淺談“得不到說明書的支持”和“缺少必要技術(shù)特征”的審查

彭云 李晴晴

摘 要 本文首先對同一項(xiàng)獨(dú)立權(quán)利要求的審查，提出了“得不到說明書的支持”和“缺少必要技術(shù)特征”之間適用范圍的思考。其次，對上述兩項(xiàng)條款進(jìn)行辨析，并分別給出了界定方法。最后，當(dāng)權(quán)利要求同時存在“得不到說明書的支持”和“缺少必要技術(shù)特征”時，根據(jù)不同的應(yīng)用場景，分析兩項(xiàng)條款各自的優(yōu)勢，提出了適宜的審查結(jié)論。

關(guān)鍵詞 “得不到說明書的支持” “缺少必要技術(shù)特征” 適用范圍 審查

作者簡介：彭云、李晴晴，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作湖北中心，審查員，助理研究員。

中圖分類號：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.346

一、問題的提出

【案例】一種OFDM認(rèn)知無線電系統(tǒng)：

本案的技術(shù)問題是：在OFDM調(diào)制中使用抵消子載波抑制旁瓣，載波間的干擾較大、旁瓣抑制性能低下。本案的發(fā)明點(diǎn)是：將干擾抵消信號發(fā)生器在位于主用戶頻段的抵消子載波均設(shè)置在非正交頻率的位置。權(quán)利要求1如下：

一種OFDM認(rèn)知無線電系統(tǒng)的非正交主動旁瓣抑制方法，其特征在于按以下步驟進(jìn)行：認(rèn)知用戶待發(fā)送的數(shù)據(jù)經(jīng)過映射電路映射為復(fù)矢量，并關(guān)閉認(rèn)知用戶處于主用戶頻段及保護(hù)頻段的部分子載波;映射器的輸出分別送給OFDM調(diào)制器和干擾抵消信號發(fā)生器，OFDM調(diào)制器的輸出經(jīng)過并串變換電路、插入循環(huán)前綴電路、加窗電路后，與干擾抵消信號發(fā)生器產(chǎn)生的干擾抵消信號一并送入到減法器相減，從而抑制OFDM調(diào)制信號的旁瓣干擾。

對于權(quán)利要求1，出現(xiàn)了如下兩種審查觀點(diǎn)：觀點(diǎn)一，權(quán)利要求1記載了特征“非正交主動旁瓣抑制”（以下簡稱特征A）是功能限定的技術(shù)特征，并且說明書中僅給出了此功能的一種具體實(shí)施方式，即“干擾抵消信號發(fā)生器在位于主用戶頻段的抵消子載波均設(shè)置在非正交頻率位置”（以下簡稱特征a）。本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)對現(xiàn)有技術(shù)的掌握，不能想到說明書中未提及的其他具有相同功能的實(shí)施方式均能解決發(fā)明的技術(shù)問題。因此，權(quán)利要求1得不到說明書的支持。觀點(diǎn)二， 權(quán)利要求1相對于最接近的現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別是特征A，基于該區(qū)別確定權(quán)利要求1實(shí)際所要解決的技術(shù)問題與發(fā)明解決的技術(shù)問題相同。然而，解決上述技術(shù)問題正是通過采用特征a來實(shí)現(xiàn)的，那么，特征a是解決發(fā)明技術(shù)問題的必要技術(shù)特征。因此，權(quán)利要求1缺少必要技術(shù)特征。

二、問題的分析

之所以會出現(xiàn)上述不同的審查觀點(diǎn)，是因?yàn)橐陨蟽身?xiàng)條款的審查內(nèi)容和所涉及的技術(shù)問題均相同，因此對這兩項(xiàng)條款的適用范圍容易產(chǎn)生混淆。

《中華人民共和國專利法》第26條第4款規(guī)定了“權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)”，《專利審查指南（2010）》（以下簡稱《指南》）對其作出了說明：“權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)，是指權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸f明書的支持。權(quán)利要求書中的每一項(xiàng)權(quán)利要求所要求的保護(hù)的技術(shù)方案應(yīng)當(dāng)是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠從說明書充分公開的內(nèi)容中得到或概括得出的技術(shù)方案，并且不能超出說明書公開的范圍”。

《中華人民共和國專利法實(shí)施細(xì)則》第20條第2款規(guī)定，“獨(dú)立權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)從整體上反映發(fā)明的技術(shù)方案，記載解決技術(shù)問題的必要技術(shù)特征”?！吨改稀愤M(jìn)一步規(guī)定“判斷某一技術(shù)特征是否為必要技術(shù)特征，應(yīng)當(dāng)從所解決的技術(shù)問題出發(fā)并考慮說明書描述的整體內(nèi)容，而不應(yīng)簡單地將實(shí)施例中的技術(shù)特征直接認(rèn)定為必要技術(shù)特征”。

由此可見，上述兩項(xiàng)條款的審查內(nèi)容都是權(quán)利要求與說明書之間的關(guān)系，涉及的技術(shù)問題都是發(fā)明所要解決的技術(shù)問題，然而審查內(nèi)容和涉及的技術(shù)問題的立足點(diǎn)均不同。“得不到說明書的支持”審查的是權(quán)利要求中“概括的特征大不大”，判斷的是權(quán)利要求“概括的特征有沒有不能”解決技術(shù)問題的實(shí)施方式;“缺少必要技術(shù)特征”審查的是獨(dú)立權(quán)利要求“包括的特征缺不缺”，判斷的是獨(dú)立權(quán)利要求“包含的特征能不能”解決技術(shù)問題。

三、問題的解決

“得不到說明書的支持”是因?yàn)榧夹g(shù)特征概括過大，導(dǎo)致存在不能解決技術(shù)問題的實(shí)施方式，因此，判定是否屬于“得不到說明書的支持”的界定方法為：先判定特征“大不大”，后判定“大”的特征包含的實(shí)施方式“有沒有不能”解決技術(shù)問題。簡之，先“大不大”，后“有沒有不能”。判定是否屬于“缺少必要技術(shù)特征”的界定方法為：判定特征“缺不缺”，判定技術(shù)方案“能不能”解決技術(shù)問題，兩個判定條件沒有現(xiàn)有的順序。簡之，“缺不缺”與“能不能”。

考察權(quán)利要求1是否“缺少必要技術(shù)特征”：首先，特征a是解決技術(shù)問題的關(guān)鍵技術(shù)特征，也就是必要技術(shù)特征，權(quán)利要求1文字上并未記載上述特征，權(quán)利要求1“缺”了上述必要技術(shù)特征。其次，特征A是上述必要技術(shù)特征的功能性概括，既包括能解決技術(shù)問題的實(shí)施方式，又包括了不能解決技術(shù)問題的實(shí)施方式。因此，權(quán)利要求1是特征雖“缺”但“能”解決技術(shù)問題，不屬于“缺少必要技術(shù)特征”的范疇。

考察權(quán)利要求1是否“得不到說明書的支持”：首先，特征A 是功能性限定特征，概括“大”了。其次，特征A包含“有不能”解決技術(shù)問題的實(shí)施方式。因此，權(quán)利要求1是概括特征“大”到“不能”解決技術(shù)問題，屬于“得不到說明書的支持”的范疇。

四、具體案例應(yīng)用

在實(shí)際的審查操作中，會遇到如下的情形：當(dāng)權(quán)利要求不能解決技術(shù)問題時，一方面是由于“缺少必要技術(shù)特征”，另一方面是因?yàn)椤叭鄙俦匾夹g(shù)特征”而導(dǎo)致概括了過大的范圍，簡之，“因缺而大”。因此，相同的權(quán)利要求會同時存在“得不到說明書的支持”和“缺少必要技術(shù)特征”的缺陷，上述兩項(xiàng)條款在適用范圍內(nèi)會出現(xiàn)交疊。筆者將通過兩件具體案例，分析兩項(xiàng)條款各自所具有的優(yōu)勢。

（一）具備明確的修改依據(jù)

【案例一】一種對等網(wǎng)絡(luò)節(jié)點(diǎn)過負(fù)荷過程中數(shù)據(jù)遷移的方法：

本案的技術(shù)問題是：當(dāng)新節(jié)點(diǎn)加入P2P網(wǎng)絡(luò)時，負(fù)責(zé)節(jié)點(diǎn)過負(fù)荷的情況下，如何確保遷移數(shù)據(jù)的完整性。本案的發(fā)明點(diǎn)是：新加入節(jié)點(diǎn)確定收到的遷移數(shù)據(jù)中存在部分用戶的數(shù)據(jù)不完整后，向負(fù)責(zé)節(jié)點(diǎn)的備份節(jié)點(diǎn)獲取部分用戶的數(shù)據(jù)。權(quán)利要求1如下：

一種對等網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)遷移的方法，其特征在于，該方法包括：新加入節(jié)點(diǎn)向負(fù)責(zé)節(jié)點(diǎn)發(fā)送加入請求消息;所述負(fù)責(zé)節(jié)點(diǎn)將新加入節(jié)點(diǎn)應(yīng)負(fù)責(zé)的數(shù)據(jù)遷移給所述新加入節(jié)點(diǎn);所述新加入節(jié)點(diǎn)收到遷移數(shù)據(jù)，且確定收到的遷移數(shù)據(jù)中存在部分用戶的數(shù)據(jù)不完整后，向所述負(fù)責(zé)節(jié)點(diǎn)的備份節(jié)點(diǎn)獲取所述部分用戶的數(shù)據(jù)。

考察權(quán)利要求1是否“缺少必要技術(shù)特征”：首先，說明書記載了：“本實(shí)施例的應(yīng)用場景為：當(dāng)新節(jié)點(diǎn)加入P2P網(wǎng)絡(luò)時，負(fù)責(zé)節(jié)點(diǎn)過負(fù)荷，由負(fù)責(zé)節(jié)點(diǎn)的備份節(jié)點(diǎn)代理負(fù)責(zé)節(jié)點(diǎn)處理業(yè)務(wù)”。由此可知，“負(fù)責(zé)節(jié)點(diǎn)過負(fù)荷，負(fù)責(zé)節(jié)點(diǎn)的備份節(jié)點(diǎn)代理負(fù)責(zé)節(jié)點(diǎn)處理業(yè)務(wù)”（以下簡稱特征b）是本發(fā)明所提出的確保遷移數(shù)據(jù)完整性方案的前提條件，是本發(fā)明解決其技術(shù)問題必不可少的技術(shù)特征，權(quán)利要求1文字上并未記載上述特征，權(quán)利要求1“缺”了上述必要技術(shù)特征。其次，權(quán)利要求1并未提及“負(fù)責(zé)節(jié)點(diǎn)”和“負(fù)責(zé)節(jié)點(diǎn)的備份節(jié)點(diǎn)” （以下簡稱特征B）的狀態(tài)，導(dǎo)致其不能解決本發(fā)明所要解決的技術(shù)問題。簡言之，權(quán)利要求1是特征既“缺”又“不能”解決技術(shù)問題，屬于“缺少必要技術(shù)特征”的范疇。

考察權(quán)利要求1是否“得不到說明書的支持”：首先，權(quán)利要求1并未對對等網(wǎng)絡(luò)中的特征B作任何限定，也就是說，特征B具備所有狀態(tài)，即特征B 概括“大”了。其次，說明書給出了一種具體的狀態(tài)，即特征b。本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)對現(xiàn)有技術(shù)的掌握，有理由懷疑特征B概括的一種或幾種具體的狀態(tài)不能解決發(fā)明的技術(shù)問題。簡言之，權(quán)利要求1是概括特征“大”到“不能”解決技術(shù)問題，屬于“得不到說明書的支持”的范疇。

無論指出上述兩個缺陷中的哪一種，最終目的都是希望申請人能夠?qū)⑻卣鰾進(jìn)一步限定為特征b，因?yàn)橹挥袑⑻卣鰾限定為特征b才能解決技術(shù)問題。如果指出的缺陷是“得不到說明書的支持”，由于克服該缺陷的方式不具有明確的依據(jù)和指引性，申請人修改的方向很有可能并不是將特征B限定為特征b。當(dāng)修改的方式不是特征b時，仍然存在“得不到說明書的支持”，從而延長了審查程序。如果指出的缺陷是“缺少必要技術(shù)特征”，由于克服該缺陷的方式具有明確的依據(jù)和指引性，那么申請人修改的方向只能是將特征B限定為特征b。因此，當(dāng)權(quán)利要求同時存在以上兩種缺陷時，在具備明確修改依據(jù)的情形下，指出“缺少必要技術(shù)特征”能夠提高審查效能。

（二）不具備明確的修改依據(jù)

【案例二】一種數(shù)字對講機(jī)信號解調(diào)裝置：

本案的技術(shù)問題是：如何補(bǔ)償由于器件老化和溫度變化產(chǎn)生的參考晶體頻率變化，提高解調(diào)信號的穩(wěn)定性和降低解調(diào)信號的失真度。本案的發(fā)明點(diǎn)是：在電壓輸出模塊中利用參考晶體振蕩器，根據(jù)輸出的電平產(chǎn)生參考頻點(diǎn)，補(bǔ)償參考晶體振蕩器的頻率偏移。圖1示出了數(shù)字對講機(jī)信號解調(diào)裝置的結(jié)構(gòu)，權(quán)利要求1-3如下：

1.一種數(shù)字對講機(jī)信號解調(diào)裝置，其特征在于：所述解調(diào)裝置包括壓控振蕩器（4）、混頻器（5）、鑒頻器（6）和電壓輸出模塊（7），所述壓控振蕩器（4），用于根據(jù)電壓輸出模塊（7）輸出的控制電平產(chǎn)生本地振蕩信號;所述混頻器（5），用于將本地振蕩信號與天線接收到的射頻信號進(jìn)行混頻，得到中頻信號;所述鑒頻器（6），用于對所述中頻信號經(jīng)過鑒頻解調(diào)，輸出解調(diào)信號;所述電壓輸出模塊（7），用于根據(jù)所述解調(diào)信號輸出控制電平，計(jì)算所述解調(diào)信號中的直流分量，將計(jì)算結(jié)果與參考直流分量進(jìn)行比較，若偏差大于直流閾值，則改變輸出到所述壓控振蕩器（4）的控制電平，直到接收到的解調(diào)信號與參考直流分量的偏差小于直流閾值。

2. 如權(quán)利要求1所述的譯碼電路，其特征在于：所述電壓輸出模塊（7）包括直流分量計(jì)算模塊（7-1）和電壓控制模塊（7-2）， 所述直流分量計(jì)算模塊（7-1），用于計(jì)算所述解調(diào)信號中的直流分量;所述電壓控制模塊（7-2），用于將直流分量計(jì)算模塊（7-1）輸出的直流分量與參考直流分量進(jìn)行比較，如果偏差大于直流閾值，根據(jù)直流分量與參考直流分量偏差與壓控振蕩器（4）的頻率偏差的關(guān)系，向參考直流分量的方向調(diào)節(jié)輸出到所述壓控振蕩器（4）的電平，直到接收到的解調(diào)信號與參考直流分量的偏差小于直流閾值，將此時的輸出電平作為控制電平輸入到壓控振蕩器（4）;如果所述偏差小于直流閾值，則保持輸入到壓控振蕩器（4）的控制電平不變。

3. 如權(quán)利要求2所述的譯碼電路，其特征在于：所述電壓輸出模塊（7）還包括參考晶體振蕩器（1）、和鑒相器（2）， 所述參考晶體振蕩器（1），用于根據(jù)所述電壓控制模塊（7-2）輸出的電平產(chǎn)生參考頻點(diǎn);所述鑒相器（2），用于將所述參考頻點(diǎn)與所述壓控振蕩器（4）的反饋頻點(diǎn)進(jìn)行比較，根據(jù)兩者之間的相位差，產(chǎn)生泵電流電壓，并將所述泵電流電壓作為控制電平輸入到壓控振蕩器（4）。

考察權(quán)利要求1是否“缺少必要技術(shù)特征”：說明書記載了“參考晶體振蕩器，用于根據(jù)所述電壓控制模塊輸出的電平產(chǎn)生

參考頻點(diǎn);本發(fā)明通過實(shí)時檢測解調(diào)后的信號的直流電平，計(jì)算參考晶體振蕩器的相應(yīng)頻率變化，射頻輸出之后通過調(diào)整參考晶體振蕩器控制電壓，補(bǔ)償參考晶體振蕩器因?yàn)榄h(huán)境變化產(chǎn)生的頻率偏移，最終得到穩(wěn)定的解調(diào)信號的直流電平，同時降低解調(diào)信號的失真度”。因此，為了解決發(fā)明的技術(shù)問題，只有通過反饋電路調(diào)整參考晶體振蕩器控制電壓，實(shí)現(xiàn)參考晶體振蕩器的頻點(diǎn)變化的補(bǔ)償，這樣才能提供高穩(wěn)定度的本地振蕩信號。目前的權(quán)利要求1并未涉及“實(shí)現(xiàn)參考晶體振蕩器的頻點(diǎn)補(bǔ)償”，因此，權(quán)利要求1是缺少必要技術(shù)特征的。

考察權(quán)利要求1是否“得不到說明書的支持”：首先，權(quán)利要求1并未對“電壓輸出模塊”（以下簡稱特征C）的結(jié)構(gòu)進(jìn)行限定，也就是說，特征C的具備所有結(jié)構(gòu)，特征C 概括“大”了。其次，說明書給出了一種具體的結(jié)構(gòu)，即從屬權(quán)利要求2和3的附加技術(shù)特征。本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)對現(xiàn)有技術(shù)的掌握，有理由懷疑特征C概括的一種或幾種結(jié)構(gòu)不能解決發(fā)明的技術(shù)問題。簡言之，權(quán)利要求1是概括特征“大”到“不能”解決技術(shù)問題，屬于“得不到說明書的支持”的范疇。

如果指出“缺少必要技術(shù)特征”的缺陷，則需要明確出“必要技術(shù)特征”是什么。根據(jù)對發(fā)明的理解和說明書的記載，有如下兩種修改方式：（i）將權(quán)利要求1中劃線部分的“壓控振蕩器（4）”修改為“參考晶體振蕩器（1）”;（ii）在權(quán)利要求1中新增特征“參考晶體振蕩器（1），用于根據(jù)電壓控制模塊（7-2）輸出的電平產(chǎn)生參考頻點(diǎn)”。如果采用修改方式（i），由于上述特征并未記載在申請中，也無法從申請中直接地、毫無疑義地得出，這樣的修改是不具備修改依據(jù)，會導(dǎo)致修改超出說明書范圍的缺陷。如果采用修改方式（ii），修改后的權(quán)利要求1中的由于具有特征“電壓控制模塊”，卻沒有明確“電壓控制模塊”與“電壓輸出模塊”和“參考晶體振蕩器”之間的連接關(guān)系，這樣的修改會導(dǎo)致范圍不清楚的缺陷。假使同時引導(dǎo)申請人補(bǔ)入從屬權(quán)利要求2和3的附加技術(shù)特征（以下簡稱特征c），這樣會導(dǎo)致權(quán)利要求1增加的內(nèi)容過多，影響申請人的保護(hù)范圍。如果指出“得不到說明書的支持”的缺陷，那么申請人將會選擇性地增加特征c中的部分特征以對特征C作進(jìn)一步的限定，適當(dāng)?shù)叵薅ǔ鰴?quán)利要求1請求保護(hù)的范圍。因此，當(dāng)權(quán)利要求同時存在以上兩種缺陷時，在本案不具備明確修改依據(jù)的情形下，指出“得不到說明書的支持”能夠使申請人主動選擇修改方式，避免侵犯申請人的利益。

五、結(jié)語

本文對《專利法》第26條第4款中的“權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)”和《專利法實(shí)施細(xì)則》第20條第2款之間的條款適用范圍進(jìn)行辨析。通過兩件具體案例應(yīng)用，在確保審查邏輯正確的前提下，分析了當(dāng)同時存在“得不到說明書的支持”和“缺少必要技術(shù)特征”的缺陷時，兩項(xiàng)條款各自具備的優(yōu)勢。

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