刑事案件證人、鑒定人出庭實(shí)證分析

山東省高級人民法院課題組

證言書面化、證人出庭率低是制約我國刑事司法公正的重要難題。隨著以審判為中心的刑事訴訟制度改革的推進(jìn)，完善證人、鑒定人出庭制度，提高證人、鑒定人出庭率作為實(shí)現(xiàn)庭審實(shí)質(zhì)化的一大載體而成為改革的重要內(nèi)容。各地法院從完善刑事庭審證據(jù)調(diào)查制度、推動證人出庭作證等多個角度開展試點(diǎn)工作，取得了許多成果，但仍然沒有形成普遍趨勢，證人出庭情況仍然不容樂觀，證人出庭范圍、出庭保障等問題亟待研究和解決。課題組以山東法院近三年（2016年至2018年）審結(jié)的刑事案件①包括一審、二審及再審刑事案件，不包括減刑假釋案件及強(qiáng)制醫(yī)療等特別程序案件。為樣本，對證人、鑒定人出庭情況進(jìn)行專題統(tǒng)計分析，從實(shí)證的角度探討完善證人、鑒定人出庭制度，推進(jìn)庭審實(shí)質(zhì)化的可行路徑。

一、數(shù)據(jù)檢視：刑事案件證人、鑒定人出庭現(xiàn)狀及特點(diǎn)

2016-2018年山東法院審結(jié)的刑事案件中，證人、鑒定人出庭案件共693件，①其中16件案件中證人、鑒定人均出庭。出庭證人、鑒定人1255人，其中證人1026人，鑒定人229人。證人、鑒定人出庭率僅為0.32%，整體較低。

（一）改革后證人、鑒定人出庭案件數(shù)有所增長

以審判為中心的刑事訴訟制度改革以來，各地法官在案件審理中有意識地落實(shí)庭審實(shí)質(zhì)化的要求，證人、鑒定人出庭案件數(shù)有所增長。2017年證人、鑒定人出庭案件數(shù)比2016年增長21.8%，而2018年增長幅度放緩，僅為2.5%，低于同期刑事案件結(jié)案增長率。山東法院2016-2018年審結(jié)的刑事案件中，證人出庭案件數(shù)分別為153件、198件、196件；鑒定人出庭案件數(shù)為47件、49件、56件；證人、鑒定人均出庭案件數(shù)為3件、7件、6件。證人、鑒定人出庭問題仍未顯著改善，改革政策的“落地”情況不容樂觀。

（二）法院對申請證人、鑒定人出庭的同意率及實(shí)際到庭率偏低

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《刑訴法解釋》）第205條賦予了法院對是否同意證人、鑒定人出庭申請的決定權(quán)，司法實(shí)踐中存在大量法院對當(dāng)事人或辯護(hù)人、訴訟代理人的證人、鑒定人出庭申請不予準(zhǔn)許的情形。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2016-2018年山東法院審結(jié)的刑事案件中，申請證人、鑒定人出庭的共1572件，法院同意出庭的僅占申請總數(shù)的59.5%，證人、鑒定人實(shí)際到庭案件（包括部分被申請證人出庭案件）的占申請總數(shù)的45.1%，同意出庭率和實(shí)際到庭率都偏低。②同意出庭率=法院同意證人、鑒定人出庭案件數(shù)/申請證人、鑒定人出庭案件總數(shù)；實(shí)際到庭率=證人、鑒定人實(shí)際到庭案件數(shù)/申請證人、鑒定人出庭案件總數(shù)。

法院對證人出庭申請不予準(zhǔn)許的理由：（1）證人證言對被告人的定罪量刑無重大影響，偵查機(jī)關(guān)的取證程序合法，證人無出庭必要；（2）證人庭前多次證言穩(wěn)定，與其他在案證據(jù)能夠相互印證，沒有出庭必要；（3）現(xiàn)有證據(jù)確實(shí)、充分，足以認(rèn)定，法庭不再通知證人出庭。法院對鑒定人出庭申請不予準(zhǔn)許的理由主要是從鑒定意見的內(nèi)容形式、鑒定程序是否合法角度加以論述，如偵查機(jī)關(guān)系依法委托，鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人具有相應(yīng)資質(zhì)，鑒定程序合法，鑒定結(jié)論真實(shí)有效。

（三）證人、鑒定人出庭案件類型相對集中

2016-2018年山東法院審結(jié)的證人、鑒定人出庭刑事案件中，約1/3的案件罪名為刑法第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，其次是第八章貪污賄賂罪，占18.9%。其中，證人出庭案件數(shù)量最多的三個罪名依次為：故意傷害罪、貪污罪、受賄罪，共占證人出庭案件總數(shù)的39.5%；鑒定人出庭案件數(shù)量最多的三個罪名則為：故意傷害罪、交通肇事罪、過失致人死亡罪，共占鑒定人出庭案件總數(shù)的59.9%。雖然故意傷害案件證人、鑒定人出庭的數(shù)量較多，但出庭率卻僅排第5位，排在前4位的依次為貪污罪、受賄罪、職務(wù)侵占罪和挪用公款罪。

（四）證人、鑒定人出庭啟動方式多樣但相對集中

通常來說，按照申請主體不同，證人、鑒定人出庭的啟動方式分別為：依被告人（上訴人）或其辯護(hù)人申請、依檢察機(jī)關(guān)或自訴人申請、依被害人或其近親屬申請、法院依職權(quán)決定。2016-2018年山東法院審結(jié)的證人、鑒定人出庭刑事案件中，四種啟動方式均有發(fā)生，其中，由被告人（上訴人）或其辯護(hù)人申請出庭的占大多數(shù)，被害人或其近親屬申請出庭的最少，而由檢察機(jī)關(guān)或自訴人申請出庭的也僅占不到一成，可見，檢察機(jī)關(guān)在證人、鑒定人出庭問題上未發(fā)揮應(yīng)有作用，其積極性、主動性有待提高。

（五）證人、鑒定人出庭效果整體較好

證人、鑒定人出庭對查明案件事實(shí)、促進(jìn)司法公正、防范冤假錯案具有重要意義，但由于證人作證能力、證人與法庭之間信任關(guān)系等因素的影響，實(shí)踐中證人、鑒定人出庭的效果難以一概而論。2016-2018年山東法院審結(jié)的證人、鑒定人出庭案件中，62.5%的證人出庭證言被法庭采信，71.3%的案件承辦人認(rèn)為證人出庭有助于查明案件事實(shí)，90.2%的鑒定人出庭案件相應(yīng)鑒定意見被法庭采信，證人、鑒定人出庭整體效果較好，但仍有提升空間。比較而言，庭前未作書面證言的證人及二審新證人的出庭證言采信率較低，僅為53.1%。另一方面，證人翻證導(dǎo)致案件事實(shí)難以認(rèn)定的現(xiàn)象也值得注意。2016-2018年東營地區(qū)有證人出庭的37起案件中，有6起因證人出庭改變庭前書面證言或提供新的證言而使該起犯罪事實(shí)沒有認(rèn)定，有2起因證人出庭改變庭前書面證言導(dǎo)致案件因事實(shí)不清、證據(jù)不足而發(fā)回重審，有2起因證人翻證導(dǎo)致證據(jù)不足宣告被告人無罪。同時，全省27.4%的證人出庭案件承辦法官認(rèn)為證人出庭顯著影響了庭審效率，成為影響證人出庭率提升的一大因素。

通過分析，證人當(dāng)庭作出的證言未被采信的主要理由是缺乏印證，包括：（1）證人推翻庭前證言，不能作出合理解釋且當(dāng)庭作出的證言缺乏證據(jù)印證；（2）證人與當(dāng)事人有利害關(guān)系且當(dāng)庭作出的證言與其他證據(jù)相互矛盾；（3）證人當(dāng)庭作出的證言模糊不清或自相矛盾；（4）證人所作證言與待證事實(shí)缺乏關(guān)聯(lián)性。

二、證人、鑒定人出庭率低的成因剖析

通過分析可知，2016-2018年山東地區(qū)不僅證人、鑒定人出庭率較低，證人、鑒定人出庭申請率、法院同意出庭率、實(shí)際到庭占申請出庭的比例都較低，體現(xiàn)出刑事訴訟各方主體在證人、鑒定人出庭問題上均有所不足，未能形成共識和合力。

（一）部分法官、檢察官對證人、鑒定人出庭態(tài)度消極

通過對215名律師、檢察官和刑事法官開展問卷調(diào)查，有11.1%的刑事法官表示其辦理的案件中從來沒有證人、鑒定人出庭，檢察官則有7.7%，同時，辦理的案件中證人、鑒定人出庭數(shù)量很少的刑事法官、檢察官占74.1%，進(jìn)一步顯示出證人、鑒定人出庭情況不容樂觀。深入分析相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)可以看出，受辦案習(xí)慣、觀念以及辦案壓力等因素的影響，部分法官、檢察官對證人、鑒定人出庭缺乏積極性。

1.辦案習(xí)慣和觀念的桎梏。相關(guān)法律和司法解釋賦予了法院審查證人、鑒定人出庭必要性的裁量權(quán)，而長期以來卷宗中心主義的工作模式使法官和檢察官更習(xí)慣于審查證人的書面證言、鑒定意見，不愿意接受證人、鑒定人出庭可能帶來的庭審秩序紊亂、失控導(dǎo)致難以駕馭和應(yīng)對等挑戰(zhàn)和風(fēng)險，對證人、鑒定人出庭存在消極應(yīng)對甚至抵觸心理。同時，由于法律并沒有限制庭外書面證言的使用，只有在對書面證言的真實(shí)性產(chǎn)生懷疑時，法官才有意愿通知證人出庭，大多數(shù)情況下法官并不認(rèn)為證人有出庭的必要，即使通知證人出庭，也對證人出庭的實(shí)際作用持悲觀態(tài)度。部分法官對出庭證人，尤其是被告人或其辯護(hù)人申請并協(xié)助出庭的證人缺乏信任，抱有“前見”，同時過多地考慮到證人證言因時間的推移造成記憶模糊而證明力降低的問題。而對鑒定意見，由于缺乏相關(guān)專業(yè)知識，部分法官對鑒定意見存在盲目的信任和依賴，認(rèn)為鑒定意見是專業(yè)、科學(xué)的判斷，可以直接使用，并且認(rèn)為鑒定人往往是一定領(lǐng)域內(nèi)有名望的專家，對鑒定人的品格高度信任，認(rèn)為其主觀上不會弄虛作假，同時也由于訴訟各方鑒定專業(yè)知識的缺乏，不能真正通過鑒定人出庭實(shí)現(xiàn)有效質(zhì)證，因此，部分法官認(rèn)為鑒定人沒有出庭的必要。

2.司法效率和司法成本的考量。除辦案習(xí)慣和觀念的影響外，繁重的辦案壓力和公、檢、法三機(jī)關(guān)配合有余、制約不足的制度現(xiàn)狀也使法官缺乏同意證人、鑒定人出庭的有效動力。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，除威海地區(qū)外，近三年法官人均辦案總數(shù)在200件以上的法院，證人、鑒定人出庭率普遍較低。在辦案壓力較大的情況下，從司法效率和司法成本的角度考慮，法官更傾向于審查書面證言，不愿“節(jié)外生枝”，以此推斷，檢察官也難免有類似心理。同時，部分法官在案件審理中過于依賴公、檢、法三機(jī)關(guān)之間的相互配合，影響作為裁判者的中立性，甚至有的法院在審查是否同意辯方提出的控方證人出庭申請時要聽取檢察機(jī)關(guān)的意見。這種傾向使法官更信任偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)取得的書面證言，并以更為嚴(yán)苛的態(tài)度審查被告人及其辯護(hù)人的證人、鑒定人出庭申請。

（二）律師申請證人、鑒定人出庭的主動性、有效性仍有待提升

盡管統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，在2016-2018年山東地區(qū)審結(jié)的證人、鑒定人出庭案件中，被告人或其辯護(hù)人是最主要的啟動主體，辯護(hù)律師申請證人、鑒定人出庭的積極性遠(yuǎn)高于檢察機(jī)關(guān)，但從申請證人、鑒定人出庭的絕對數(shù)量來看，辯護(hù)律師的主動性仍遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。在問卷調(diào)查中，33.9%的律師表示其辦理的案件中從來沒有證人、鑒定人出庭。即使存在申請證人、鑒定人出庭而未被準(zhǔn)許的情況，這一數(shù)據(jù)也反映出了部分辯護(hù)律師仍未將申請證人、鑒定人出庭作為有效辯護(hù)手段。經(jīng)過調(diào)研分析，制約辯護(hù)律師申請證人、鑒定人出庭數(shù)量的原因主要有兩個方面。

一方面，律師行業(yè)水平參差不齊，一些律師因經(jīng)驗(yàn)和能力不足，僅滿足于通過閱卷提出辯護(hù)意見，不擅長行使申請調(diào)取新證據(jù)或申請證人、鑒定人出庭等權(quán)利。統(tǒng)計顯示，在各類犯罪中，貪污罪、受賄罪、職務(wù)侵占罪等職務(wù)和財產(chǎn)犯罪的證人、鑒定人出庭率排在前列，究其原因，與當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)能力和律師的辯護(hù)能力不無關(guān)系。職務(wù)犯罪對證人證言的依賴性較強(qiáng)，實(shí)物證據(jù)有限，證人證言易成為爭議的焦點(diǎn)，同時，職務(wù)犯罪被告人的受教育水平較高、經(jīng)濟(jì)能力較強(qiáng)，自我辯護(hù)的能力較強(qiáng)，且有條件委托收費(fèi)較高的辯護(hù)律師，而律師的收費(fèi)水平通常和其辯護(hù)能力直接相關(guān)，更能夠有效運(yùn)用各種辯護(hù)手段。

另一方面，較低的法院同意出庭率以及證人、鑒定人實(shí)際到庭率挫傷了律師申請證人、鑒定人出庭的積極性。法院對是否同意證人、鑒定人出庭具有自由裁量權(quán)，較低的同意出庭率降低了申請證人、鑒定人出庭這一辯護(hù)手段的有效性，促使辯護(hù)律師改變辯護(hù)策略，從其他角度尋求突破。同時，最高人民法院《關(guān)于全面推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實(shí)施意見》第14條明確規(guī)定，控辯雙方申請證人出庭的，人民法院通知證人出庭后，申請方應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)協(xié)助相關(guān)證人到庭。這種“誰申請誰協(xié)助”的制度進(jìn)一步影響律師申請證人出庭的主動性。

此外，辯護(hù)人妨害作證罪的潛在威懾也使辯護(hù)人對申請改變證言的證人以及作出對被告人有利證言的新證人出庭作證心存顧慮。盡管實(shí)踐中確實(shí)存在缺乏職業(yè)道德的辯護(hù)人與當(dāng)事人一道威脅、引誘證人的情形，司法機(jī)關(guān)對辯護(hù)人積極尋求對被告人有利的證據(jù)與證人的做法仍應(yīng)當(dāng)持鼓勵和支持的態(tài)度。

（三）證人、鑒定人出庭缺乏激勵和保障

盡管法律和司法解釋規(guī)定了通知以及強(qiáng)制證人出庭的情形，但并未規(guī)定證人不出庭的法律后果，同時，法庭對偵查機(jī)關(guān)取得的書面證言有充分的信任和偏好。除了制度本身的缺陷外，從證人的角度來說，許多證人尚且心存顧慮，存在避重就輕、含糊其辭的現(xiàn)象。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“怕麻煩”“怕?lián)p失”“怕報復(fù)”的“三怕”心理是證人缺乏出庭積極性的關(guān)鍵原因。①參見歐秀珠：《刑事案件證人出庭作證實(shí)證研究》，載《人民檢察》2018年第2期。

1.從經(jīng)濟(jì)分析的角度，出庭作證難以成為理性人的選擇。對證人、鑒定人而言，出庭作證既要付出時間成本、經(jīng)濟(jì)成本、人力成本還要付出巨大的心理成本，獲得的收益卻十分有限。尤其對證人，作證更多維護(hù)的是公益，是社會公平正義，是通過打擊犯罪維護(hù)社會安全、社會秩序，雖然和每個人息息相關(guān)，但屬于隱形收益，容易使證人產(chǎn)生自己的作用微不足道，“不差我一個”的心理。還有一些證人出庭可能是出于和當(dāng)事人的“親密”關(guān)系，出于人情的考量，因而有人情收益。相比社會收益，人情收益對證人的激勵往往更為突出。但“人情”因素又常常影響證人證言的客觀性，損害出庭效果，而在排除人情收益后，證人出庭的激勵明顯不足。

2.保護(hù)措施不力，難以消除證人、鑒定人的心理負(fù)擔(dān)。《刑事訴訟法》第63條規(guī)定了對證人及其近親屬的安全保障制度。第64條則規(guī)定了多種具體保護(hù)措施，但規(guī)定的保護(hù)范圍、保護(hù)方式、保護(hù)期限、保護(hù)主體等仍不甚明確，給具體實(shí)施帶來困難。據(jù)統(tǒng)計，2016-2018年山東法院審結(jié)的證人出庭刑事案件中，對出庭證人采取保護(hù)措施的占9.1%，保護(hù)措施主要為不公開真實(shí)姓名、住址和工作單位等個人信息以及禁止特定的人員接觸證人兩種，在保護(hù)范圍較小的同時，這些保護(hù)措施的作用也較為有限。對證人的保護(hù)存在兩大困難，一方面對所有出庭證人給予長期保護(hù)無疑會給司法機(jī)關(guān)增加過重的負(fù)擔(dān)而缺乏可行性；另一方面司法人員難以準(zhǔn)確判斷證人出庭可能帶來的人身、財產(chǎn)風(fēng)險，因?yàn)橛行﹫髲?fù)可能在時隔多年后發(fā)生。從實(shí)踐來看，證人怕受到報復(fù)的顧慮并非杞人憂天，打擊報復(fù)證人的案件時有發(fā)生，證人作證需要承擔(dān)風(fēng)險，出庭作證直面當(dāng)事人的“怨恨”更可能增大這種風(fēng)險。

3.證人、鑒定人補(bǔ)助制度落實(shí)不到位，部分證人、鑒定人因經(jīng)濟(jì)成本不愿出庭。《刑事訴訟法》第65條規(guī)定了證人作證補(bǔ)助制度。但該制度的落實(shí)情況較差，據(jù)統(tǒng)計，2016-2018年山東法院審結(jié)的證人出庭案件，給予證人相關(guān)補(bǔ)助的不到3%。目前，許多法院缺乏統(tǒng)一的證人補(bǔ)助報銷制度，對證人補(bǔ)助實(shí)行個案審批，手續(xù)較為繁瑣，同時，補(bǔ)助的標(biāo)準(zhǔn)不確定，除交通、住宿、就餐憑發(fā)票等實(shí)報實(shí)銷外，還有一些證人申請誤工補(bǔ)助，而誤工費(fèi)是否應(yīng)當(dāng)列入補(bǔ)助范圍、應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)給予補(bǔ)助缺乏統(tǒng)一的規(guī)定。對鑒定人而言，由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和科技水平的地域差異，高端鑒定設(shè)備、專業(yè)人員往往集中在經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)的城市，與許多案件的開庭地點(diǎn)相距較遠(yuǎn)，相關(guān)補(bǔ)助制度不完善的情況下，交通、食宿費(fèi)用也是鑒定人出庭的一大障礙。

4.強(qiáng)制證人出庭制度形同虛設(shè)，法院對證人不出庭缺乏有效制約。《刑事訴訟法》第193條明確了法院對經(jīng)通知沒有正當(dāng)理由拒不到庭的證人可以強(qiáng)制其到庭，也可以給予處罰，但實(shí)踐中該規(guī)定較少實(shí)施。據(jù)統(tǒng)計，2016-2018年山東法院審結(jié)的證人出庭刑事案件中，強(qiáng)制證人到庭的僅有1件，而對其他法院通知證人出庭而證人不愿出庭的案件，法院均認(rèn)定不屬于應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制出庭的情形，強(qiáng)制證人出庭制度的實(shí)施情況由此可見一斑，究其原因，主要是大多數(shù)法官認(rèn)為，強(qiáng)制證人出庭未必能達(dá)到預(yù)期目的。證人所掌握、支配的案件信息具有主觀性，在證人缺乏出庭作證意愿的情況下，僅靠“強(qiáng)力”“威懾”可能無法獲得真實(shí)有效信息，使出庭淪為走過場。

三、完善路徑：構(gòu)建證人、鑒定人出庭的精準(zhǔn)輸入、規(guī)范處理、需求輸出“三元”系統(tǒng)

從技術(shù)層面而言，庭審是一個相對集中的場域，訴訟各方主體需要在有限的時空內(nèi)展示全部案件信息供法官審查、認(rèn)定，證人、鑒定人作為信息的直接提供者，參與庭審接受各方質(zhì)證并產(chǎn)生影響案件事實(shí)認(rèn)定的最終效果，是一個從輸入到處理再到輸出的三元系統(tǒng)。完善證人、鑒定人出庭制度，提升證人、鑒定人出庭率和出庭價值也應(yīng)當(dāng)從三個方面入手。

（一）完善輸入系統(tǒng)：明確證人、鑒定人出庭范圍

1.細(xì)化證人、鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭的具體情形

在以查明案件事實(shí)為證人、鑒定人出庭主要作用的功能定位下，出于訴訟效率的考量，即使對案情重大、疑難、復(fù)雜的案件，要求所有證人及鑒定人出庭也無甚必要?！缎淌略V訟法》第192條第1款將證人出庭作證的條件規(guī)定為“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證”。諸多理論研究和實(shí)務(wù)規(guī)范通常將證人出庭的情形概括為證人證言具有“爭議性”、“關(guān)鍵性”和“必要性”三點(diǎn)。

“爭議性”包括矛盾和異議兩方面，矛盾是指證人證言前后矛盾或證人證言與其他證據(jù)相互矛盾。異議是指對證人證言的取證合法性提出異議或被告人不認(rèn)罪并對證人證言真實(shí)性提出異議?！瓣P(guān)鍵性”，即“證人證言對案件定罪量刑有重大影響”有兩層含義：一是證人證言證明的內(nèi)容是有關(guān)案件定罪量刑的事實(shí)；二是證人證言的證明作用重大。對于第一層含義，從體系解釋的角度，《刑訴法解釋》第64條第1款規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)運(yùn)用證據(jù)證明的案件事實(shí)”都屬于案件定罪量刑事實(shí)，能夠證明這些事實(shí)的證人證言都符合對案件定罪量刑有影響的條件，而“重大影響”則可以理解為證言的“不可或缺性”或“難以替代性”?！安豢苫蛉毙浴笔侵缸C人證言影響證據(jù)鏈的完整性，缺少該證言，某項(xiàng)待證事實(shí)將無法證明；“難以替代性”也就是唯一性，指現(xiàn)有其他證據(jù)無法替代該證言的作用。例如，沒有現(xiàn)場監(jiān)控視頻的故意殺人案件中的唯一目擊證人。換言之，證人證言是否對定罪量刑有重大影響，不僅要看證言內(nèi)容本身是否關(guān)涉罪與非罪、此罪彼罪、量刑區(qū)間及輕重，還要考察是否有其他證據(jù)印證該證言。印證該證言的證據(jù)越多越強(qiáng)，該證言對定罪量刑的影響越被削弱。①參見孫志偉：《關(guān)鍵證人出庭作證的歐洲模式及其借鑒意義》，載《重慶大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2017年第2期。當(dāng)然，從促進(jìn)和鼓勵證人出庭的角度，對“重大影響”的解釋應(yīng)相對放寬。實(shí)踐中對“必要性”的判斷主要是在印證證明方法下展開。印證證明方法強(qiáng)調(diào)證據(jù)之間的印證關(guān)系以及證據(jù)鏈的完整性、一致性，對矛盾證言，包括與其他在案證據(jù)相互矛盾和前后自相矛盾的證言，通過證人出庭接受各方質(zhì)證的方式審查其真實(shí)性是較科學(xué)合理的方法。一般而言，沒有受過專業(yè)訓(xùn)練的人很難在法庭的整體壓力和各方多角度的詰問下說謊而不露馬腳。

2.夯實(shí)證人強(qiáng)制出庭制度

（1）強(qiáng)制證人出庭的應(yīng)然與實(shí)然。從應(yīng)然的角度，強(qiáng)制證人出庭具有理論和法律依據(jù)，《刑事訴訟法》第193條第1款已經(jīng)作出了相應(yīng)規(guī)定。但從司法實(shí)踐來看，強(qiáng)制證人出庭制度基本處于休眠狀態(tài)。2016-2018年山東法院審結(jié)地刑事案件中，強(qiáng)制證人出庭的僅1起1人。許多證人對法院的出庭通知置之不理，拒絕出庭，以“因工作原因無法出庭”等理由拒絕出庭的比比皆是。一方面是因?yàn)樵谥贫壬蠈ψC人應(yīng)當(dāng)出庭及強(qiáng)制證人出庭的情形缺乏可操作的具體標(biāo)準(zhǔn)；另一方面是因?yàn)榉刹⑽磁懦ネ鈺孀C言的適用，法官缺乏啟動強(qiáng)制程序的動力。在調(diào)研中，甚至有檢察官提出應(yīng)廢除強(qiáng)制證人出庭制度，避免證人因該規(guī)定而心存顧慮，拒絕在偵查階段作證，這顯然是舍本逐末，沒有真正理解刑事訴訟“以審判為中心”的含義。從根本上來說，證人履行作證義務(wù)是因?yàn)樽鳛橐粋€社會共同體，個人有維護(hù)社會公共利益的義務(wù)，“國家有權(quán)獲得任何人的證據(jù)”。而在訴訟中，證人作證的對象是法庭而不是偵查機(jī)關(guān)，是否出庭是作證方式的選擇問題，證人出庭是法治進(jìn)步的必然，不能因可能存在的困難而否定改革的正確方向。

（2）強(qiáng)制證人出庭的例外。為維護(hù)特定價值和保障人權(quán)，一些特殊證人不能適用強(qiáng)制出庭的規(guī)定?！缎淌略V訟法》第193條將被告人的父母、配偶、子女排除在強(qiáng)制出庭的范圍之外，被認(rèn)為是古代親親相隱制度在刑訴法中的具體體現(xiàn)。②參見余福明：《論親親相隱制度的理性回歸——以強(qiáng)制證人出庭的例外情形為視角》，載《人民司法》2013年第9期。另一方面，《刑事訴訟法》規(guī)定的作為強(qiáng)制出庭例外的親屬范圍過于狹窄，沒有包括同胞兄弟姊妹以及祖父母、外祖父母等直系親屬和公婆、兒媳等直系姻親，不利于家庭關(guān)系的穩(wěn)定，甚至可能對被告人將來回歸社會造成不利影響，因此，建議擴(kuò)大強(qiáng)制出庭適用除外的親屬范圍。此外，應(yīng)當(dāng)將特定職業(yè)關(guān)系人員排除在強(qiáng)制出庭的范圍之外，例如律師和委托人、心理醫(yī)生和病人。對在執(zhí)業(yè)活動中獲悉委托人有關(guān)情況和信息的律師、心理醫(yī)生，不能被強(qiáng)制出庭，以保護(hù)特定職業(yè)關(guān)系的信任基礎(chǔ)。當(dāng)然僅僅規(guī)定不被強(qiáng)制出庭和真正的免證權(quán)之間有巨大差異，相關(guān)證人仍然有作證的義務(wù)?！缎淘V法解釋》第206條第1款規(guī)定可法院準(zhǔn)許證人不出庭的情形。該條在實(shí)踐中常被擴(kuò)大解釋，使諸如“因工作原因無法出庭”成為不出庭的理由。對此，在實(shí)踐中應(yīng)積極探索該條第2款規(guī)定的通過視頻等方式遠(yuǎn)程作證。

（3）強(qiáng)制證人出庭的具體操作。在強(qiáng)制證人出庭的具體操作程序上，《刑訴法解釋》第208條規(guī)定，強(qiáng)制證人出庭的，應(yīng)當(dāng)由院長簽發(fā)強(qiáng)制證人出庭令。但由于強(qiáng)制證人出庭令法律性質(zhì)不明，是《刑事訴訟法》規(guī)定的五種強(qiáng)制措施之外的強(qiáng)制手段，如何執(zhí)行并不明確。實(shí)踐中極少的強(qiáng)制證人出庭案例，有的法院以傳喚通知書的形式強(qiáng)制證人出庭，有的甚至拘傳證人到庭，相關(guān)法律文書的簽發(fā)主體也不盡相同。2017年《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》第15條規(guī)定，強(qiáng)制證人出庭的，應(yīng)當(dāng)由院長簽發(fā)強(qiáng)制證人出庭令，并由法警執(zhí)行，必要時，可以商請公安機(jī)關(guān)協(xié)助執(zhí)行。該規(guī)定使強(qiáng)制證人出庭的操作有所細(xì)化但對能否使用械具仍不明確。同時，將強(qiáng)制證人出庭的決定權(quán)和簽發(fā)權(quán)賦予院長，體現(xiàn)了對實(shí)施強(qiáng)制出庭措施的慎重態(tài)度，但也可能造成該制度的適用更加困難，實(shí)踐價值進(jìn)一步縮小。至于《刑事訴訟法》第193條第2款規(guī)定的對沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的證人處以拘留措施，更是從未被喚醒的休眠條款。

3.完善證人、鑒定人權(quán)益保障制度

（1）證人、鑒定人補(bǔ)助制度。證人權(quán)益保障制度主要包括兩個方面：證人補(bǔ)助制度和證人保護(hù)制度。《刑事訴訟法》第65條規(guī)定了證人作證補(bǔ)助制度，各地法院的相關(guān)文件也規(guī)定對交通、住宿、就餐費(fèi)用給予補(bǔ)助，但不少法院并未直接列明誤工費(fèi)屬于補(bǔ)助范圍。從司法實(shí)踐來看，大量證人屬于沒有固定工作單位的個體經(jīng)營者或工資日結(jié)的務(wù)工人員，對其因出庭而造成的誤工費(fèi)，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)助。但是，對被強(qiáng)制到庭的證人或到庭后拒絕作證的證人不應(yīng)給予出庭補(bǔ)助。對證人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)和相關(guān)程序應(yīng)當(dāng)在通知證人出庭時告知，增加證人出庭積極性的同時充分保障證人的知情權(quán)。

對鑒定人的權(quán)益保障同樣包括出庭經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助和鑒定人保護(hù)兩個方面。在鑒定人出庭補(bǔ)助的問題上存在不同認(rèn)識，考察各省的相關(guān)規(guī)定，有的規(guī)定為視情況參照證人的補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)，有的直接與證人并列規(guī)定在同一條款。在統(tǒng)計的2016-2018年山東法院鑒定人出庭刑事案件中，給予證人補(bǔ)助的僅占17.3%，且補(bǔ)助的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，有的按照固定數(shù)額給予300-1200元/人次不等的補(bǔ)助，有的按照公務(wù)員出差補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)給予補(bǔ)助，有的甚至根據(jù)鑒定人要求的數(shù)額給與補(bǔ)助。這種混亂的狀況急需改變，對于公職鑒定人，出庭是其工作職責(zé)的一部分，可以由其所屬單位依照單位所屬地的同級機(jī)關(guān)差旅費(fèi)有關(guān)規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，其他單位鑒定人參照差旅費(fèi)報銷標(biāo)準(zhǔn)給予補(bǔ)助。

（2）證人、鑒定人保護(hù)制度?！缎淌略V訟法》第64條規(guī)定了多項(xiàng)證人、鑒定人保護(hù)措施，且不限于出庭的證人、鑒定人。但該規(guī)定存在多方面的問題，比如部分措施影響質(zhì)證效果、各部門的分工不明確、對保護(hù)的期限缺乏明確等。對此，完善我國的證人保護(hù)制度，一方面要制定具有可操作性的證人保護(hù)規(guī)范；另一方面應(yīng)借鑒法治發(fā)達(dá)國家的做法，建立專門的證人保護(hù)機(jī)構(gòu)，由受過專門訓(xùn)練的警務(wù)人員執(zhí)行對證人、鑒定人的保護(hù)。除事前的保護(hù)外，還應(yīng)當(dāng)建立專項(xiàng)基金，對因作證而受到打擊、報復(fù)，遭受人身、財產(chǎn)損失的證人給予補(bǔ)償，缺乏相應(yīng)條件的，可以通過司法救助制度對其給予救助。

（二）規(guī)范處理系統(tǒng)：提升證人、鑒定人出庭質(zhì)證效果

1.建立證人、鑒定人服務(wù)制度

（1）完善權(quán)利義務(wù)告知及解釋程序。在通知證人、鑒定人出庭的同時應(yīng)明確告知其享有的權(quán)利和應(yīng)履行的義務(wù)，包括獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助和申請保護(hù)的權(quán)利以及如實(shí)作證的義務(wù)等，并安排相應(yīng)的人員以適當(dāng)?shù)姆绞綄ψC人的疑惑和顧慮給予解答，使其充分了解出庭作證的重要意義，這一過程可同時與和證人溝通協(xié)調(diào)或進(jìn)一步說服教育相聯(lián)接。實(shí)踐中，部分法官對證人、鑒定人出庭持消極態(tài)度，即使迫于申請人——通常是被告人或辯護(hù)人的壓力通知證人、鑒定人出庭，也對其是否實(shí)際出庭持可有可無甚至希望其不出庭的想法，自然不會向證人、鑒定人詳細(xì)告知和解釋相關(guān)的權(quán)利義務(wù)。對此，需要從制度上給予明確規(guī)定。

（2）作證指導(dǎo)。為發(fā)揮證人、鑒定人出庭效果，應(yīng)當(dāng)對證人、鑒定人出庭給予作證指導(dǎo)，告知其法庭詢問的規(guī)則以及如何更好地配合法庭作出如實(shí)陳述等，包括通過向其介紹法庭的席位擺設(shè)、裝修風(fēng)格、各參與人所坐的位置等減輕其心理壓力。在具體的人員上，結(jié)合當(dāng)前審判團(tuán)隊(duì)分工，該項(xiàng)工作應(yīng)當(dāng)由法官助理完成，或者通過購買社會服務(wù)的方式，由受過相關(guān)培訓(xùn)、考核的人員專門負(fù)責(zé)。

（3）心理疏導(dǎo)。證人、鑒定人出庭普遍面臨心理壓力，一般在普通人可承受的范圍內(nèi)，但對一些特殊證人，如未成年人、女性被害人、有生理缺陷的人等，心理更為脆弱，對外界環(huán)境的刺激更加敏感，需要專業(yè)人士給予心理疏導(dǎo)。美國建立了專門針對兒童證人的服務(wù)機(jī)構(gòu)，他們聘請與此案無涉的專業(yè)兒童心理咨詢師在與兒童建立情感心理上的信任后，免費(fèi)為兒童提供從開庭前一直到審理后的心理疏導(dǎo)。因此，法庭應(yīng)根據(jù)證人年齡、精神狀況等情況的不同，合理判斷證人出庭前的心理動態(tài)，聘請專業(yè)心理專家有針對性地開展庭前疏導(dǎo)，提高出庭效果的同時，維護(hù)證人的心理健康，保障證人的權(quán)益。

2.優(yōu)化質(zhì)證模式，提高質(zhì)證技術(shù)

從現(xiàn)有規(guī)定看，我國借鑒了交叉詢問的部分規(guī)則，但與典型的交叉詢問制度仍存在區(qū)別：首先，交叉詢問的前提是詢問主體的控辯二元制，而我國詢問證人、鑒定人的主體是多元的，除辯護(hù)人和公訴人可以詢問證人、鑒定人外，被告人、被害人及其訴訟代理人也可以詢問證人、鑒定人，容易造成爭點(diǎn)的分散。其次，由于法官承擔(dān)查明案件事實(shí)真相的責(zé)任，需要運(yùn)用職權(quán)查清案情，因此法官可以根據(jù)進(jìn)一步查清案件事實(shí)的需要向證人進(jìn)行補(bǔ)充詢問，這與對抗制審判下的交叉詢問不同。第三，英美法系國家在庭審中由控辯雙方各自申請傳喚對己方有利的證人，因此證人具有明顯的控辯屬性，根據(jù)交叉詢問規(guī)則，要求由傳喚方發(fā)起和終結(jié)詢問，但由于在我國并不是所有的證人都出庭，申請證人出庭也并不局限于對己方有利的證人，比如，辯護(hù)人申請證明被告人有罪的關(guān)鍵證人出庭，根據(jù)我國的詢問規(guī)則，由辯護(hù)人首先詢問證人，而在英美法系國家，這屬于典型的應(yīng)由控方申請傳喚的控方證人，主詢問應(yīng)由控方發(fā)起，主詢問和反詢問所遵循的規(guī)則不同。第四，《刑訴法解釋》第213條規(guī)定，不得以誘導(dǎo)方式向證人發(fā)問，并不區(qū)分主詢問和反詢問。誘導(dǎo)性詢問（leading question）是詢問者提出的問題中含有他想要的答案，并暗示被詢問者按照他想要的答案進(jìn)行回答的提問方式。①參見陳衛(wèi)東：《反思與建構(gòu)：刑事證據(jù)的中國問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第408頁。英美法系交叉詢問一般禁止在主詢問中進(jìn)行誘導(dǎo)性提問，對反詢問則不加限制。

實(shí)踐中，對出庭證人、鑒定人的詢問較為混亂，沒有擺脫規(guī)范化不足、有效化欠缺的窠臼。②參見左衛(wèi)民：《地方法院庭審實(shí)質(zhì)化改革實(shí)證研究》，載《中國社會科學(xué)》2018年第6期。首先，在法官是否讓證人做敘述性陳述上做法不統(tǒng)一，有的案件主審法官在各方詢問前首先讓證人做敘述性陳述以完成最為廣泛的審查，有的則沒有這一環(huán)節(jié)。事實(shí)上，敘述性陳述能夠讓證人更為自由化地敘述其所知，解釋其所想，證人證言原本就有的連續(xù)性得以很好地保全。③參見龍宗智：《證據(jù)法的理念、制度與方法》，法律出版社2008年版，第358頁。但同時可能因證人的表達(dá)水平而使敘述冗長、缺乏重點(diǎn)，影響庭審效率。其次，禁止誘導(dǎo)性發(fā)問的規(guī)則沒有真正得到貫徹。各詢問主體，尤其是被告人、被害人或附帶民事訴訟原告人等缺乏專業(yè)訓(xùn)練，發(fā)問帶有極大的隨意性，甚至有些被告人將發(fā)問和自我辯解混雜在一起，影響詢問的效果。對鑒定人的詢問主要表現(xiàn)為缺乏專業(yè)性，各方訴訟參與人缺乏鑒定技術(shù)相關(guān)專業(yè)知識，對鑒定人的發(fā)問帶有明顯的“外行”質(zhì)疑“內(nèi)行”特點(diǎn)，經(jīng)過鑒定人的解釋和回答后，當(dāng)事人常常并不理解和接受，又無法提出切中要害的質(zhì)證問題，造成許多案件的質(zhì)證基本上流于形式。④參見陳邦達(dá)：《鑒定人出庭作證制度實(shí)證研究》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2016年第6期。除對鑒定主體的資格、鑒定程序的合法性展開詢問外，對鑒定方法科學(xué)性的提問常常缺乏專業(yè)性、有效性，比如詢問鑒定人通過鑒定能不能有效區(qū)分陳舊傷和新傷，被鑒定人的傷情是外力所致還是自己跌倒所致等。除詢問規(guī)則不清外，根據(jù)對2016-2018年東營地區(qū)證人出庭案件的統(tǒng)計，法庭各方對63.9%的證人只進(jìn)行1輪詢問，而有16.4%的證人辯護(hù)人或公訴人中有一方未發(fā)問，整體發(fā)問數(shù)量不足。這一方面體現(xiàn)了出庭證人的證言爭議性和關(guān)鍵性不足；另一方面也體現(xiàn)出控辯雙方詢問技巧的缺乏。

詢問證人規(guī)則和技巧的缺乏使法官無法通過庭審質(zhì)證確認(rèn)證言的真實(shí)性，尤其在證人推翻庭前書面證言的情況下，法官的審查方向側(cè)重于當(dāng)庭證言與書面證言兩者與其他在案證據(jù)的印證關(guān)系，通過對是否有其他證據(jù)相印證的審查確定是否采信，在實(shí)質(zhì)上跳過了單一證據(jù)的真實(shí)性判斷。而西方法治發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)證明，通過科學(xué)嚴(yán)密的詢問規(guī)則和專業(yè)的詢問技巧，通常情況下法庭能夠判斷出證人是否說謊，證人證言是否真實(shí)可靠及證明力大小，從而發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)。對此，首先需要完善證人詢問規(guī)則。

完善證人詢問規(guī)則，應(yīng)當(dāng)確立交叉詢問為主、法官詢問為輔的證人詢問機(jī)制。（1）由證人就自身所感知和了解的案件情況向法庭做敘述性陳述，使各方明確證人的立場，避免證人——尤其是原本的控方證人推翻庭前證言成為敵意證人，令公訴人措手不及。（2）取消由申請方先發(fā)問的規(guī)則，改為由法官根據(jù)證人陳述確定主詢問方，因?yàn)樵谖覈⒉皇歉鞣缴暾垖ψ约河欣淖C人，而一般是誰對證言有異議誰申請（新證人除外）。主詢問方應(yīng)當(dāng)是辯護(hù)人或者公訴人，沒有辯護(hù)人的被告人也可作為主詢問方。主詢問禁止誘導(dǎo)性發(fā)問，一般采用開放式的問題，目的是獲取更多的信息。交叉詢問（反詢問）則可以采用封閉式問題，確認(rèn)相關(guān)事實(shí)，可以采用是非問句或者選擇性問句的形式提問。（3）交叉詢問應(yīng)在兩方之間展開，其他當(dāng)事人或訴訟參與人等應(yīng)在交叉詢問后進(jìn)行補(bǔ)充詢問，包括被告人、訴訟代理人和法官，避免打亂詢問的邏輯，分散爭點(diǎn)。（4）對違反規(guī)則的不當(dāng)詢問和無關(guān)詢問，對方可以提出異議，由法官作出判斷，要求對方重新發(fā)問等，對方不提異議時，法官也可對不當(dāng)詢問和無關(guān)詢問及時制止。

當(dāng)然，長期以來證人不出庭的司法現(xiàn)狀使各方主體對證人、鑒定人的詢問技巧均缺乏經(jīng)驗(yàn)和鍛煉，因此，優(yōu)化質(zhì)證模式，提高質(zhì)證技術(shù)需要加強(qiáng)對辯護(hù)律師、檢察官及法官交叉詢問技能的培訓(xùn)，提升證人出庭的實(shí)質(zhì)效果。同時，提高鑒定人的出庭效果還應(yīng)完善并推動有專門知識的人出庭制度，鑒定意見的有效質(zhì)證需要普通人并不具備的專業(yè)知識，只有借助同樣具備相關(guān)知識的有專門知識的人的力量，才能實(shí)現(xiàn)“勢均力敵”的質(zhì)證，而不是由鑒定人唱“獨(dú)角戲”。

（三）健全輸出系統(tǒng)：從需求倒推供給

1.限制和規(guī)范庭外書面證言的使用

如前文所述，檢察官和法官對申請或通知證人出庭缺乏積極性，究其原因，主要是因?yàn)榉刹⑽聪拗仆ネ鈺孀C言的使用，公訴機(jī)關(guān)和法院對證人出庭缺乏“需求”。證人的庭外書面證言屬于傳聞證據(jù)，僅僅強(qiáng)調(diào)證人、鑒定人出庭作證而不限制傳聞證據(jù)的效力，并不能真正實(shí)現(xiàn)庭審實(shí)質(zhì)化。以審判為中心的刑事訴訟制度改革要求貫徹直接和言詞原則，但從目前的法律規(guī)定和司法實(shí)踐看，我國目前并沒有確立直接言詞原則。

根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，對于不出庭的證人、鑒定人，可以通過當(dāng)庭宣讀證言筆錄、鑒定意見的形式進(jìn)行質(zhì)證，庭外書面證言的證據(jù)能力并未受到否定。對于經(jīng)法院通知拒不出庭的鑒定人，其鑒定意見不得作為定案的根據(jù)，但對經(jīng)法院通知拒不出庭的證人，法律并未做此限制，依然可以采信其庭前書面證言作為定案的根據(jù)，只有當(dāng)法院審查認(rèn)為庭前證言的真實(shí)性無法確認(rèn)時，才不得作為定案的根據(jù)。即使證人出庭作證，也并不排除庭前書面證言的使用，而是通過相關(guān)證據(jù)的綜合審查確定采信的證據(jù)?？梢哉f，當(dāng)前我國的證據(jù)審查、采信方法是個體與整體交叉判斷，而不是嚴(yán)格先個體再整體地判斷，且在很多情況下以對證明力的審查判斷代替對其證據(jù)能力的審查判斷，尤其對言詞證據(jù)的采信，體現(xiàn)出對庭前書面證言的極大依賴。完善證人、鑒定人出庭制度，從司法制度的長遠(yuǎn)發(fā)展看，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)限制和規(guī)范庭前書面證言的使用。

（1）允許具有必要性、重要性、可信性的書面證言作為證據(jù)使用。對因死亡、重病等客觀原因無法出庭的證人，倘若其證言對認(rèn)定案件事實(shí)十分必要，且其書面證言具有可信性保障的，該書面證言可以作為證據(jù)使用。其中，可信性保障包括但不限于配有全程錄音、錄像，有中立的見證人在場等。同時，對因被告人或其相關(guān)人員的威脅、脅迫而無法出庭的證人，其庭前書面證言得作為證據(jù)使用，以保證被告人不能從違法行為中獲益。

（2）法官庭外詢問證人形成的書面證言可以作為證據(jù)使用。實(shí)踐中，法官庭外調(diào)查一定程度上緩解了證人不出庭的矛盾，庭外調(diào)查證人證言成為解決庭審證人不出庭作證時，法官核實(shí)案件事實(shí)的重要方式。①參見李錕：《論刑事法官庭外調(diào)查的失范與規(guī)范》，載《新疆大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)·人文社會科學(xué)版）》2018年第5期。法官庭外詢問證人應(yīng)盡可能通知控辯雙方參與，控辯雙方不參與的，應(yīng)盡可能同步錄音、錄像。法官庭外詢問證人制作的書面證言可以在庭審中宣讀、質(zhì)證。這是對法官中立性的信任，但也可能使法官更多地選擇采用庭外調(diào)查的方式核實(shí)證言，而不是通知證人出庭作證。

（3）明確無異議使用原則。為節(jié)約司法資源和提高司法效率，對公訴人、當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人同意使用的書面證言、鑒定意見，證人、鑒定人可以不出庭且庭前書面證言、鑒定意見經(jīng)法庭質(zhì)證可以作為證據(jù)使用。這里的無異議并不是對證言的內(nèi)容無異議，而是對證言的示證形式無異議，即同意其作為傳聞法則的例外。這需要在庭審前確定出庭證人及法庭上宣讀的書面證言目錄，一般可以在庭前會議環(huán)節(jié)確定。

（4）證人出庭作證的，庭前證言原則上不得作為定案的根據(jù)。根據(jù)直接言詞原則，證人出庭作證的，其庭前證言主要起提示、喚醒證人記憶或者彈劾證人當(dāng)庭證言真實(shí)性的作用，是否具有證據(jù)能力因陳述對象的不同而有所不同。在日本，證人在法官面前所作的不一致的庭前陳述具有當(dāng)然的證據(jù)能力，在檢察官面前做的不一致的庭前陳述只有存在庭前陳述更可信賴的特別情況時才可以作為證據(jù)，但不允許采納在警察面前所做的不一致的庭前陳述。①參見史立梅：《庭審實(shí)質(zhì)化背景下證人庭前證言的運(yùn)用及其限制》，載《環(huán)球法律評論》2017年第6期。在我國，根據(jù)《刑訴法解釋》第78條的規(guī)定，證人出庭作證的，其庭前證言仍然可以作為證據(jù)使用，實(shí)踐中，法庭通常在控方出示并宣讀書面證言后，根據(jù)申請方的申請傳證人到庭，而控、辯雙方經(jīng)常在庭審中直接詢問證人其在偵查階段的證言是否屬實(shí)。根據(jù)東營地區(qū)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，這一比例達(dá)到31.1%?！度嗣穹ㄔ恨k理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》第25條第1款規(guī)定：“證人出庭作證的，其庭前證言一般不再出示、宣讀，但以下情形除外：（一）證人出庭作證時遺忘或者遺漏庭前證言的關(guān)鍵內(nèi)容，需要向證人作出必要提示的；（二）證人的當(dāng)庭證言與庭前證言存在矛盾，需要證人作出合理解釋的。”該規(guī)定可以理解為證人出庭作證的，其庭前證言一般不得作為證據(jù)使用，因?yàn)槲唇?jīng)出示、宣讀的書面證言不得作為定案的根據(jù)。

2.建立污點(diǎn)證人作證豁免制度

2012年《刑事訴訟法》修改確立了不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪原則，以遏制刑訊逼供等非法取證行為，抵制司法專橫。在國外的司法實(shí)踐中，不得強(qiáng)迫自證其罪原則也適用于證人，即不得強(qiáng)迫證人提供可能使自己受到刑事追訴的證言。但實(shí)踐中，對一些隱蔽性較強(qiáng)、取證困難的重大犯罪，如有組織的犯罪、恐怖犯罪、職務(wù)犯罪、毒品犯罪等，為提高案件偵破、指控效果，有效打擊犯罪，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)需要“說服”“策反”一些了解案情但涉嫌犯罪的人作證，也就是污點(diǎn)證人。我國目前并未建立污點(diǎn)證人制度，僅通過立功、重大立功等制度對檢舉、揭發(fā)他人犯罪的犯罪嫌疑人、被告人給予量刑上的從寬，在應(yīng)對手段日益隱蔽、技術(shù)愈加高超的犯罪形勢上略顯不足。

研究發(fā)現(xiàn)，證人出庭對貪污賄賂案件的審理影響較大，證人推翻庭前證言的比例較高。一方面是因?yàn)樨澪圪V賂等職務(wù)犯罪對言詞證據(jù)的依賴性較強(qiáng)；另一方面是因?yàn)樨澪圪V賂犯罪中的許多證人同樣涉嫌違法甚至犯罪，尤其是受賄案件中的行賄人。這些證人由于擔(dān)心作證后對自身產(chǎn)生不利影響，通常不愿作證，甚至與被告人達(dá)成“攻守同盟”，為取得相關(guān)證言，偵查機(jī)關(guān)通常會和行賄人達(dá)成非正式的交易，以不追究其法律責(zé)任為條件換取其指證受賄人的證言。但證人出庭常常翻證，主要是因?yàn)樽C人心存顧慮，擔(dān)心作證會對自己不利，對偵查機(jī)關(guān)的非正式承諾缺乏信任，一旦脫離獨(dú)自面對偵查人員的高壓環(huán)境，抗拒心理重新占據(jù)上風(fēng)，當(dāng)庭翻證的不在少數(shù)，這也是貪污賄賂案件中，公訴機(jī)關(guān)不愿意證人出庭的主要原因?？梢哉f，這種缺乏信任基礎(chǔ)的非正式交易使公訴機(jī)關(guān)和證人都陷入經(jīng)不起檢驗(yàn)的不確定狀態(tài)，影響案件事實(shí)的認(rèn)定。對此，應(yīng)當(dāng)借鑒國外的相關(guān)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，建立污點(diǎn)證人作證豁免制度。污點(diǎn)證人作證豁免制度是指國家為取得某些重要的證據(jù)或比較重大案件的證據(jù)，或者為追究首惡分子的嚴(yán)重罪行，對同案或其他案件中罪行較輕的罪犯作出承諾，如果他們放棄拒證權(quán)而提供某些關(guān)鍵的證據(jù)，將不再對其進(jìn)行刑事追究。這是面對復(fù)雜多變的犯罪形勢，在更大的社會整體利益和個體正義之間利益衡量的結(jié)果。

污點(diǎn)證人作證豁免分為兩種，一種是起訴豁免，即對證人在證言中涉及的犯罪行為不再進(jìn)行追訴；另一種是證據(jù)使用豁免，即不得將證人提供的證言或由此證言獲得的其他信息在正在進(jìn)行或隨后進(jìn)行的任何刑事訴訟中，作為不利于該證人的證據(jù)使用。較之起訴豁免，證據(jù)使用豁免并未完全清除犯罪污點(diǎn)，當(dāng)公訴機(jī)關(guān)掌握了其他獨(dú)立來源的證據(jù)后，仍可對其追訴，因此證據(jù)使用豁免對部分污點(diǎn)證人缺乏吸引力，不能有效解決部分案件偵查、取證困難的問題。但另一方面，起訴豁免有放縱犯罪的嫌疑，不符合我國刑事訴訟一貫追求實(shí)質(zhì)正義的價值理念，可能不為公眾所接受，容易引起質(zhì)疑。因此，我國在污點(diǎn)證人的責(zé)任模式上不宜做單一選擇，在考慮我國司法傳統(tǒng)的同時，也必須認(rèn)識到面對偵、訴機(jī)關(guān)的強(qiáng)勢地位，為取得污點(diǎn)證人的信任，應(yīng)當(dāng)給予其較大的利益讓步。

建立污點(diǎn)證人作證豁免制度有利于解決貪污賄賂案件、毒品案件等重大復(fù)雜案件中，被告人及其辯護(hù)人有強(qiáng)烈的證人出庭意愿而檢察機(jī)關(guān)不愿證人出庭的矛盾，在一定程度上緩解證人證言反復(fù)多變帶來的指控效果難題，有效提升公訴機(jī)關(guān)申請證人出庭的積極性和主動性。同時考慮到污點(diǎn)證人身份的特殊性，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對污點(diǎn)證人的保護(hù)，進(jìn)一步消除其后顧之憂。