能源行業(yè)行政處罰案件“違法所得”認定問題研究

趙國宏 魏志雄

“違法所得”在1979年伴隨著刑法的全面修訂正式“入法”，迄今為止，已近40年。隨著《行政處罰法》從1996年施行，“沒收違法所得”成為7種行政處罰種類之一，違法所得成為了眾多行政罰款的基數。但法律對違法所得的內涵的解釋卻長期缺位。在能源行業(yè)，《電力法》《電力監(jiān)管條例》等法律法規(guī)也設定了“沒收違法所得”的行政處罰手段，但同樣沒有對違法所得這一概念做出解釋說明，致使能源監(jiān)管機構在進行違法所得認定時，存在著對違法所得的內涵理解不一、執(zhí)行起來計算方法不一的情況。隨著經濟社會的進步和公民法律素質的不斷提高，社會對依法行政的要求越來越高，為此有必要進一步厘清違法所得的法律內涵，切實解決法律法規(guī)在運行中遇到的實際問題。

關于違法所得認定的法律規(guī)范

縱觀我國現行具體的法律法規(guī)等規(guī)范性文件，并沒有對違法所得具體含義做出規(guī)定。有關違法所得具體構成的規(guī)定，主要體現在部委或地方政府規(guī)章中。通過對相關的部門規(guī)章、地方立法等規(guī)范性文件的研究整理，發(fā)現行政執(zhí)法法律規(guī)范中關于違法所得的具體規(guī)定有3種常見觀點。

違法所得是指全部營業(yè)收入，即包括成本和利潤

部分部門規(guī)章在相關的行政處罰規(guī)定或者類似解釋中，將違法所得解釋為全部的營業(yè)收入，對當事人投入的成本不考慮。比較典型的有：2018年，農業(yè)農村部辦公廳在答復江蘇省農業(yè)委員會《關于<農藥管理條例>中認定“違法所得”和“貨值金額”問題的函》中認為，該類案件違法所得是指從事農藥生產、經營等活動所取得的銷售收入。2000年，原衛(wèi)生部法監(jiān)司在答復上海市衛(wèi)生局《關于如何計算化妝品生產經營行為的違法所得請示的復函》中認為，該類案件的違法所得是指從事化妝品生產經營活動所取得的全部營業(yè)收入（包括成本和利潤）。

認為違法所得是指營業(yè)獲利部分，即全部營業(yè)收入扣除成本費用

比較典型的有：2008年國家工商行政管理局針對違法所得專門出臺部門規(guī)章《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》，該辦法明確了違法所得認定的一般原則：“以當事人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經營活動的適當的合理支出，為違法所得。”2011年，原國家質量技術監(jiān)督局發(fā)布了《關于實施<中華人民共和國產品質量法>若干問題的意見》，該意見第11條專門對違法所得的計算做出了規(guī)定，該意見認為：“本法所稱違法所得是指獲取的利潤?！?/p>

認為違法所得的認定需根據違法經營的行為區(qū)別對待

該觀點認為違法所得需要具體問題具體分析，有時指獲利數，有時指全部非法經營收入、銷售額。如，2007年原國家食品藥品監(jiān)督管理局出臺的《關于<藥品管理法><藥品管理法實施條例>“違法所得”問題的批復》，將藥品領域的違法所得計算方法區(qū)分為一般情況和特殊情況。一般情況下，違法所得是指“實施違法行為的全部經營收入”或者“收取的費用”，特殊條款的違法所得為“售出價格與購入價格的差價”。又如，2007年河北省人民政府出臺的《河北省安全生產違法行為行政處罰規(guī)定》，將違法所得進行了詳細分類，針對銷售商品、生產產品、生產經營額無法計算、無證非法生產經營等四種情況分別進行了規(guī)定，區(qū)分不同情況將違法所得認定為全部收入或者獲得利潤。

從以上列舉的規(guī)范性文件可以看出，不同行政機關對違法所得的認定也不同，違法所得是指違法活動全部經營收入還是扣除成本費用后的獲利數并無一致的觀點，存在著較大的分歧。

能源行業(yè)違法所得認定基本現狀

能源行業(yè)沒收違法所得的法律規(guī)定

根據《中華人民共和國電力法》《電力監(jiān)管條例》《電力供應與適用條例》等法律法規(guī)規(guī)定，在能源行業(yè)行政執(zhí)法領域，沒收違法所得的對應內容主要為“違反規(guī)定未取得電力業(yè)務許可證擅自經營電力業(yè)務”“擅自伸入或者跨越供電營業(yè)區(qū)供電”“擅自向外轉供電”“違反規(guī)定未取得許可證或者超越許可范圍，非法從事承裝、承修、承試電力設施活動”等四種情況。但是能源行業(yè)的法律法規(guī)，沒有對違法所得這一概念做出解釋說明，違法所得的內涵和外延并不明確。

能源行業(yè)應沒收違法所得行為的基本特點

分析能源行業(yè)以上四種應沒收違法所得的違法行為的特征，可以梳理出以下特點：一是經營違法性。從能源行業(yè)適用“沒收違法所得”處罰的四種情形的條文表述來看，明確提出了適用的“違反規(guī)定、擅自、非法從事”等前提，且適用領域較為集中，四類違法行為為擅自經營電力類相關業(yè)務。因此，可以得出，能源行業(yè)構成違法所得的重要前提就是行為本身的違法違規(guī)性，即以損害、侵占他人的利益或者國家利益為前提條件的，獲取的手段都具有違法性。二是收益利潤性。能源行業(yè)行政處罰的對象主要為能源市場的各類主體，他們的經營活動本質上是經濟行為，他們擅自經營電力業(yè)務、非法從事承裝(修、飾)活動等，主要追求的是經濟價值。所以能源行業(yè)的行政違法行為具有“經營利益型”的突出特點，最主要的形式就是非法獲得經營利潤。三是處罰證據性。違法所得是違法活動的后果與表現，違法所得從一定程度上證明了違法行為，也一定程度上體現違法行為后果的嚴重性。在能源行業(yè)的法律法規(guī)中，通常設立了“可以并處違法所得5倍以下的罰款”罰則，因此，違法所得數額也是進行罰款的重要依據。

能源行業(yè)沒收違法所得執(zhí)行情況

當前，能源監(jiān)管機構對違法所得內涵認識不統(tǒng)一、計算方法不統(tǒng)一，較為普遍地存在著未按規(guī)定沒收違法所得的情況。能源行業(yè)行政處罰中的“沒收違法所得”案件主要集中于擅自經營電力業(yè)務和非法從事承裝（修、試）電力設施活動。通過梳理近年能源監(jiān)管機構的行政處罰案件，根據法律規(guī)定應適用“沒收違法所得”行政處罰措施的二十多起案件中，真正實施“沒收違法所得”行政處罰的只有60%左右。這既與法律的執(zhí)行剛性不符，也存在著較大的司法風險，實踐中也出現了行政當事人以派出能源監(jiān)管機構沒有適用沒收違法所得條款為由引起的行政訴訟案件。

能源監(jiān)管機構如何適用違法所得規(guī)定

關于能源行業(yè)違法所得概念的定義

鑒于當前違法所得內涵尚未從法律層面予以明確，違法所得的法律概念存在分歧。這種情況下，應該首先按照法律概念的通常含義即文義來理解和適用法律，否則法律就會失去確定性、穩(wěn)定性和統(tǒng)一性。從文義上來看“違法所得”由“違法”和“所得”兩詞構成，由“違法”修飾和限定“所得”，兩者為偏正關系，也表明“違法”與“所得”之間存在因果關系?！斑`法”與“合法”相對立，即為法律所禁止；“所得”可以理解為所得到的利益或者好處（既有物質的也有精神的，這里指物質的即財物）。該財物為違法擁有的或者通過違法的途徑或者手段得到的，因此“違法所得”是指行為人通過法律禁止的行為得到的財物。

同時，參考全國人大常委會的答復意見以及司法機關的司法解釋，立法部門和司法部門并不贊同對違法所得擴大解釋?！度舜蟪Ｎ瘯ㄖ乒ぷ魑瘑T會關于申請解釋固體廢物污染環(huán)境防治法第七十七條有關規(guī)定的答復意見》（法工委復字［2005］34號）中明確指出：“固體廢物污染環(huán)境防治法第七十七條規(guī)定的‘沒收違法所得’，是指沒收違法行為人違法收集、貯存、利用、處置危險廢物所獲得的收益”。最高人民法院研究室出臺《關于非法經營罪中“違法所得”認定問題的研究意見》，明確了非法經營罪中的“違法所得”應是指獲利數額。以上解釋，在行政執(zhí)法實踐中應具有較強的指導意義。

具體到能源行業(yè)，相關違法行為謀取利潤的特點較為鮮明。因此，在能源行業(yè)行政處罰工作中，以非法獲取的利潤來定義能源行業(yè)違法所得，更為符合“違法所得”的應有之義和立法、司法機關的意見傾向，更為符合能源行業(yè)實際，更有利于降低執(zhí)法風險。

關于能源行業(yè)違法所得的認定方式

在明確能源行業(yè)違法所得“非法獲取的利潤”內涵的前提下，如何確定違法行為的營業(yè)收入和支出成本，具有較強的專業(yè)性，既要考慮執(zhí)法效果，也要考慮行政成本。當前能源行業(yè)確定違法所得利潤數額，可采取通過第三方機構進行審計、執(zhí)法人員計算、按照行業(yè)組織數據計算平均利潤等多種方式。從權威性角度考慮，聘請第三方機構進行審計是較好的選擇，也是最值得提倡的方式。考慮到部分違法主體特別是部分承裝(修、試）企業(yè)規(guī)模較小，經營混亂，也可以參考部分領域按照行業(yè)平均利潤率進行計算，但此類方式應在前兩種方式無法適用或難度很大的情況下才能適用，在執(zhí)法實踐中應慎重選擇。

關于違法所得認定的風險管控

在開展具體的行政處罰時，面對具體規(guī)定的模糊和“缺位”，行政執(zhí)法和稽查部門必須清醒地認識到證據的重要性，用證據來支撐自己的觀點，在辦案過程中重視證據的發(fā)現、收集和審查，培養(yǎng)良好的證據意識。在證據的采集中，要注意證據的客觀性、關聯(lián)性和合法性，不能圖方便用孤證來定性。此外，在具體的行政處罰案件中，如果“有無違法所得、違法所得多少”的問題難以認定，那么一定要按著“最小損害相對人利益”的原則來考慮，作出對相對人有利的認定，否則可能引起行政復議甚至訴訟，加劇社會矛盾，背離行政處罰的初衷。