展開，中國企業(yè)不斷“走出去”到海外進(jìn)行投資和并購，隨之產(chǎn)生的跨境糾紛案件也呈明顯上升趨勢，從早期的案件處理來看，中國企業(yè)“甩手”完全依賴國外律師處理國際仲裁的效果很多時候并不十分理想。

隨著中國律師隊(duì)伍的國際化以及涉外經(jīng)驗(yàn)的逐年積累，中國律師在國際仲裁中成為中國企業(yè)越來越可依靠的臂膀，在國際仲裁中發(fā)揮越來越實(shí)質(zhì)的作用。

主要的國際仲裁機(jī)構(gòu)

在跨境交易中，交易方經(jīng)常選用的爭議解決方式是仲裁，這有幾方面的考慮，包括（1）仲裁保密，交易活動中的信息不需要披露給公眾；（2）仲裁裁決可以根據(jù)《紐約公約》在近160個國家得到承認(rèn)和執(zhí)行；（3）交易方可以選擇解決爭議的規(guī)則和地點(diǎn)；（4）在復(fù)雜的交易中，交易方可以選擇懂行的仲裁員來解決爭議。

交易方經(jīng)常選擇的仲裁機(jī)構(gòu)包括倫敦國際仲裁院（LCIA）、瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院（SCC）、國際商會國際仲裁院（ICC）、香港國際仲裁中心（HKIAC）和新加坡國際仲裁中心（SIAC）等。在改革開放的早期，與中國企業(yè)有關(guān)的跨境糾紛主要是約定由歐洲的國際仲裁機(jī)構(gòu)（如ICC、SCC和LCIA）進(jìn)行仲裁。后來，SIAC和HKIAC在市場上越來越活躍，因其與中國距離近、仲裁收費(fèi)相對低一些，吸引了很多中國企業(yè)。為方便中國當(dāng)事人使 用，SCC、ICC、HKIAC和 SIAC都發(fā)布了中文版的仲裁規(guī)則，像SCC和HKIAC則建有中文網(wǎng)站。

這幾家仲裁機(jī)構(gòu)對于中國律師來講已經(jīng)耳熟能詳，有些中國律師已經(jīng)處理過這些仲裁機(jī)構(gòu)的案子。這些仲裁機(jī)構(gòu)近三年的案件受理量情況如下：

中國公司“走出去”爭議的特點(diǎn)

LCIA SCC ICC HKIAC SIAC 2017案件受理量285件， 其中1.3%的案子涉及中國當(dāng)事人。案件受理量200件，其中7案子的一方為中國當(dāng)事人。案件受理量810件，其中涉及到了69個中國（包括香港）當(dāng)事人。案件受理量297件，除香港當(dāng)事人以外，中國當(dāng)事人的案件數(shù)量名列第一。案件受理量453件2016案件受理量303件， 其中2%的案子涉及中國當(dāng)事人。案件受理量199件。案件受理量966件案件受理量262件，除香港當(dāng)事人以外，中國當(dāng)事人的案件數(shù)量名列第一。案件受理量343件2015案件受理量326件， 其中1.8%的案子涉及中國當(dāng)事人。案件受理量181件，其中1件案子的一方為中國當(dāng)事人。案件受理量801件案件受理量271件，除香港當(dāng)事人以外，中國當(dāng)事人的案件數(shù)量名列第一。案件受理量271件

中國人向來以和為貴，一般不愿意與他人起沖突。特別是在早期走出去的項(xiàng)目中，中國企業(yè)還沒有完全熟悉國際上的商業(yè)規(guī)則。在與合作方發(fā)生沖突的情況下，中國企業(yè)通常傾向于選擇“大事化小、小時化無”，哪怕是自己吃點(diǎn)虧，也不希望有官司。在這種內(nèi)在文化的影響下，中國企業(yè)在處理對外合作的關(guān)系時，往往表現(xiàn)得比較隱忍、迂回，使得中國公司 “走出去”相關(guān)爭議比較容易呈現(xiàn)出以下特點(diǎn)：

1.在合同談判過程中不關(guān)心爭議解決條款，例如：是選擇訴訟還是仲裁，如果是仲裁，是哪個仲裁機(jī)構(gòu)，仲裁地在哪里。中國公司很多認(rèn)為既然是誠心做生意，那么就不用考慮打官司的事情。所以，通常是交易對方或者協(xié)議模板說什么就是什么，這給有“心機(jī)”的對方留下了可趁之機(jī)。比如，我們曾經(jīng)看到一個合同約定的是ICC仲裁、仲裁地為非洲一個法制非常不發(fā)達(dá)的國家。這給爭議解決帶來很大的不確定性，因?yàn)榇蠹叶贾?，仲裁地決定了仲裁裁決的國籍，也決定了仲裁本身的一些程序性事項(xiàng)的適用法，比如撤裁。如果仲裁地對仲裁不友好，仲裁裁決可能會比較容易地被當(dāng)?shù)胤ㄔ撼蜂N，那么對提起仲裁的一方將非常不利。在這個案子里，中國公司直到和交易對家發(fā)生爭議，并且爭議無法協(xié)商解決的時候，才了解到有這個仲裁條款，這導(dǎo)致中國公司在策劃解決方案的時候都比較被動。

2.在發(fā)生爭議的時候，不直接明確自己的主張，錯失了己方的有利地位。我們碰到的一個比較典型的例子是：中國公司的合作方?jīng)]有達(dá)到合同約定的履行標(biāo)準(zhǔn)，但中國公司只是“委婉”地提醒公司已對某一事項(xiàng)表示關(guān)注，但沒有直接指出對方違約。公司解釋發(fā)提醒通知已經(jīng)是表示情況很嚴(yán)重了，一般情況下公司不會發(fā)這樣的通知。但是，中國公司后來以對方違約解除合同時就遭到了極大的阻礙，對方的抗辯理由是：中國公司從來就沒有通知過違約情形的存在，也從沒有給過糾正違約行為的寬限期，中國公司解除合同的行為構(gòu)成毀約。相對方將爭議提交了仲裁，仲裁員在中國公司發(fā)送的通知中沒有發(fā)現(xiàn)提出對方違約的措辭，做出了對中國公司不利的裁決。

3.不善于整理、固定證據(jù)，甚而錯過對自己有利的證據(jù)。我們接觸到的一些案子中，中國公司就EPC項(xiàng)目的文件保存情況相對好一些，但很多其他類型的項(xiàng)目，公司的文件保存、歸檔做得比較一般，有些重要文件缺失或者遺失，這在國際仲裁中很吃虧。國際仲裁的一個特點(diǎn)是，仲裁庭很關(guān)注爭議的來龍去脈，雙方需要花很大精力向仲裁庭呈現(xiàn)自己的“故事”，以說服仲裁庭。所以，我們經(jīng)常可以看到國際仲裁中雙方提交的開庭陳述和庭后意見中，事實(shí)占了絕大的篇幅。為了證明自己的“故事”，一方需要提交自己的證據(jù)。同時，國際仲裁程序中一個有別于國內(nèi)訴訟和仲裁程序的一個地方是證據(jù)披露制度，即原則上一方需要根據(jù)另一方合理的請求披露相關(guān)的文件，哪怕對己方不利。如果沒有合理理由未提供或拒絕提供文件的，仲裁庭會因此做出對應(yīng)披露文件一方不利的認(rèn)定。此外，針對一些重要事件的溝通，中國公司在與對方口頭溝通后，特別是在對方口頭承諾給中國公司讓步的情況下，很多時候沒有馬上用書面方式把雙方的溝通內(nèi)容固定下來，這給了對方反悔的機(jī)會。這些不足使得中國公司在呈現(xiàn)自己“故事”的時候總是缺一環(huán)，降低了“故事”的可信度。

4.直到爭議激化的時候才請律師，而不是在爭議早期就讓律師參與。很多中國公司認(rèn)為只有打官司才需要律師，爭議早期就讓律師參與一來沒有必要，二來反而會激化與對方的矛盾。但是，我們在很多案子中看到，西方公司通常有自己的法律顧問，即便是正常交易過程中的一些重要函件，都會讓律師審閱，一旦涉及到爭議，更是很早就會讓律師介入，決定應(yīng)對策略、對信函的措辭進(jìn)行把關(guān)。這樣一來，中國公司很容易在這種早期的溝通中吃虧，比如承認(rèn)對自己不利的事實(shí)、沒有及時主張自己的權(quán)利，或者表現(xiàn)得很情緒化，不被對方重視。

5.輕易與對方達(dá)成和解。和解確實(shí)是解決爭議的一種比較經(jīng)濟(jì)和快速的手段，相比較之下，走完國際仲裁整個流程更為耗時、耗力和昂貴，因此現(xiàn)在很多仲裁機(jī)構(gòu)都在把“調(diào)解”引入仲裁。但是，有些情況下，中國公司為了避免糾紛的產(chǎn)生，過早地與對方和解，導(dǎo)致對方借此提出無理的要求，反而損害到了中國公司的利益。

而在另一方提起國際仲裁的情況下，很多中國企業(yè)第一反應(yīng)是找國外律師，讓國外律師代為全權(quán)處理。鑒于合同適用法是外國法、仲裁程序在國外進(jìn)行，找國外律師無可厚非。但是，中國企業(yè)和國外律師之間存在語言和文化上的巨大差異，中國企業(yè)常常反映雙方在配合過程中有時候效果不是很理想，經(jīng)常的反饋是國外律師很專業(yè)，但做不到為中國公司進(jìn)行切實(shí)的考慮。很長一段時間內(nèi)，我們聽到的都是中國企業(yè)在國際仲裁中輸多贏少。

中國律師在國際仲裁中可以發(fā)揮的作用

隨著中國企業(yè)走出去項(xiàng)目的增長，隨之的糾紛也越來越多，中國主動提起或被動參加的國際仲裁案件呈增長趨勢。這使得中國企業(yè)近年來不斷考慮或嘗試調(diào)整應(yīng)對國際仲裁的策略。我們看到的其中一個可喜的轉(zhuǎn)變是，中國企業(yè)在國際仲裁中不再完全把國際仲裁“甩手”給國外律師，國外律師說什么就是什么，而是讓中國律師加入發(fā)揮更實(shí)質(zhì)性的作用。中國律師從早期的“翻譯”，而逐漸成為戰(zhàn)略決策方之一，有時候在仲裁程序中起到了“事務(wù)律師”，甚而是“出庭大律師”的作用。

從我們今年幫助中國企業(yè)處理境外仲裁的經(jīng)驗(yàn)來看，我們認(rèn)為中國律師可以發(fā)揮重要的作用，包括：

1.有效溝通：溝通絕不是簡單的“翻譯”和“傳聲筒”，把客戶想要表達(dá)的意思準(zhǔn)確、有效地傳達(dá)給國外律師，把國外律師的意見準(zhǔn)確地呈現(xiàn)給客戶，這是很考驗(yàn)律師語言、法律基本功和經(jīng)驗(yàn)的事情。我們曾經(jīng)有一次作為中國律師協(xié)助一家中國公司和歐洲公司談和解協(xié)議，客戶聘請的外所的中國辦公室承擔(dān)了中國境內(nèi)與外所之間的溝通工作，但是我們有次在電話會中發(fā)現(xiàn)這家外所的中國辦公室因?yàn)槿狈χ袊ǖ谋尘?，沒有把我們的意見準(zhǔn)確和完整地反映給他們的外國同事，例如中國法下的抵銷、合同終止等概念，這導(dǎo)致和解協(xié)議的起草走了一段時間彎路，浪費(fèi)了雙方的時間。如果中國律師同時具有外國法的知識，熟悉中外雙方的文化，那么很顯然可以在客戶和國外律師之間架起有效溝通的橋梁，為整個案件的解決打下良好的基礎(chǔ)，避免大家開始就走上“彎路”。

2.“錦上添花”：如前所述，很多中國公司反映國外律師很專業(yè)，但不會為中國公司考慮。中國公司的工作人員即便英文很好，可以直接跟國外律師溝通，但仍然希望有中國律師在，幫公司跟國外律師解釋中國企業(yè)的實(shí)際情況，讓國外律師不是簡單地根據(jù)他們以往處理的西方公司的經(jīng)驗(yàn)對中國企業(yè)做出判斷。比如，國際仲裁中的文件披露對西方公司來說可能已經(jīng)非常熟悉，但對中國公司而言，還在適應(yīng)的階段。如果完全按照西方公司的習(xí)慣來讓中國公司收集文件，不可避免地會有困難，達(dá)不到國外律師的要求。在這個過程中，中國律師就可以發(fā)揮自己的優(yōu)勢，利用自己熟悉中國公司實(shí)情、中國國內(nèi)證據(jù)收集規(guī)則以及國際仲裁的經(jīng)驗(yàn)，為中國公司找到一個既能盡量滿足國際仲裁規(guī)則，又能滿足中國公司實(shí)情的折衷辦法。又比如，在選擇仲裁員的過程中，中國律師也可以向國外律師提出自己的見解，拓寬國外律師選擇仲裁員的視野，為中國公司做更多的考慮。當(dāng)然，除了這兩個環(huán)節(jié)，中國律師也可以在國際仲裁的其他環(huán)節(jié)發(fā)揮類似的優(yōu)勢，幫助國外律師“更好”地為中國企業(yè)服務(wù)。

3.從專家證人到代理人：有一些涉外交易的合同會選擇適用中國法，比如中外合資合同、國際貨物買賣合同，早期一些國際仲裁中，中國客戶會讓國外律師作為代理人參加仲裁，國外律師再選擇中國律師作為專家證人提交中國法律意見。這樣的合作模式隨著中國律師的國際化也在發(fā)生著變化。比如在一些事實(shí)爭議不大、金額較小的案子中，中國律師可以實(shí)現(xiàn)全程代理、用英文寫文件和開庭，這可以給中國公司減少與國外律師溝通的環(huán)節(jié)，提高工作效率和降低律師費(fèi)用。

以上是中國律師在國際仲裁中可以發(fā)揮的幾個作用的列舉，但不是全部。隨著中國律師的不斷成熟，中國律師可以在越來越多的仲裁案件中承擔(dān)代理人的角色，幫助中國公司更有效、經(jīng)濟(jì)地解決跨境爭議。

盡管如此，不可否認(rèn)的是我們目前涉外律師的人數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足。據(jù)司法部前兩年的一個統(tǒng)計，“目前30萬中國律師中，真正能夠熟練做國際法律服務(wù)業(yè)務(wù)的，全國約3000人，占整個律師隊(duì)伍1%?！敝袊蓭熣诓粩嗟貙W(xué)習(xí)和成長的過程之中。

2016年12月30日，為積極推進(jìn)我國涉外法律服務(wù)業(yè)發(fā)展，司法部、外交部、商務(wù)部和國務(wù)院法制辦聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于發(fā)展涉外法律服務(wù)業(yè)的意見》，其中提出的主要任務(wù)之一就是為“中國企業(yè)和公民’走出去‘提供法律服務(wù)”，包括“切實(shí)做好涉外訴訟、仲裁代理工作，依法依規(guī)解決國際貿(mào)易爭端，積極參與反傾銷、反壟斷調(diào)查和訴訟，維護(hù)我國公民、法人在海外及外國公民、法人在我國的正當(dāng)權(quán)益，依法維護(hù)海外僑胞權(quán)益?！痹谥袊髽I(yè)有需要、國家有政策支持的背景下，我們深信中國涉外律師團(tuán)隊(duì)會越來越壯大，中國律師可以在中國公司“走出去”過程中成為中國公司的堅實(shí)臂膀。