非法集資行為違法性的本質(zhì)及其詮釋意義的展開*

張洪成

非法集資行為違法性的本質(zhì)及其詮釋意義的展開*

張洪成**

非法集資治理上的理論研究與司法實踐均表明，現(xiàn)行的治理對策存在根本性的缺陷。從簡化的集資型金融現(xiàn)象的經(jīng)濟模型可以看出，促進效率、維系秩序和保護產(chǎn)權(quán)這三者應(yīng)當(dāng)是考察相關(guān)的金融刑法規(guī)范的綜合維度。通過區(qū)分風(fēng)險與危險，可以斷定，“危險”才是充實金融刑法規(guī)范中違法性內(nèi)涵的選擇；對缺位金融制度的可替代性，是某種集資行為被視為“合法”的標(biāo)志；而是否制造危險，是集資行為罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。只有以危險為考量的中心點，并且對集資行為進行實質(zhì)性的解釋，才能最終確定非法集資行為違法性的本質(zhì)，從而體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟的刑事政策。

非法集資 違法性 風(fēng)險 危險 實害

在我國的刑事司法史上，非法集資類案件注定享有獨特的地位。從2003年河南的孫大午案件，到2012年的吳英非法集資死刑案，幾乎每一樁非法集資案件的審理，都能讓社會公眾的心臟隨法槌的敲擊而砰砰亂跳。媒體成篇累牘的報導(dǎo)，市井散播的秘密傳聞，網(wǎng)絡(luò)或真或假海量信息的匯聚，各類學(xué)者的深度跟進，使得對審判的關(guān)注，已經(jīng)成為地地道道的社會性事件。在這個社會性事件中，關(guān)注者各懷心事：當(dāng)事人憂心著自己的命運，政治家考慮各個階層團體利益的平衡，經(jīng)濟學(xué)家試圖說明什么才是最佳的制度安排，司法者試圖盡可能在案件中實現(xiàn)公平正義。當(dāng)然法學(xué)家更是在自己的責(zé)任田里留下了腳印，他們關(guān)注著前面所有人關(guān)注的東西，欲圖進行一項類似數(shù)學(xué)家構(gòu)建模型的工作，考慮他們所發(fā)現(xiàn)的一切要素和所欲達到的目標(biāo)，忽略一些無足輕重的成分，去構(gòu)建案件實體裁決的模型。面對這樣一座已經(jīng)是“社會性”事件的富礦，面對各路精英提煉出的豐碩礦產(chǎn)，自己還能看出些什么？在非法集資刑法規(guī)范詮釋這個具體的刑法知識場域什么樣的分析才是“我”的智識貢獻？筆者擬從非法集資的違法性本質(zhì)入手，對該類案件進行深刻地反思。

一、司法實踐與理論研究的雙重失敗

在非法集資事件上，考察最近10多年的司法判決、相關(guān)的司法文件以及相關(guān)的學(xué)術(shù)文獻，不能不承認(rèn)，司法者和研究者都發(fā)現(xiàn)了很多重要的問題，提出了一些重要的目標(biāo)，也實施或者提出了若干非常富有啟迪意義的應(yīng)對方案。但是，也不能不坦承，該類案件處理的結(jié)局的確頗為令人氣餒——我們收獲的僅僅是司法實踐與理論研究的雙重失敗。

司法實踐的失敗是較為明顯的。一般而言，一項行動被評價為失敗，或是因為其戰(zhàn)略目標(biāo)的落空，或是因為其戰(zhàn)術(shù)目標(biāo)的落空，或是戰(zhàn)略、戰(zhàn)術(shù)目標(biāo)的雙重落空。通過梳理自1999年至2012年相關(guān)立法、司法機關(guān)所頒布的規(guī)制非法集資的系列文件，不難發(fā)現(xiàn)，司法實踐在戰(zhàn)略上欲圖實現(xiàn)三大目標(biāo)：即維護經(jīng)濟秩序、保護公民財產(chǎn)（包含了社會穩(wěn)定）以及保護政府聲譽；而在戰(zhàn)術(shù)上，則力求通過各種措施綜合遏制非法集資犯罪行為的高發(fā)勢態(tài)。司法機關(guān)為實現(xiàn)上述戰(zhàn)略戰(zhàn)術(shù)目標(biāo)，在多份文件中不惜使用“進一步打擊”、“絕不手軟”等標(biāo)語式語匯表明對非法集資活動必須堅持嚴(yán)打的刑事政策，在具體個案判決中不吝頻頻使用死刑進行威懾。①如2009年“小姑娘”案件中的杜益敏、2010年海天集團董事長王希田、2011年興邦特大集資詐騙案中的吳尚澧以及2012年本色集團的吳英（吳英案后被發(fā)回重審）等人?？墒屡c愿違，從實際效果看，非法集資活動不僅沒有在嚴(yán)厲的刑事司法面前偃旗息鼓，反而四處燎原，高歌猛進。相關(guān)機關(guān)的文件和相關(guān)數(shù)據(jù)都成了有力的佐證：如1999年，中國人民銀行在《關(guān)于進一步打擊非法集資等活動的通知》（銀發(fā)［1999］289號）中透漏，截至1998年底，“各種名義的非法集資活動共7900多起，集資金額超過390億元”；2000年，中國人民銀行坦承，“由于非法集資活動手段花樣翻新，形式比較隱蔽，近幾年來，非法集資問題還是屢禁不止，帶來了嚴(yán)重的社會危害”。2004年，《最高人民法院關(guān)于依法嚴(yán)厲打擊集資詐騙和非法吸收公眾存款犯罪活動的通知》（法［2004］240號）發(fā)文確認(rèn)：“近年來，一些地方集資詐騙、非法吸收公眾存款犯罪活動十分猖獗，大案要案接連發(fā)生，嚴(yán)重擾亂金融市場秩序?！?007年，國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于依法懲處非法集資有關(guān)問題的通知》強調(diào)：“近年來，非法集資在我國許多地區(qū)重新抬頭，并向多領(lǐng)域和職業(yè)化發(fā)展。2006年，全國公安機關(guān)立案偵查的非法集資案件1999起，涉案總價值296億元。2007年1至3月，僅非法吸收公眾存款、集資詐騙兩類案件就立案342起，涉案總價值59.8億元，分別較去年同期上升101.2％和482.3％。若不采取切實有效措施予以治理整頓，勢必造成更大的社會危害。”2011年，據(jù)法制日報相關(guān)文章統(tǒng)計，司法部門辦理審結(jié)的非法集資類型的案件，僅浙江一省就達到244件，涉案金額達287億元。②陳東升、王春：《暴利驅(qū)動定罪模糊致浙江非法集資泛濫》，載《法制日報》2012年2月9日。2012年，中國銀監(jiān)會辦公廳發(fā)布的《關(guān)于深入開展防范和打擊非法集資宣傳教育活動的通知》（銀監(jiān)辦發(fā)[2012] 194號）更是確認(rèn)：“當(dāng)前非法集資形勢嚴(yán)峻，案件持續(xù)高發(fā)，參與集資者眾多，涉案金額激增，給人民群眾造成巨大的經(jīng)濟損失，嚴(yán)重影響經(jīng)濟金融秩序和社會穩(wěn)定?！?/p>

如此慘淡的戰(zhàn)術(shù)成績當(dāng)然難以保證戰(zhàn)略目標(biāo)的實現(xiàn)，面對道高一尺魔高一丈的非法集資活動，司法實踐的戰(zhàn)略目標(biāo)層次從較為具體的法律層次調(diào)升為“維護社會穩(wěn)定”的政治層面。調(diào)門越高，局面越壞，戰(zhàn)略目標(biāo)的不斷調(diào)高，意味著以往目標(biāo)的不斷失敗，乃至達到非調(diào)高目標(biāo)不足以推行嚴(yán)厲司法的程度。

與頗為明顯的司法失敗相比，理論研究的失敗則要隱蔽得多。在非法集資的刑法規(guī)范詮釋問題面前，任何研究者似乎都可以信心滿滿地說只要按照自己的理論解釋法律，裁決案件，那么所有的案件均能得到妥善的解決。并不能否認(rèn)，在非法集資的問題上，理論研究具有相當(dāng)?shù)膹V度和深度。一些學(xué)者注意到若干表面非法的集資行為其實是民間企業(yè)籌措資金的便捷之路；③劉憲權(quán)：《刑法嚴(yán)懲非法集資行為之反思》，載《法商研究》2012年第4期。也有學(xué)者注意到國家的金融壟斷是非法集資四處燎原的重要原因；④薛進展：《從吳英集資詐騙案看刑法保護的平衡性》，載《法學(xué)》2012年第3期。還有學(xué)者關(guān)切非法集資事件中，風(fēng)險自負(fù)原則下的詐騙內(nèi)涵的限縮。⑤高艷東：《詐騙罪與集資詐騙罪的規(guī)范超越》，載《中國法學(xué)》2012年第2期。以上主流理論的聲音在總體上主張?zhí)岣叻欠Y行為的入罪門檻，降低其法定刑。

誠然，學(xué)者們在研究中展現(xiàn)了自己從宏觀到微觀的寬闊視野，發(fā)現(xiàn)了從經(jīng)濟發(fā)展動因，到金融制度的選擇乃至經(jīng)濟秩序中的風(fēng)險平衡等諸多極為重要的現(xiàn)實問題，也嫻熟地運用刑法謙抑性、最后性、保障性、主客觀相統(tǒng)一、被害人過錯、非法占有之目的等刑法學(xué)的術(shù)語與技術(shù)進行分析與構(gòu)建，開出一張張祛病良方。不過事實證明，面對非法集資活動，主流理論越是主張?zhí)岣呷胱镩T檻，司法實踐越是強調(diào)社會危害性的嚴(yán)重；主流理論越是主張懲處的輕緩化，司法實踐卻越是要“嚴(yán)厲打擊”、“進一步打擊”、“絕不手軟”，“……要堅決判處死刑”。學(xué)者們行文揮灑，論證嚴(yán)密的學(xué)術(shù)成果一碰上我行我素的司法實踐，唯一的功效就是證明他們的研究既不是對非法集資刑事司法趨勢的科學(xué)預(yù)測，也不是對已經(jīng)發(fā)生事情的客觀總結(jié)，更談不上對司法實踐的引領(lǐng)與指導(dǎo)。如此自說自話的理論研究，其失敗可見一斑。

在筆者看來，非法集資刑法規(guī)范詮釋層面的所有具體問題，司法者和以往的研究者們都已提出，所有解決問題的維度，他們都已思考。過往的失敗既在于他們對這些具體問題和維度思考廣度和深度的不足，更在于他們忽視了這些問題和維度之間的具體聯(lián)系，缺乏深刻綜合。面對非法集資現(xiàn)象，他們沒有說明經(jīng)濟實體正常的資金籌措的需要、國家對金融活動適當(dāng)聚合的欲求、經(jīng)濟秩序可承受的風(fēng)險刻度以及公眾產(chǎn)權(quán)保護系列維度之間的具體關(guān)系，更談不上探討這些具體維度之間的關(guān)系對非法集資刑法規(guī)范詮釋所必然要產(chǎn)生的實際影響。在他們停止思考的地方，后繼者繼續(xù)前行，這正是學(xué)術(shù)的迷人之處。

二、規(guī)范詮釋的維度綜合

問題的根源往往暗含著解決問題的線索，非法集資現(xiàn)象形成的原因也必然會揭示詮釋非法集資刑法規(guī)范的方向。以下試圖通過一個簡化集資型金融現(xiàn)象的經(jīng)濟模型來揭示相關(guān)刑法規(guī)范詮釋的維度。

非法集資活動產(chǎn)生的根源可以通過如下的簡化模型加以說明。為簡便描述，以A表示金融制度的供給者，以B表示社會資金的供給者，以C代表社會資金的消費者。根據(jù)金融學(xué)的最基本的理論，A作為金融制度的供給者，在理論上它必須提供良性的金融秩序。這意味著A試圖達成如下三個目標(biāo)：其一是，通過制度安排，能夠盡可能地滿足資金消費者正當(dāng)?shù)馁Y金消費需求；其二是，最大程度上降低金融活動和金融環(huán)境帶給金融市場以及國民經(jīng)濟體系的系統(tǒng)性風(fēng)險；其三是，通過制度安排，能夠排除經(jīng)濟主體（B和C）的金融行為給金融市場帶來的危險。社會資金供給者B在理性的支配下盡可能地回避金融風(fēng)險和危險，在市場定價機制下獲取最大化的資金收益。社會資金的消費者則追求市場定價機制下的盡可能大的融資規(guī)模。

假如三方主體都是完全理性的，并且具備與金融活動相關(guān)的一切知識，那么它們通過合作，每一方的行為選擇無疑都能令其他方滿意。但是，根據(jù)哈耶克的看法，人的理性和關(guān)于達成某個目標(biāo)的知識是有相當(dāng)局限的，因此上述假設(shè)在現(xiàn)實的金融生活中不太可能被實現(xiàn)，在很大程度上，三方主體的意圖彼此會限制，甚至?xí)a(chǎn)生沖突。這意味著，金融活動的制度設(shè)計必須在更大的經(jīng)濟體系框架的支配下，對三方目標(biāo)的重要性進行合理劃分，確立它們的優(yōu)先次第。

制度經(jīng)濟學(xué)家的研究成果表明：經(jīng)濟制度決定著經(jīng)濟效率。⑥［美］道格拉斯·C.諾斯：《制度、制度變遷與經(jīng)濟績效》，劉守英譯，三聯(lián)書店出版社1994年版，第143～157頁。反過來，這也意味著，經(jīng)濟效率是評價經(jīng)濟制度好壞的根本標(biāo)準(zhǔn)。所有經(jīng)濟制度包括金融制度的安排，都要接受經(jīng)濟效率的剛性約束，將促進經(jīng)濟效率的提升排在目標(biāo)位階的第一位。

具體到上述的簡化金融活動模型，意味著：1.促進效率：作為提升經(jīng)濟效率內(nèi)容的一部分，為資金消費者的正當(dāng)經(jīng)濟活動提供金融支持是金融制度安排的首要目標(biāo)，其他目標(biāo)都不能與之沖突；如果具體金融制度缺位，導(dǎo)致資金消費者無法通過正規(guī)金融渠道獲得進行正當(dāng)經(jīng)濟活動所需的資金，其直接融資行為應(yīng)當(dāng)被視為對缺位金融制度的替代，應(yīng)當(dāng)?shù)玫缴鐣脑试S。2.維系秩序：在促進經(jīng)濟效率的基礎(chǔ)上，金融制度的安排應(yīng)盡可能降低金融活動和金融環(huán)境帶給金融市場以及國民經(jīng)濟體系的系統(tǒng)性風(fēng)險，排除資金供給者和資金消費者給金融市場帶來的危險。3.保護產(chǎn)權(quán)：資金消費者制造危險而導(dǎo)致的資金供給者的財產(chǎn)損失，才是對公眾資產(chǎn)的侵害。這三條結(jié)論，是詮釋與包括非法集資在內(nèi)的金融活動相關(guān)的金融刑法規(guī)范的維度綜合。

很顯然，雖然上述模型隱含了金融壟斷和管制的內(nèi)容，而且很多研究者也認(rèn)為，壟斷和管制是刑法過度干預(yù)集資型融資活動的一個重要原因，但其依然無法成為相關(guān)刑法規(guī)范詮釋所必須考慮的一個向度。因為，金融服務(wù)確實具有自身的特殊性。金融學(xué)家的研究證明：“擁有龐大網(wǎng)絡(luò)的少量銀行在提供服務(wù)方面比擁有大量的在空間上獨立的銀行競爭更激烈……一個集中的銀行業(yè)系統(tǒng)比一個競爭性的銀行系統(tǒng)更有效率……一個較低程度的競爭能導(dǎo)致較高的利潤，從而在金融系統(tǒng)受到?jīng)_擊時可以作為一個較大的‘緩沖器’”，⑦［美］艾倫·蓋爾：《比較金融系統(tǒng)》，王晉斌譯，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第269頁。這意味著無論是從促進經(jīng)濟效率還是從消解市場風(fēng)險，壟斷和管制在金融服務(wù)業(yè)領(lǐng)域都是不可避免的選擇，絕大多數(shù)成功的市場體制國家銀行業(yè)由分散走向高度集中的金融史都證明了這一點。任何法規(guī)范的詮釋應(yīng)當(dāng)是有助于一種有效率制度的安排，而非相反，刑法規(guī)范的詮釋也不例外，因此金融壟斷和管制不是相關(guān)刑法規(guī)范詮釋所應(yīng)考慮的維度。

三、規(guī)范詮釋層面綜合維度的展開

（一）區(qū)分風(fēng)險與危險，合理界定違法性邊界

梳理我國金融法規(guī)，不難發(fā)現(xiàn)，無論是設(shè)立金融機構(gòu)，還是從事金融活動，都要得到相關(guān)主管機關(guān)的審核批準(zhǔn)。我國的金融刑法規(guī)范又以相關(guān)的金融法規(guī)作為前置內(nèi)容，這必然導(dǎo)致任何沒有經(jīng)過相關(guān)主管機關(guān)批準(zhǔn)的集資型融資活動都會遭遇“身份危機”，很難具有“形式合法性”，都可以打上“非法”的標(biāo)簽。既然如此，能否將金融刑法規(guī)范中“違法性”與金融法規(guī)中的“非法”意義作同一理解？回答這個問題，必須將前述規(guī)范詮釋的維度與刑法自身的原理結(jié)合起來考慮，才能得出穩(wěn)妥的結(jié)論。

如前所述，“維系秩序”乃是金融制度所欲的基本目標(biāo)之一，合理的金融制度要盡可能降低金融活動的風(fēng)險，排除金融活動中的危險。顯然，“風(fēng)險”和“危險”是判定金融活動參加者的行為合理性抑或危害性的關(guān)鍵詞。換言之，金融刑法規(guī)范中違法性的內(nèi)涵必須由“風(fēng)險”、“危險”這樣的字眼來充實。那么，哪個關(guān)鍵詞能入選？答案潛藏在“風(fēng)險”、“危險”兩者在刑法意義的區(qū)別之中。刑法所能規(guī)范的對象，是行為人的行為。行為人對行為危害的預(yù)見可能性是刑事責(zé)任最外緣的邊界。據(jù)此是否具備刑法學(xué)意義上的“預(yù)見可能性”是作出選擇的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。

論及風(fēng)險，烏爾里?！へ惪酥赋觯骸啊L(fēng)險’（Risko）本身并不是‘危險’（Gefahr）或‘災(zāi)難’（Katastrophe），而是一種相對可能的損失（Nachteil）、虧損（Verlust）和傷害（Sch?den）的起點?！雹啵鄣拢轂鯛柪锵！へ惪耍骸度蝻L(fēng)險世界：現(xiàn)在與未來》，載《馬克思主義與現(xiàn)實》2005年第1期。這個闡釋揭示出，風(fēng)險在預(yù)見和避免的可能性上都沒有形成確定的知識基礎(chǔ)，即使采取相關(guān)的行為，消除風(fēng)險結(jié)果的出現(xiàn)仍然是一個概率性的事件。換言之，在既定知識背景和環(huán)境的約束下，風(fēng)險是既可能帶來損害，又可能帶來收益的狀態(tài)。危險則是在既定的知識背景和環(huán)境的約束下，只能帶來損害的狀態(tài)，在危險的預(yù)見和避免可能性上都形成了確定的知識基礎(chǔ)，采取相關(guān)行為，能夠形成排除將來危害的確信。進一步的論述是，在風(fēng)險源發(fā)展成損害或者收益的過程中，其存在條件和觸發(fā)因素都是不明確的，無法預(yù)見的；相反，在危險源發(fā)展成將來損害的過程中，其存在條件和觸發(fā)因素都是明確的，可以預(yù)見的。由此可見，相對于刑法所欲保護的法益而言，風(fēng)險由于其形成最終損害狀態(tài)的存在條件和觸發(fā)因素都無法明確，最終導(dǎo)致的結(jié)果是損害還是收益也不明確，因此不具備刑法學(xué)意義上的“預(yù)見可能性”，相反，危險形成最終損害狀態(tài)的存在條件和觸發(fā)因素都是明確的，如果任其發(fā)展，最終導(dǎo)致的結(jié)果只能是確切的損害，因此，危險才具備刑法學(xué)意義上的“預(yù)見可能性”。

據(jù)此，“危險”才是充實金融刑法規(guī)范中違法性內(nèi)涵的選擇，從而可以明確金融刑法規(guī)范的違法性是形式違法性和實質(zhì)違法性的統(tǒng)一，其最低位階的含義是指：經(jīng)濟主體的金融行為“沒有經(jīng)過相關(guān)主管機構(gòu)的批準(zhǔn)”并且“造成金融危險”。

值得說明的是，風(fēng)險是客觀歸責(zé)理論中的一個基本概念，但其含義較為寬泛，既包含了狹義的風(fēng)險，也包括了本文所論及的危險。據(jù)此，在客觀歸責(zé)理論中，風(fēng)險又被分為可以允許的風(fēng)險和不被允許的風(fēng)險。本文所論及的危險大體等同于“不被允許”的風(fēng)險，為使含義更明確和行文的方便起見，也基于烏爾里?！へ惪撕捅R曼對風(fēng)險和危險區(qū)別的重視，筆者選擇“危險”一詞代替“不被允許的風(fēng)險”。

（二）判定缺位金融制度的可替代性，明確“合法”標(biāo)志

與集資相關(guān)的金融制度的缺位在我國金融制度的安排中是非常明顯的。在我國的金融架構(gòu)中，經(jīng)濟主體的正規(guī)融資渠道只有兩條：其一是向各類銀行等金融機構(gòu)貸款獲取資金；其二是通過證券市場，發(fā)行各類證券以融資。這兩種方式，都非常不利于我國數(shù)目龐大的中小企業(yè)融資。原因很簡單，數(shù)量龐大但自身沒有規(guī)模的中小企業(yè)在金融市場上是天然的“劣質(zhì)”客戶。為規(guī)避市場風(fēng)險，降低企業(yè)信用、發(fā)展?jié)摿徍嗽u估等方面的金融成本，金融機構(gòu)難免“歧視”這些所謂的“劣質(zhì)”客戶。同時，市場行情瞬息萬變，即使能向金融機構(gòu)申請貸款，繁瑣而耗時的審核程序也讓中小企業(yè)耽誤不起，從而不愿意通過銀行系統(tǒng)融資。至于通過證券市場融資，對中小企業(yè)來說更是不具有現(xiàn)實性：因為包括證券法在內(nèi)的系列金融法規(guī)都為證券融資設(shè)置了相當(dāng)高的準(zhǔn)入門檻，絕大多數(shù)中小企業(yè)都難以滿足金融法規(guī)所設(shè)置的條件。

中小企業(yè)融資難的問題不是偶然、孤立的經(jīng)濟現(xiàn)象，而是市場經(jīng)濟體制“嫌貧愛富”邏輯發(fā)展——市場失靈的必然結(jié)果，不僅中國如此，西方發(fā)達國家同樣如此。⑨李柏軍：《美國中小企業(yè)多元融資模式及其啟示》，載《理論探討》2012年第12期。在市場失靈的地方，政府就要承擔(dān)起自己的責(zé)任，糾正市場的缺陷。當(dāng)然，政府承擔(dān)責(zé)任不是意味著政府直接參與具體的金融行為，而是提供制度救濟。以美國為例，美國為中小企業(yè)提供了信用擔(dān)保融資、銀行貸款融資、股權(quán)融資、金融投資機構(gòu)融資這四種融資模式。每一種融資模式都得到相應(yīng)的具體的制度保證。為此美國出臺了《中小企業(yè)法》、《小企業(yè)投資公司法》、《機會均等法》、《公平信貸機會法》、《小企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展法》、《小企業(yè)股權(quán)投資促進法》、《信貸擔(dān)保法案》、《1994年雷格爾社區(qū)開發(fā)和規(guī)章制度改進法》等法律，從政府注資、項目扶持、信用擔(dān)保、風(fēng)險分擔(dān)、上市融資等多方面為中小企業(yè)提供制度和政策環(huán)境。

針對中小企業(yè)，我國改革開放以來，先后出臺了《中華人民共和國合伙企業(yè)法》、《中華人民共和國鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》、《中華人民共和國個人獨資企業(yè)法》、《中華人民共和國中小企業(yè)促進法》、《中小企業(yè)劃型標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》和《國務(wù)院關(guān)于進一步促進中小企業(yè)發(fā)展的若干意見》等關(guān)于中小企業(yè)發(fā)展的法律法規(guī),各級地方政府也針對本地中小企業(yè)的發(fā)展出臺了一些相關(guān)規(guī)章和條例，但與美國相比，圍繞中小企業(yè)的融資困境而提供的制度救濟顯然還處于缺位的狀態(tài)。

我國在解決中小企業(yè)融資困境方面的制度缺位，必然導(dǎo)致現(xiàn)實的金融實踐與現(xiàn)行法律規(guī)范之間的緊張。消解這種緊張，不應(yīng)削足適履，讓鮮活的金融實踐屈從法律的形式要求。相反，刑法上處罰某種行為，“除卻形式上的法律依據(jù)，是否具備內(nèi)在的處罰必要性和合理性，是否處罰了實質(zhì)上不該處罰的行為”⑩劉艷紅：《走向?qū)嵸|(zhì)的刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版，第3頁。是刑事司法實踐必須考量的問題。如前所述，違反金融法規(guī)范，并且制造了金融危險的行為才是金融刑法中非法內(nèi)涵的底線，因此，當(dāng)集資者的集資行為與現(xiàn)行法規(guī)范出現(xiàn)形式上的背離時，還需進一步對集資行為是否制造了金融危險進行實質(zhì)性的、具體的考察。僅僅因為現(xiàn)行金融制度的缺位，集資者的集資行為可以視為對缺位金融制度的一種替代時，這種集資行為就應(yīng)被視為合法的融資行為。換言之，對缺位金融制度的可替代性，是某種集資行為被視為“合法”的標(biāo)志。

（三）拾級“危險”與“實害”，劃定“非法”層級

從對前述簡化模型的分析可知，“危險”與“實害”均屬非法集資行為在客觀上給社會造成的危害。危險指威脅已經(jīng)出現(xiàn)，任其發(fā)展必致實害，但尚未出現(xiàn)實害結(jié)果的狀態(tài)；實害則指不僅威脅已經(jīng)被觸發(fā)，并且出現(xiàn)了刑法規(guī)范所規(guī)定具體的實際危害結(jié)果。具體而論，受危險作用，社會經(jīng)濟運行效率必然降低，這是對經(jīng)濟秩序的侵害；而實害則是對危險的進一步發(fā)展，其內(nèi)容不僅包括對經(jīng)濟秩序的侵害，更會發(fā)展成對他人財產(chǎn)的直接侵害。顯見，危險和實害之間存在著層級關(guān)系，危險輕而實害重。因此，危險是非法集資行為非法性的底線，而實害則是非法性的最高限。據(jù)此，是否制造危險，是集資行為罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，而是否造成實害，則是認(rèn)定集資行為觸犯非法集資罪系中此罪與彼罪的重要評價元素。

四、由“危險”充實的違法性詮釋意義的展開

（一）“危險”視野下寬嚴(yán)相濟刑事政策的運用

非法集資的刑法規(guī)制不能脫離相關(guān)刑事政策的制約。相關(guān)刑事政策的取向及其變化，應(yīng)當(dāng)反映在具體的刑事司法實踐和理論研究中。因此在討論相關(guān)刑事政策之前，有必要回顧和梳理我國金融政策取向的變化。

我國雖然對金融活動一直采取國家壟斷和嚴(yán)厲管制的政策，但是，隨著社會的發(fā)展，相關(guān)的金融政策一直在不停地調(diào)整之中，力求通過某些制度設(shè)計，減輕甚至消除國家壟斷和嚴(yán)厲管制的金融政策的負(fù)面作用。中國人民銀行1988年頒布的《城市信用合作社管理規(guī)定》、1997年頒布的《農(nóng)村信用合作社管理規(guī)定》、《城市信用合作社管理辦法》、《城市合作銀行管理規(guī)定》以及銀監(jiān)會2003年出臺的《農(nóng)村合作銀行暫行管理規(guī)定》、2007年頒布的《貸款公司管理暫行規(guī)定》等都明文規(guī)定，自然人、個體工商戶、非金融機構(gòu)等可以入股農(nóng)村信用社、城市信用社、農(nóng)村合作銀行、城市合作銀行以及貸款公司等金融機構(gòu)。以上金融法規(guī)為社會資金進入金融市場開辟了制度通道。同時這些金融機構(gòu)的金融業(yè)務(wù)都主要面向農(nóng)民、農(nóng)村中小企業(yè)、城市個體工商戶、城市中小企業(yè)等對象。此后我國引導(dǎo)民間資本健康運行和提高中小企業(yè)提供金融支持力度的金融政策導(dǎo)向更為明顯。在2005年2月國務(wù)院通過《關(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》明確了允許民間資本進入國家金融機構(gòu)和加大對非公有制經(jīng)濟金融支持的政策取向；2010年出臺的《國務(wù)院關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》（簡稱“新36條”）重申和進一步強化了前述的政策取向；2012年，國務(wù)院多部委陸續(xù)出臺新36條實施細則。這些金融法規(guī)和政策的出臺，都表明我國金融政策為民間資本提供金融出路和為非公有制經(jīng)濟發(fā)展加大金融支持的強烈取向，對此相關(guān)的刑事政策不能置之不理。

無論是從歷史的角度還是現(xiàn)實的角度來看，刑事政策都是社會政策在刑事領(lǐng)域的具體表現(xiàn)，所謂“最好的社會政策就是最好的刑事政策”即是此意。在非法集資刑法規(guī)制領(lǐng)域，司法理論和實踐也不能背離這一原則。具體而言，非法集資刑法規(guī)制的刑事政策要反映、吸納前述的金融政策的新取向，以寬嚴(yán)相濟基本刑事政策為基礎(chǔ)，構(gòu)筑具有時代特色的金融刑事政策。

針對非法集資，具體而言，就是沿著風(fēng)險——危險——實害三層級，貫徹寬嚴(yán)相濟的刑事政策，首先，對只是制造了風(fēng)險，但沒有創(chuàng)設(shè)危險的非法集資行為“當(dāng)寬則寬”，予以非犯罪化。其具體標(biāo)準(zhǔn)是：當(dāng)行為人為不具有金融性質(zhì)的正當(dāng)金融活動而非法集資時，其集資行為可以視為對相關(guān)缺位金融制度的一種替代，因此，其行為只是制造了風(fēng)險，而沒有創(chuàng)設(shè)危險，應(yīng)予以非犯罪化處置，即使其行為產(chǎn)生法律責(zé)任，也應(yīng)依照民事法律或者行政法律去解決。其次，對行為人不管出于何種動機進行非法集資，事實上已經(jīng)創(chuàng)設(shè)金融危險的行為，則應(yīng)“當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)”，進行入罪處理。最后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)非法集資違法性程度的層級，將危險和實害進行區(qū)分，對只是創(chuàng)設(shè)危險的行為，進行相對從寬的處理，對于不僅創(chuàng)設(shè)危險，并且可能將危險轉(zhuǎn)化為實害的行為，則予以相對嚴(yán)厲的處罰。

遵循上述思路，可以將非法集資行為的法律責(zé)任體系設(shè)置為民事、行政法律責(zé)任——刑事危險犯責(zé)任——刑事實害犯責(zé)任體系。在刑事領(lǐng)域，可以考慮將以下行為進行從寬或者無罪化的處置：《刑法》第160條欺詐發(fā)行股票、債券罪，《刑法》第174條擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪，《刑法》第176條非法吸收公眾存款罪，《刑法》第187條吸收客戶資金不入賬罪，《刑法》第252條非法經(jīng)營罪。而對于《刑法》第192條集資詐騙罪則應(yīng)當(dāng)采取相對嚴(yán)厲的處置措施。

（二）立足“危險”解析非法集資的四特征

迄今為止，相關(guān)機關(guān)出臺多個與非法集資的界定相關(guān)的文件和司法解釋。最新的文件是2010 年12月13日公布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋［2010］18號，以下簡稱《解釋》）。無疑，《解釋》是對以往司法實踐和理論的一次揚棄，因此以《解釋》文本為基礎(chǔ)，以違法性內(nèi)涵為切入點，展開對非法集資刑法規(guī)范的詮釋必然成為研究的歸宿。

如前所述，非法集資行為的違法性內(nèi)涵的最底線在于制造了金融危險，在這個意義上，非法集資行為的刑事責(zé)任可謂是一種危險責(zé)任。相對的，沒有制造金融危險但制造了金融風(fēng)險的集資行為可能承擔(dān)的只能是貝克所謂風(fēng)險社會意義上的風(fēng)險責(zé)任。風(fēng)險責(zé)任是消極責(zé)任，任何正常的金融行為都會帶來風(fēng)險，風(fēng)險具有客觀性?！皬娘L(fēng)險的角度來說，治理所要達到的秩序目標(biāo)可以具體化為三個：選擇風(fēng)險、分擔(dān)風(fēng)險，以及規(guī)避和減小風(fēng)險”。?楊雪冬：《全球化、風(fēng)險社會與復(fù)合治理》，載《馬克思主義與現(xiàn)實》2004年第4期。因此風(fēng)險責(zé)任往往具有責(zé)任主體不明確、責(zé)任后果無法預(yù)測和評估、責(zé)任評價機制失效、責(zé)任評價標(biāo)準(zhǔn)模糊等特性。?王硯、莊友剛：《風(fēng)險社會中責(zé)任倫理的困境及其理論出路》，載《山東教育學(xué)院學(xué)報》2007年第4期。刑事責(zé)任的基本原則，堅持責(zé)任實現(xiàn)的基礎(chǔ)是行為人的預(yù)見可能性，強調(diào)責(zé)任評價標(biāo)準(zhǔn)的明確性，固守責(zé)任實現(xiàn)方式的個人主義立場。顯然，風(fēng)險責(zé)任的特性與刑法的責(zé)任原則難以相容，這意味著在當(dāng)下的倫理背景下，風(fēng)險責(zé)任要么不具備追責(zé)的現(xiàn)實性，要么只能依賴民事法律和行政法律去部分地實現(xiàn)。

風(fēng)險責(zé)任和危險責(zé)任邏輯上的分野是抽象的，要將這種抽象的分野轉(zhuǎn)化為可供實踐操作的具體方案，就必須確立表征兩種責(zé)任之間的具體特征。在筆者看來，《解釋》認(rèn)定非法集資行為所采用的“非法性、公開性、利誘性、社會性”四項條件正是風(fēng)險責(zé)任和危險責(zé)任的隔離帶。這就要求，一方面，在司法實踐中認(rèn)定行為是否構(gòu)成非法集資必須分析集資行為是否具有這四個特征，另一方面也意味著認(rèn)定四特征，必須在危險責(zé)任概念的指導(dǎo)約束下進行；換言之，不具備四特征的集資行為當(dāng)然不是非法集資，但是，即使具備四特征，但根本不可能制造金融危險的行為同樣應(yīng)當(dāng)排除出非法集資的范圍——至少不是刑法意義上的非法集資犯罪行為。

從形式上認(rèn)定非法集資的四特征相對容易，但從實質(zhì)層面理解四特征卻不是很容易的事情，因為危險責(zé)任的概念賦予四特征若干隱性的內(nèi)涵。對此有必要對四特征進行進一步的闡釋。

第一，非法性?！胺欠ㄐ浴睏l件只是風(fēng)險向危險轉(zhuǎn)化可能性程度的標(biāo)示。任何金融風(fēng)險都可能向危險轉(zhuǎn)化，但從轉(zhuǎn)化可能性的大小來看，不言而喻的是，違背金融法規(guī)形式規(guī)定的集資行為帶來的金融風(fēng)險轉(zhuǎn)化成危險的可能性更大。這意味著“非法性”并不能從正面直接肯定非法集資行為的違法性，只能是對行為可能違法性的標(biāo)示。因此“非法性”更重要的意義在于其否定性的一面：缺乏“非法性”的集資行為，無論其是否制造了金融危險，都不構(gòu)成非法集資。

第二，公開性?！肮_性”是危險源擴展成真正金融危險的方式。金融危險之所以可怕，就在于不起眼的危險源，能夠通過大眾媒體和現(xiàn)代通訊技術(shù)，迅速地復(fù)制和傳染，任其發(fā)展，必然形成規(guī)模巨大的損害后果?，F(xiàn)代社會是信息社會，信息時代的直接后果是聯(lián)系的擴大化、密切化、復(fù)雜化。在信息社會中，任何行為所產(chǎn)生的效應(yīng)無論是正效應(yīng)還是負(fù)效應(yīng)，都會被網(wǎng)絡(luò)等媒介迅速有效地進行疊加，產(chǎn)生巨大的累積效應(yīng)。非法集資行為人正是通過現(xiàn)代社會的網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)，使其非法集資行為產(chǎn)生巨大的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，從而使得非法集資行為成為危及金融秩序、經(jīng)濟秩序、他人財產(chǎn)安全，乃至社會穩(wěn)定的社會性事件。

由此看來，《解釋》所主張的非法集資的公開性僅僅是指行為人為實現(xiàn)集資行為的網(wǎng)絡(luò)化效應(yīng)而進行的宣傳，并非指整個非法集資行為的公開化。因此所謂的公開性條件必須結(jié)合四特征中的社會性條件來加以理解。如果對公開性作孤立的理解，強調(diào)集資活動構(gòu)成非法集資必須滿足面向社會公眾公開宣傳的要求，就可能產(chǎn)生荒謬的結(jié)論。事實上，即使行為人始終通過口口相傳的秘密方式，向數(shù)以千計的群眾集資，在制造了金融危險的時候，也不可能因為缺乏公開性要件而不被認(rèn)定為非法集資。另一方面行為人在進行具有犯罪屬性的非法集資活動，一方面要求行為人采取公開的方式，除非是行為人鐵了心，非進監(jiān)獄不可，否則難以滿足公開性的要求。

結(jié)合四特征中的“社會性”要件，不難發(fā)現(xiàn)，所謂的“公開性”要件實際上是指行為人非法集資的宣傳廣度已經(jīng)具有網(wǎng)絡(luò)社會效應(yīng)，即宣傳所覆蓋的對象的數(shù)目處于隨時可以增加的狀態(tài)，而非行為人毫無顧忌面向社會公開宣傳。

第三，利誘性。“利誘性”條件是風(fēng)險向危險轉(zhuǎn)化的觸發(fā)機制，金融性的集資行為如果不承諾回報，在實踐中是難以想象的。非法集資者利用資金供給者逐利欲望，才有可能實現(xiàn)集資之目的；集資者許諾高額收益，才能讓被集資的人蜂擁而至。正是在這個意義上，“利誘性”條件才成為風(fēng)險向危險轉(zhuǎn)化的觸發(fā)機制。不管承諾的回報是確定的還是不確定的，只要能夠“觸發(fā)”危險，均能認(rèn)定非法集資行為具有利誘性特征。

第四，四特征中的“社會性”條件是“危險”的實質(zhì)內(nèi)容。非法集資的真正危險在于，如果任其發(fā)展，金融體系自身將無法形成相應(yīng)的控制機制。非法集資行為就如同人體內(nèi)的癌細胞，進行瘋狂的自我復(fù)制和擴散，進而摧毀正常的金融體系、經(jīng)濟體系甚至形成整個社會的動蕩。為表征金融體系對非法集資行為的失控，《解釋》使用“不特定對象”一詞。據(jù)此，對“不特定對象”顯然只能在“失控”意義的層面進行解讀。單就字面含義進行解析，難以得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。例如，行為人向自己的親朋好友、同事同學(xué)、戰(zhàn)友筆友等等特定對象進行非法集資，但這些特定對象通過此類關(guān)系鏈條能夠輕易擴展成規(guī)模極大的群體，此時能否認(rèn)定行為人面向不特定對象進行集資，就是一個難以得出結(jié)論的問題。在“失控”含義層面進行解讀，“不特定對象”無非是指集資行為指向的對象范圍處于隨時可以增加的狀態(tài)。因此，“不特定對象”的真實含義乃是指對象的數(shù)目不特定或者說非法集資的規(guī)模處于不特定。?張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第687頁。

有學(xué)者主張借鑒美國法律的做法，將“不特定對象”的判斷標(biāo)準(zhǔn)委之于行為人與集資對象之間是否存在“實質(zhì)性的聯(lián)系”。?李有星、范俊浩：《非法集資中的不特定對象標(biāo)準(zhǔn)探析》，載《浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2011年第5期。應(yīng)當(dāng)說，這種觀點具有一定的合理性，但是在中國的具體國情下，“實質(zhì)性聯(lián)系”仍然具有相當(dāng)大的模糊性。不僅如此，是否具備“實質(zhì)性聯(lián)系”與非法集資行為制造危險之間也缺乏足夠清晰的因果脈絡(luò)。因此，“實質(zhì)性聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)似乎無法取代“失控”標(biāo)準(zhǔn)，為本文所不取。

通過對四特征的逐項解析，不難發(fā)現(xiàn)，“非法性”、“公開性”、“利誘性”都是為第四項“社會性”的實現(xiàn)創(chuàng)造條件的。質(zhì)言之，前三項分別是危險出現(xiàn)可能性程度的標(biāo)示、危險轉(zhuǎn)化的途徑、危險的觸發(fā)機制，但都沒有真正實現(xiàn)危險，危險是通過第四項“向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”才得以真正創(chuàng)設(shè)。因此，《解釋》中的前三項條件只是對非法集資行為事實屬性的描述，它們無法獨立地為非法集資行為的整體違法性提供根據(jù)。它們的作用在于說明第四項“社會性”的事實性特征，只有第四項才為非法集資行為的違法性提供真正的根據(jù)。這意味著司法實踐必須以“社會性”條件為核心，整體把握四特征，才能真正把握非法集資犯罪的內(nèi)涵，而不能拆分適用。

所謂四特征的拆分適用主要表現(xiàn)為將錯誤地理解規(guī)范判斷和價值判斷的關(guān)系，從而將資金金融活動的“非法性”——與有關(guān)法律規(guī)范的規(guī)定產(chǎn)生形式上的抵觸作為非法集資行為違法性的整個內(nèi)容。既然非法就是違法性，那么只需在判定行為已經(jīng)具備違法性的基礎(chǔ)上，再考察行為是否具備其他三個特征就能得出行為整體是否構(gòu)成非法集資。無論是在司法實踐中，還是在理論研究上，都出現(xiàn)過將四特征拆分適用的錯誤。2003年，河南孫大午非法集資案的判決之所以廣遭詬病，就是法官將四特征拆分適用所致。理論上曾有人論證：“綜上，不難得出如下結(jié)論：未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)而吸收公眾存款就是違法的。在一些案件中，辯護律師往往挑戰(zhàn)‘吸收公眾存款需要批準(zhǔn)’的正當(dāng)性，這其實已經(jīng)跳出規(guī)范層面而掀起了異常價值之爭，而這顯然只有立法機關(guān)才能解決?！?葉良芳：《從吳英案看集資詐騙罪的司法認(rèn)定》，載《法學(xué)》2012年第3期。然而，這種結(jié)論在精神上背離了罪刑法定原則的要旨——刑法不能處罰不值得處罰的行為；在犯罪本體論上，以形式違法性作為行為違法性的整體，割裂違法性乃是形式違法性和實質(zhì)違法性的統(tǒng)一性；在方法上則忽略了刑法的實質(zhì)解釋。率直而言，規(guī)范評價不能拒絕價值評價，解釋刑法規(guī)范在很大的程度上要依賴價值評價。刑法的根本在于實現(xiàn)正義，刑法正義不僅存在于立法之中，更存在于刑法解釋之中。正因為如此，張明楷教授以不乏詩意的筆調(diào)指出：“解釋者心中必須始終懷有一部自然法，以追求正義、追求法律真理的良心解釋法律文本。”?張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第2頁。價值評價是刑法實質(zhì)解釋的靈魂，依賴價值評價，實質(zhì)解釋才能主張：“一個行為即使形式上違反了刑法上的規(guī)定，如果不能證明它實際上侵犯了法益，它就不具備實質(zhì)的違法性，因而也不是犯罪，國家不得予以處罰?！?羅翔：《沖出困境的罪刑法定原則》，中國法制出版社2007年版，第241頁。因此，確認(rèn)非法集資行為的不法，必然反對割裂各個條件的孤立認(rèn)定，必須從整體把握四特征，具體考察行為是否創(chuàng)設(shè)真正的金融危險。

五、余論：反對詮釋語境下的刑法虛無主義

刑法是形式解釋和實質(zhì)解釋的統(tǒng)一，在通過形式解釋無法獲得妥當(dāng)結(jié)論的情形下，實質(zhì)解釋就是解釋者不二的選擇。這樣，往往形成實質(zhì)解釋結(jié)論對刑法形式規(guī)范的突破。不以“違法操作”作為非法集資的違法性內(nèi)容，將某些違法操作的非法集資行為進行除罪化處理就是刑法實質(zhì)解釋的貢獻。這種做法不是刑法虛無主義，而是遵守罪刑法定原則的必然選擇。但是，不考察非法集資行為的實質(zhì)不法性，而只是根據(jù)非法集資行為具備某些表面的形式特征，從而將其予以非犯罪化的做法就體現(xiàn)了刑法規(guī)范詮釋語境下的法律虛無主義。有學(xué)者提出“有救濟無刑法”、“身份公開，難言詐騙”、“投機領(lǐng)域無詐騙”?同注⑤。等極富迷惑性的口號，充滿了法律虛無主義的味道。對金融活動進行嚴(yán)厲監(jiān)管不光是中國金融制度的選擇，也是全世界金融發(fā)展的必然選擇。美國在次貸所引發(fā)的金融危機之后也大刀闊斧進行金融監(jiān)管制度的改革，在2010年2月通過的關(guān)于金融監(jiān)管改革的《多德—弗蘭克法案》就明確強調(diào)對金融欺詐行為的懲罰。而我國作為金融領(lǐng)域的后發(fā)國家，金融制度尚不成熟，金融監(jiān)管缺乏經(jīng)驗。在這種情形下，離開非法集資行為所創(chuàng)設(shè)實質(zhì)危險，去根據(jù)有無救濟、行為人身份是否公開、投資領(lǐng)域和投機領(lǐng)域的區(qū)別來確定非法集資行為是否構(gòu)成犯罪的做法與金融活動嚴(yán)厲監(jiān)管的世界趨勢背道而馳，也與我國的現(xiàn)實國情格格不入，實不足取。堅守規(guī)范，慎談超越，也許是研究者們必須銘記的告誡。

安徽省法學(xué)會2012年課題“民間非法集資問題研究”（皖法學(xué)字［2012］24號）。

**作者簡介：張洪成，安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授、碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。