農村土地三權分置制度可以適用于典權*

農村土地的三權分置制度是我國土地改革的最新最重要的成果，對促進土地流轉、激發(fā)土地價值作用巨大，同時又維護了農民的利益。典權是中國傳統(tǒng)的民事制度，多年來，不斷有學者呼吁把典權吸納入法律，但是鑒于反對聲音同樣很大，[1]故一直沒能如愿。在民法典制定之際，根據全國人大公布《民法典草案》，典權再一次被拋棄。但是典權畢竟是中國固有的民事制度，它有著自身特有的制度價值，不會因為沒有吸納入民法典而消失。實際上，把農村土地的三權分置制度融合進入典權正是典權發(fā)揮現(xiàn)實作用的有效渠道之一，是復活典權制度的重要理由之一，反過來土地的三權分置制度融入了典權也能更好的實現(xiàn)三權分置制度的目的。本文就農村土地三權分置制度可以適用于典權制度從四個方面進行了論述。

一、兩種制度的價值比較

1.三權分置制度的來源及其制度價值。幾千年來，中國農民起義無數(shù)，不可或缺的原因在于土地私有制。新中國成立后，建立了以村集體為所有權人的土地集體所有制度，這從根本上保證了農民的溫飽，消除為了動亂的根源，有力的維護了國家穩(wěn)定。到了80年代，原有的土地制度產生了大量的弊端，不得不進行進一步的土地改革，改革的方式是分產到戶，實行家庭聯(lián)產承包責任制，這次改革起到了良好的作用，迅速釋放出來了巨大的能量，使得農民得以溫飽。但是幾十年來，家庭聯(lián)產承包責任制的能量始終停留在解決農民溫飽的層面上，不能進一步使得農民富裕起來。這種情況下，再次進行土地制度的改革勢在必行。改革的方向是順應生產力的發(fā)展要求，當前生產力呼喚規(guī)?；霓r業(yè)生產方式再次出現(xiàn)，那么改革只能走規(guī)?；缆?，“擴大經營規(guī)模以提高土地的經濟效益是今日各界的共識?！盵2]

可是規(guī)模化和家庭聯(lián)產承包責任制之間存在巨大的沖突，家庭聯(lián)產承包責任制是一種破碎化的“中國式的小農經”，[3]關于這一次的規(guī)?；Ｊ降倪x擇，很顯然不能再回到家庭聯(lián)產承包責任制實施之前的那種人民公社的規(guī)?；哪Ｊ缴?，而是要再次創(chuàng)制出新的規(guī)?；Ｊ?。[4]2016年，中共中央辦公廳和國務院辦公廳聯(lián)合出臺了一份重要的文件，即《關于引導農村土地經營權有序流轉發(fā)展農業(yè)適度規(guī)模經營的意見》，這個文件具有重要的意義，其重要意義在于首次明確了三權分置的土地制度，這標志著經過多年的探索之后，中國關于土地制度的又一次重大改革方向得以明確。

2.典權制度的價值。典權制度是一項具有中國特色的民法制度，它是以房屋、土地等不動產為標的物出典于典權人，出典人獲得資金并將典物交付于典權人，典權人占有、使用典物并獲得收益的一種制度，本質是屬于現(xiàn)代民法權利體系中的的物權。在傳統(tǒng)的典權制度中，能作為典權客體的只能是不動產，即房屋和土地。該制度是建立在財產私有制基礎上的，出典人違約將會失去土地或者房屋的所有權。簡單的概括起來，典權的主要價值有三，“一是使得出典人獲得融資，二是使得出典人的典物不失，第三，平衡了典權人的利益。”[5]

3.從兩種制度的價值上講，有著很重要的共同之處：第一，三權分置制度的價值之一是保障農民土地承包經營權不丟失，而典權的價值之一同樣是保證典物不丟失，如果三權分置制度適用于典權制度，土地承包權就是典物，典物不丟失就是承包權不丟失，可見，二者有著共同目的，這是二者融合的基礎。第二，融資的價值。三權分置制度的另一個價值是融資。農業(yè)融資難是一個長期存在的問題，“以擔保貸款為特征的商業(yè)性金融在農村舉步維艱”。[6]三權分置制度創(chuàng)設的一種重要價值就是解決農業(yè)的融資難問題。而典權制度的重要價值之一同樣是解決融資問題。第三，充分發(fā)揮典物的價值。三權分置制度實施的條件之一就是隨著城鎮(zhèn)化的推進，很多農民不再種地，造成了土地的閑置，而允許土地流轉可以避免土地資源的浪費。在典權制度中，作為典價的對價，典權人獲得典物的占有、使用、收益權利，是一種用益物權，同樣避免了典物的閑置浪費。所以，從兩種制度的價值上講，具有融合的基礎。

二、兩種制度的法律性質比較

1.三權分置制度中三種權利的法律性質。三權分置制度是中國特有的土地制度，這個詞匯是有中國特色的創(chuàng)舉。在傳統(tǒng)的民法、經濟法上找不到對應的法律制度。一般認為，土地承包權來源于合同，本來是一項債權，只是《物權法》把它規(guī)定為了用益物權。對于經營權的性質目前依然存在爭論。筆者認為，認定經營權為用益物權或者債權都存在法理上的難題[7]，這些難題并沒有因各位學者的解釋而徹底消除，但是經營權應該被認定為用益物權，原因在于第一，經營權的內容和承包權的內容是相同或者相近的，二者都是對他人所有的土地的占有、使用、收益、處分，即便二者在每一項權能的深度上有所區(qū)別，但是那僅僅是量上的區(qū)別，既然土地承包權被認定為用益物權，那么經營權為什么不能？第二，土地經營權的權能是對他人所有的物的占有、使用、收益，“經營權也在功能上符合用益物權的性質”[8]，應該被認定為用益物權。第三，從土地承包權和經營權的來源上講，二者都來源于合同，故從這個角度講，二者均是債權。 “在民法通則頒布實施之前，土地承包經營權……更多地以債權形式體現(xiàn)出來?！盵9]為了形勢需要，后來《物權法》把它認定為了物權，那么現(xiàn)在為什么不可以把經營權物權化？至于有學者認為的會出現(xiàn)違反“一物一權”的物權原則，筆者認為有學者已經解釋了該難題。[10]

2.典權的法律性質，主要是三種學說，“一，用益物權說；二，擔保物權說；三，特種物權說?！癧10]筆者比較支持用益物權說，因為根據典權制度安排，它是對不動產的占有、使用、收益為主要內容，按照用益物權的定義和特征，典權是典型的用益物權。但是也不能完全否認典權中的擔保物權因素。“典權具有擔保功能，其回歸可彌補我國物權法上‘占有移轉型’不動產擔保制度闕如的缺陷，使我國擔保物權體系趨于完備?！盵11]

3.兩種制度融合的法律性質基礎。典權既然是用益物權，其客體必然是物，土地作為一種物，理所當然的可以成為典權的客體。但是中國民法學界之所以對于土地承包權能否出典存在爭議，原因有二，第一，擔心農民失去土地；第二，用益物權出典在法理上存在障礙。而對于經營權能否出典的爭議原因同樣有二，第一，物權才可以出典，經營權能否物權化尚在討論；第二，即便經營權物權化，用益物權出典在法理上存在障礙。這四個問題中有兩個是一樣的，故只有三個問題。

首先，對于擔心農民失去承包地的風險。應該說，這種擔心是各界的共同心態(tài)，也正是這種擔心，導致土地改革謹小慎微。有學者認為，不必過分擔心，風險是可以控制的，主要是三點：一是立法控制土地兼并的數(shù)量；二是越來越多的農民收入多元化，農業(yè)不再是唯一生活來源；三是社會保障體系日漸健全。[12]需要說明，該解答是針對土地承包經營權能否抵押的回答，但是筆者認為同樣適用于土地承包權出典的問題，出典和抵押的相同點都是可能使得土地承包權人失去土地。對于經營權出典的問題，不存在農民土地丟失的可能。

其次，經營權是否應該物權化的問題在上文中已經討論過，此地不贅述。

再次，討論用益物權能否出典的問題。用益物權是西方法律體系中的一個權利，在中國傳統(tǒng)的法律體系中，是不存在用益物權這一詞匯的。正如有學者所言，“《物權法》第117條用益物權客體僅為‘不動產和動產’，在此基礎上擴展其范圍到權利用益物權，符合物權法演進的理論邏輯和歷史邏輯?！盵14]從實踐經驗看，目前，《物權法》已經確認了土地承包經營權的用益物權地位，這是債權物權化的典型。傳統(tǒng)上典權的客體僅僅包含不動產，基于上述理由，用益物權應該適時的加入到典權的客體中來。

故從法律性質上講，而這具有融合的前景。

三、三權分置中的承包權、經營權抵押和出典的比較

土地承包權適用于典權是一個還有些遙遠的問題，但是土地承包權適用于抵押就是一個比較現(xiàn)實緊迫的問題。實際上，土地承包權的抵押和出典是兩個具有極強的相似性的問題，法律對土地承包權抵押和出典之所以慎重的擔憂是一致的，那就是二者都有可能使得農民喪失土地。故可以將二者進行類比考察，鑒于土地承包權的抵押先行一步，故對土地承包權的抵押進行考察以資將來適用于典權的借鑒。

2015年，第12屆全國人大常委會在其第18次會議上授權國務院在全國232各縣區(qū)展開集體土地抵押試點，這些集體土地包含通過家庭承包獲得的土地和非家庭承包獲得的土地，并暫停這些區(qū)域的《土地承包法》、《物權法》等法律中關于集體土地不得抵押的規(guī)定。為了落實國務院的試點工作，2016年3月15日，中國人民銀行聯(lián)合農業(yè)部等四部委發(fā)布了《農村承包土地的經營權抵押貸款試點暫行辦法》，該《辦法》第五條明確規(guī)定了包含家庭承包在內的農村土地承包經營權可以抵押。

筆者搜集到了安徽省合肥市長豐縣縣農委、長豐科源村鎮(zhèn)銀行共同制定、解釋、修改的實施細則《土地承包經營權抵押貸款管理辦法》，[13]其第五條是關于貸款對象的規(guī)定，從規(guī)定看，一般的土地承包戶是可以貸款的。但是緊接著其第八條對貸款主體的條件進行了限制，其中之一是對土地的經營規(guī)模要求50畝以上，或者基礎設施投資達到30萬以上。從這樣的限制條件看，實際上否定了一般的承包戶的家庭承包土地使用權的抵押權。在安徽，人均耕地只有一畝有余，能達到50畝的一定是三權分置制度中的經營者，這些經營者中會有大量的該條所說的“農戶”，但是這種“農戶”絕對不是一般的家庭承包戶，而是平時所說的“種糧大戶”之類的人，他們的貼切身份應該是三權分置制度中的經營者。再有，本條中的土地的使用類型是“果園、茶園、養(yǎng)殖場、農業(yè)種植基地”，而不是為了滿足基本溫飽要求的糧食作物種植用地。從這些規(guī)定看，長豐縣在試點過程中，該縣試點的實際上是三權分置制度中的經營權抵押貸款，而不是所有的土地承包權抵押貸款。

但是在山東省臺兒莊區(qū)就是另外一種模式了，首先在貸款主體上，“臺兒莊主要面向普通小農戶，臺兒莊是傳統(tǒng)農業(yè)區(qū)，以普通小農戶為主，貸款對象也就以普通小農戶為主?！盵14]其次抵押物的處置辦法也有相應的變化，“借款村民與另一位具備信用等級的村民……”[15]簡單的總結一下就是土地承包權可以抵押，但是必須抵押給本村集體的成員，有本集體成員代為清償貸款，之后經營權交由該成員使用，待到足夠還本付息后在交還給原來的村民。可見，臺兒莊區(qū)的試點和長豐縣的試點有很大不同，二者是從不同的環(huán)節(jié)保護農戶的土地承包權的，主要區(qū)分在抵押人的主體選擇和對抵押物的處置方面。

從試點情況看，筆者認為土地經營權可以抵押貸款，并且不必進行太多限制。而土地承包權也可以抵押貸款，原因在于農戶自身會有規(guī)避風險的意識，但是正因為如此，敢于抵押的并不多。正如學者所言，“在當前農村經濟條件下，即使完全放開法律限制，農村土地承包經營權也無法實現(xiàn)普遍可抵押?！盵16]

基于以上三個方面比較，筆者認為，土地經營權可以出典并且典權人處置典物的權利不用給予過多限制。而對土地承包權不可輕言放棄適用于典權，也不可完全適用典權，而是可以有選擇的適用于典權，即效仿《農村承包土地的經營權抵押貸款試點暫行辦法》的規(guī)定以及對試點的經驗總結，對于土地承包權出典應當進行較多的限制，第一，如果出典人的全家的戶籍已經遷出集體經濟組織，意味著生活已經不再依靠家庭承包的土地，那么他的家庭承包權完全可以出典，不應受到限制。第二，如果戶口未遷出，就要考察他的經濟收入來源，如果收入來源不是依靠家庭承包的土地，那么土地承包權也可以出典，但是要對出典的土地的比例或者出典的土地使用年限進行限制。如果收入來源是依靠土地，可以有如下選擇：一是不允許其土地承包權出典，這種方法是最穩(wěn)妥。二是可以出典，但是要限制出典的土地所占其全部土地承包權的比例，如山東省壽光市“土地承包經營權抵押不得超過承包土地的70%”[17]。再有，對不同類型的農戶的典物處置方式也要進行分類限制，這些需要各地采取更細致的方案。