美國DMCA無線設(shè)備解鎖例外的立法例考察*

蔣林君

美國DMCA無線設(shè)備解鎖例外的立法例考察*

蔣林君

考察“無線設(shè)備解鎖”的立法例，旨在透析美國禁止規(guī)避技術(shù)措施例外制度如何維護無線設(shè)備所有權(quán)人自由選擇無線電信網(wǎng)絡(luò)的權(quán)利。美國DMCA于2006年首次采納無線設(shè)備解鎖臨時例外，其后經(jīng)三次大幅修改。該例外規(guī)定的可規(guī)避主體為“無線設(shè)備所有權(quán)人”；規(guī)避對象類別由“無線手持手機”擴大至“無線設(shè)備”，明確限定四類“已使用過的無線設(shè)備”。中國相關(guān)立法尚為空白，迫切需要完善。

技術(shù)保護措施；臨時例外；無線手持手機；無線設(shè)備解鎖

美國無線通信網(wǎng)絡(luò)運營商(以下簡稱“無線運營商”)為確保持續(xù)獲利，通常通過向消費者提供折扣較大的無線設(shè)備，簽訂無線設(shè)備使用的獨家協(xié)議(合同)。該無線設(shè)備雖價格低廉，但切換無線網(wǎng)絡(luò)的功能被預(yù)先設(shè)定的“軟件鎖”限制。根據(jù)《數(shù)字千年版權(quán)法》(Digital Millennium Copyright Act，DMCA)規(guī)定，規(guī)避版權(quán)技術(shù)保護措施的行為屬違法，商家為軟件鎖披上“技術(shù)保護措施”的合法外衣，消費者無法通過繞開無線運營商的軟件鎖以自由切換無線通信網(wǎng)絡(luò)。

隨著無線設(shè)備迅猛發(fā)展，消費者解鎖呼聲見漲，2006年美國版權(quán)局以建議信形式請求國會圖書館采納有關(guān)無線手持電話解鎖的臨時例外規(guī)定。自此無線設(shè)備解鎖例外被納入DMCA臨時例外，其后3次修改都對其條款予以保留。本文剖析該條款出臺的背景、博弈焦點、演進過程及主要內(nèi)容，以把握其立法要義并獲得些許啟示。

1 無線設(shè)備解鎖條款的出臺背景

無線設(shè)備解鎖臨時例外條款被國會圖書館采納，主要基于兩個背景：一是軟件鎖被無線運營商廣泛運用于無線設(shè)備；二是美國DMCA第1201(a)條成為消費者合法解鎖的主要障礙。

1.1 “軟件鎖”被廣泛運用于無線設(shè)備

伴隨移動通信設(shè)備技術(shù)迅猛發(fā)展，無線設(shè)備愈發(fā)智能、便攜、功能強大，無線設(shè)備商家競爭愈演愈烈。2006年美國無線網(wǎng)絡(luò)運營商限制設(shè)備網(wǎng)絡(luò)制式的行為極為普遍，即通過與消費者簽訂獨家協(xié)議(合同)，以低價銷售已預(yù)設(shè)軟件鎖的無線設(shè)備，這成為無線運營商固有的獲利模式。前述無線網(wǎng)絡(luò)運營商限制設(shè)備網(wǎng)絡(luò)制式的行為確有壟斷市場、限制競爭之嫌。此外，在消費者履行協(xié)議(合同)義務(wù)到期后，軟件鎖功能仍被不合理延續(xù)，侵犯了消費者自由選擇權(quán)益。

1.2 DMCA第1201(a)是合法解鎖的主要障礙

無線運營商依據(jù)美國DMCA第1201(a)的“禁止規(guī)避技術(shù)措施”規(guī)定，將預(yù)設(shè)軟件鎖的行為解釋為保護版權(quán)的接觸(訪問)控制措施。消費者普遍認為軟件鎖阻礙了自主選擇使用無線設(shè)備連接無線通信網(wǎng)絡(luò)的自由，但投訴無門。此時消費者若想合法切換無線設(shè)備運營商網(wǎng)絡(luò)，除更換新的無線設(shè)備，別無他法。從而使得無線設(shè)備得不到充分利用即被閑置、廢棄，加重了環(huán)境負載量，與美國政府的倡議與公眾期待的綠色發(fā)展背道而馳。因此，基于美國廣大消費者對無線設(shè)備解鎖的迫切需求，以及綠色發(fā)展需要，美國國會圖書館館長根據(jù)法律授權(quán)，采納支持方觀點，推出無線設(shè)備解鎖的例外情形。

2 無線設(shè)備解鎖條款的博弈焦點

自2006年無線設(shè)備解鎖被納入臨時例外至2015年最新一次修訂，美國國會圖書館收到至少4份提案、80份公眾意見，召開6次聽證會，超過14名證人出席聽證會進行舉證。無線設(shè)備解鎖條款的支持方主要是美國消費者聯(lián)盟、美國運營商協(xié)會、美國廢物循環(huán)利用協(xié)會、Pymatuning通信公司、農(nóng)村無線通信協(xié)會、MetroPCS通信公司、競爭運營商協(xié)會等；反對方主要是無線協(xié)會、TracFone無線公司、汽車制造商聯(lián)盟和通用汽車公司。該條款的博弈過程主要圍繞“法定因素”“非侵權(quán)性使用”“不利影響”展開。

2.1 是否符合法定因素

基于各項證據(jù)，該例外規(guī)定的適用不會給“是否符合法定因素”的前四項[§1201(a)(1)(C)(i)-(iv)：“版權(quán)作品的可用性”“作品是否可供非盈利的收藏、保存及教育目的的使用”“禁止規(guī)避技術(shù)措施對批判、評論、新聞報道、教學(xué)、學(xué)術(shù)、研究等活動的影響”“規(guī)避技術(shù)措施對版權(quán)作品的市場或價值的影響”]帶來不利影響，反對方對此并無反對意見。但對“是否符合法定因素”的第五項[§1201(a)(1)(C)(v)：“法律規(guī)定國會圖書館可以考慮其他恰當?shù)囊蛩亍盷，反對者提出解鎖條款的適用有損無線運營商涉及保護原創(chuàng)作者作品的商業(yè)模式。對此，支持者也認為軟件鎖作為接觸(訪問)技術(shù)措施，并未起到保護版權(quán)人利益或保護版權(quán)作品價值和完整性的作用，無線運營商采用軟件鎖以限制消費者自由切換無線網(wǎng)絡(luò)的行為是商業(yè)決策行為，與版權(quán)保護無關(guān)。

版權(quán)局指出，無線運營商采用軟件鎖的主要目的是將消費者約束在現(xiàn)有通信網(wǎng)絡(luò)內(nèi)，并非出于保護版權(quán)所有人權(quán)益，反對方的意見只能通過“法律規(guī)定國會圖書館可以考慮其他恰當?shù)囊蛩亍眮碚{(diào)整。版權(quán)局強調(diào)，前述觀點并非對手機行業(yè)通用商業(yè)計劃及實踐的批判，而僅為客觀陳述。故對該問題的討論，版權(quán)局傾向于支持方。

2.2 是否構(gòu)成非侵權(quán)使用

支持方主張對無線設(shè)備進行解鎖系非侵權(quán)使用行為，因解鎖行為本不涉及版權(quán)利益；即便解鎖行為涉及版權(quán)利益，解鎖人也可依據(jù)《美國版權(quán)法》第117條規(guī)定的“解鎖特權(quán)”解釋其行為的合法性?！睹绹鏅?quán)法》第117條是有關(guān)計算機程序?qū)Ｓ袡?quán)利的限制條款，第117條(a)規(guī)定：“……計算機程序副本所有人制作或授權(quán)他人制作該程序的另一副本或改編版本不構(gòu)成侵權(quán)……”[1]因此支持者認為，當無線設(shè)備持有人既是該設(shè)備的所有權(quán)人又是該設(shè)備上計算機程序副本的所有權(quán)人時，同時又滿足《美國版權(quán)法》內(nèi)設(shè)定的其他條件，即可行使該法規(guī)定的非侵權(quán)使用特權(quán)。對此，反對方代表CTIA提出，無線設(shè)備所有權(quán)人不一定是其設(shè)備上計算機程序副本的所有權(quán)人，在此種情形下無線設(shè)備的所有權(quán)人不能適用《美國版權(quán)法》第117條賦予的特權(quán)。為佐證該觀點，反對方列舉美國第九巡回法院所作判例(Vernor v.Autodesk，Inc.，621 F.3d 1102[2010年第9號])，結(jié)論顯示“軟件用戶是被許可方，而非作品副本的所有權(quán)人”[2]。CTIA還列舉出了主要運營商與消費者間簽訂的獨家協(xié)議(合同)，其中都有條款涉及保留無線設(shè)備上計算機程序副本所有權(quán)的內(nèi)容。因此，反對方認為商家出售無線設(shè)備的行為并非將該設(shè)備上的計算機程序副本一并轉(zhuǎn)讓，僅僅是授權(quán)該設(shè)備所有人使用該程序的權(quán)能。

以上證據(jù)經(jīng)版權(quán)局審查，結(jié)合立法環(huán)境后認定，無線設(shè)備上計算機程序副本的法律狀況及其適用性暫不明確。對反對方舉證的判例結(jié)論，版權(quán)局指出，因作出該類判例結(jié)論所依據(jù)的法律環(huán)境已改變，判斷無線設(shè)備上計算機程序副本所有權(quán)的歸屬問題，單純依靠該類判例結(jié)論無法形成統(tǒng)一的適用標準；在前述判例結(jié)論范圍內(nèi)，至少可認定擁有手機上計算機程序副本的所有權(quán)人將有權(quán)行使《美國版權(quán)法》第117條的非侵權(quán)使用特權(quán)。因此，基于支持方與反對方都未能對其證據(jù)的合法性、正確性作出充分證明，版權(quán)局做出傾向于支持者的決定。

2.3 是否造成不利影響

在前述舉證環(huán)節(jié)中，支持方初步證明軟件鎖阻礙著消費者的自主選擇權(quán)。對此，支持方進一步舉證說明，軟件鎖不僅在合約期限內(nèi)實施有效，其鎖定無線設(shè)備網(wǎng)絡(luò)的功能在合約期屆滿后繼續(xù)發(fā)揮實效，給使用無線設(shè)備的消費者帶來持續(xù)的不利影響。對此不利影響，反對方并未正面回應(yīng)，但反對方指出，消費者將無線設(shè)備的原始網(wǎng)絡(luò)切換至其他網(wǎng)絡(luò)的行為未經(jīng)合同授權(quán)，必將使用該無線設(shè)備的隨機存儲器制作計算機程序副本，因此侵犯該副本所有權(quán)人的專有權(quán)。反對方進一步補充，為使無線設(shè)備連接其他網(wǎng)絡(luò)而改變該設(shè)備的計算機程序，將構(gòu)成非法制作演繹作品，又侵犯了版權(quán)所有人的派生權(quán)。

支持者回應(yīng)，基于DMCA中有關(guān)無線設(shè)備解鎖例外條款的多次適用，相當數(shù)量的無線設(shè)備用戶已依法對設(shè)備進行解鎖，若此時終止對該例外條款的繼續(xù)適用，將導(dǎo)致消費者購買無線設(shè)備的成本持續(xù)上漲，電子廢棄物數(shù)量猛增，涉及無線設(shè)備網(wǎng)絡(luò)的切換服務(wù)成本更高，并且會有更多無線設(shè)備網(wǎng)絡(luò)被鎖定。

版權(quán)局審查后認為，對于不利影響，支持方無需承擔過多證明責任。因為基于DMCA有關(guān)無線設(shè)備解鎖例外的多次適用，解鎖無線設(shè)備的方式多樣化，有證據(jù)顯示消費者可以通過多種替代方式獲取未上鎖的無線設(shè)備。同時，對反對方提出的侵權(quán)問題，版權(quán)局認為刪除和插入代碼、數(shù)字或重新刷機，都不能被認定為侵犯無線設(shè)備的計算機程序。版權(quán)局進一步解釋，無線設(shè)備切換識別新網(wǎng)絡(luò)需更改特定代碼或數(shù)據(jù)，此類數(shù)據(jù)更改很小，并不會涉及版權(quán)所有人的任何專有權(quán)利；對重新刷機的無線設(shè)備，其操作實際已刪除整個被接觸控制技術(shù)措施保護的作品副本，相當于永久性斷絕他人對該作品的接觸，故版權(quán)局認為重新刷機行為甚至都不構(gòu)成對作品接觸控制技術(shù)措施的規(guī)避?？梢娫诼犎≈С址胶头磳Ψ降囊庖姾?，版權(quán)局做出了肯定支持方的決定。

3 無線設(shè)備解鎖條款的演進與內(nèi)容解析

3.1 無線設(shè)備解鎖條款的演進

有關(guān)無線設(shè)備解鎖的例外條款，自2006年首次確立，至2015年最近一次被國會圖書館館長采納，歷經(jīng)三次較大修改，該條臨時例外條款的演進甚至直接推動了美國國家立法，2014年《解鎖消費者選擇和無線競爭法案》[3](Unlocking Consumer Choice and Wireless Competition Act，簡稱“《美國解鎖法案》”)生效，以成文法形式肯定了無線設(shè)備解鎖的合法性。

表1 2006—2015年無線設(shè)備解鎖臨時例外的文本變化

由表1可知，在無線設(shè)備解鎖條款演進中，不同版本的變化主要體現(xiàn)在規(guī)避主體、客體和行為行使范圍的調(diào)整。對比四次臨時例外的內(nèi)容可知國會圖書館在對該條款的表述更嚴謹，演進路徑呈現(xiàn)可規(guī)避客體種類增多、范圍縮小，可規(guī)避主體范圍和規(guī)避行為行使范圍縮小的趨勢。

3.1.1 可規(guī)避主體適用范圍擴大

2006年文本并沒有對可規(guī)避主體的明確表述，根據(jù)版權(quán)局和國會圖書館的有關(guān)文件，其中對可規(guī)避主體使用頻率(由高到低排列)較高的措辭分別是：消費者、用戶以及手機用戶。2010年文本首次對可規(guī)避主體做出明確規(guī)定，即“計算機程序副本所有權(quán)人”，明顯是對主體適用范圍的限縮。2012年文本進一步對可規(guī)避主體的適用范圍限縮，即“消費者：無線手持電話所有權(quán)人且為計算機程序副本所有權(quán)人”。基于2014年《美國解鎖法案》頒布，美國國會在該法案中重新定義可適用例外規(guī)定的個人及實體類別，因此在2015年出臺的臨時例外中取消對可規(guī)避主體適用范圍的嚴格限定，即只要是無線設(shè)備所有權(quán)人就能依法適用該條例外規(guī)定，而無需考慮無線設(shè)備所有權(quán)人是否為該設(shè)備上計算機程序副本的所有權(quán)人，實際上擴大了可規(guī)避主體的適用范圍。

3.1.2 可規(guī)避客體(規(guī)避行為的對象)變化

(1)可規(guī)避客體種類增加。2006—2012年的三次文本規(guī)定表明可規(guī)避客體種類僅限于“無線手持電話”。隨著信息傳播技術(shù)進步，以及無線設(shè)備種類增多，2015年最近一次文本將可規(guī)避客體種類由“無線手持電話”一類擴充至四類：無線電話設(shè)備、通用平板電腦、便攜式移動連接設(shè)備和可穿戴無線設(shè)備。

(2)規(guī)避行為的對象范圍縮小。2006年文本規(guī)定規(guī)避行為的對象為“無線手持電話”。為防止還未使用的預(yù)付費有補貼的手機被大批量非法販運，2010年文本添加修飾定語，只有“‘使用過’的無線手持電話”才可納入例外規(guī)定的適用范圍?；谖谋局贫ǖ氖袌鲆蛩夭粩嘧兏?，大規(guī)模的商業(yè)回收以及批量解鎖轉(zhuǎn)售行為大幅增加，為防止不法分子濫用規(guī)定掩蓋非法目的，2012年文本將規(guī)避行為對象的范圍具化為“‘從無線通訊網(wǎng)絡(luò)運營商或零售商處初次獲取的’無線手持電話”。受2014年《美國解鎖法案》頒布影響，2015年臨時例外文本將可規(guī)避客體修改為“‘已使用過的’無線設(shè)備”，并對“使用過的設(shè)備”以獨立條款的形式予以界定，即指經(jīng)合法獲得并已經(jīng)在一個運營商的無線電信網(wǎng)絡(luò)上激活的設(shè)備?？梢娍梢?guī)避的無線設(shè)備歷經(jīng)了從“無限定范圍”到“有限定范圍”的限縮過程。

3.1.3 可規(guī)避行為規(guī)定主觀方面無變化，客觀方面范圍縮小

2006年文本規(guī)定，當行為人的“唯一目的是為合法地連接無線手機通信網(wǎng)絡(luò)”，即可發(fā)起規(guī)避行為，此時臨時例外只對發(fā)起規(guī)避主體行為的主觀方面做出規(guī)定。2010年文本新增加對規(guī)避行為客觀方面的規(guī)定，即行為人發(fā)起規(guī)避行為時，不僅應(yīng)當“僅出于連接某一無線通信網(wǎng)絡(luò)的唯一目的”，還應(yīng)使其“接觸(訪問)網(wǎng)絡(luò)的行為已獲得網(wǎng)絡(luò)運營商授權(quán)”。2012年文本在此基礎(chǔ)上，增加多個有關(guān)行為行使的客觀方面的限定條件，即行為人在“僅出于連接其他不同無線通信網(wǎng)絡(luò)的唯一目的”且“該接觸(訪問)網(wǎng)絡(luò)的行為已獲得網(wǎng)絡(luò)運營商授權(quán)”的同時，其發(fā)起規(guī)避行為還應(yīng)當滿足“時間條件”——“不晚于本例外規(guī)定生效的90天內(nèi)”，以及“事先請求解鎖不能的前置條件”——“若該無線通訊網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者將無線手持電話鎖定，且未在收到無線手持電話所有權(quán)人提出解鎖請求的合理期間內(nèi)完成解鎖”。2015年取消2012年文本中的嚴苛限制，對發(fā)起規(guī)避行為的主、客觀方面只有一項限制，即主觀方面要求行為人“僅僅是為了使該設(shè)備連接到另一個無線電信網(wǎng)絡(luò)”，客觀方面要求行為人“連接該網(wǎng)絡(luò)獲得該網(wǎng)絡(luò)的運營商的授權(quán)”。

3.2 無線設(shè)備解鎖條款的內(nèi)容解析

3.2.1 假定

有關(guān)“行為主體的行為條件”的分析，從“主體的資格構(gòu)成”“規(guī)避行為的情境條件”兩個層面解讀，因該條款系DMCA的組成部分，對“法律規(guī)則的適用條件”應(yīng)適用DMCA中的輔助性條文規(guī)定，本文不再贅述。

(1)主體資格構(gòu)成?？梢?guī)避主體范圍的演進歷經(jīng)由大到小到再擴大等階段。該條款發(fā)展至今，國會圖書館在對主體資格適用范圍的規(guī)定上持開放態(tài)度，2015年文本規(guī)定適用主體為“無線設(shè)備所有權(quán)人”，即無需再考慮其是否為該設(shè)備上計算機程序副本的所有權(quán)人，或是否預(yù)先得到過授權(quán)許可。自2006年美國DMCA首次采納無線設(shè)備解鎖臨時例外規(guī)定至2012年期間，國會圖書館幾乎從未停止過對其適用主體范圍的限縮，且其限縮閾值在2012年達到最大。比較分析該條款的四個不同文本，對主體資格適用范圍影響最大的兩個因素，一是法律因素，二是市場因素。

①法律因素。國會圖書館制定臨時例外規(guī)定的過程高度依賴成文法及判例法。成文法主要是指《美國版權(quán)法》，而對臨時例外的限縮起決定性作用的條款主要是第117條的規(guī)定：“計算機程序副本所有人制作或授權(quán)他人制作該程序的另一副本或改編版本不構(gòu)成侵權(quán)?！痹摋l規(guī)定當行為主體滿足一定條件時其規(guī)避行為具有合法性，即行為主體不僅應(yīng)當是設(shè)備所有權(quán)人，還應(yīng)是設(shè)備上計算機程序副本的所有權(quán)人；但判例法對《美國版權(quán)法》117條的適用范圍進一步限縮。判例法主要是指美國第九巡回法院的[2010年第9號]判例(Vernor v.Autodesk，Inc.，621 F.3d 1102)，該判例結(jié)論顯示無線設(shè)備的所有權(quán)人與其設(shè)備上計算機程序副本的所有權(quán)人并非必然重合，即只有在前述主體身份重合的情形下才能適用其特權(quán)規(guī)定?；诋敃r主要成文法與判例法規(guī)定的雙重影響，國會圖書館不得不將可依法發(fā)起規(guī)避行為的主體范圍不斷限縮，這使得反對方在舉證環(huán)節(jié)獲得可駁斥支持方的“制勝法寶”。

②市場因素?；贒MCA多次采納與適用無線設(shè)備解鎖臨時例外，使用戶的解鎖行為有法可依，市場對已解鎖無線設(shè)備的供給需求呈上升趨勢。但該條臨時例外規(guī)定在文本更新過程中，因國會圖書館依法對其適用條件不斷限定，使其實施舉步維艱。至2012年，該條臨時例外雖更新并頒布，但其內(nèi)容等同于否認了用戶對無線設(shè)備解鎖的豁免權(quán)，引起無線設(shè)備消費者的不滿。2013年在消費者需求旺盛、法律限制嚴苛的背景下，美國參議員帕特里克·里伊(Patrick Leahy)提出《放開消費者選擇及無線競爭法》法案請求，美國總統(tǒng)奧巴馬于2014年簽署通過。至此，市場因素直接影響無線設(shè)備解鎖臨時例外條款所依賴的成文法律發(fā)生變化。2015年在國會授意下，國會圖書館將無線設(shè)備解鎖的主體規(guī)定放寬至“無線設(shè)備所有權(quán)人”，不再要求其必須同時為該設(shè)備上的計算機程序副本所有權(quán)人。

(2)規(guī)避行為的情境條件。①規(guī)避行為對象。該臨時例外規(guī)避行為對象的種類，2006年文本首次規(guī)定為“無線手持電話”，沿用至2012年?；谇笆龇膳c市場雙重因素影響，2014年頒布《美國解鎖法案》后，國會授意版權(quán)局及國會圖書館應(yīng)當肯定支持者關(guān)于延續(xù)無線手持電話并擴展其他無線設(shè)備類別的建議。國會圖書館在2015年文本中，首次將“無線手持電話”修改為“無線設(shè)備”，明確了四類無線設(shè)備。從2015年臨時例外制定過程中收集到的請愿書來看，民眾普遍傾向于保留并更新該條款，并表示臨時例外條款內(nèi)容應(yīng)與時俱進，可酌情增加可適用該例外規(guī)定的其他無線設(shè)備類型。

對規(guī)避行為對象的限定條件，2015年文本明確規(guī)定為“‘已使用過的’無線設(shè)備”，并在該條款第二項明確“已使用過的無線設(shè)備”定義，即“當一個設(shè)備之前是合法獲得的，并且已經(jīng)在一個運營商的無線電信網(wǎng)絡(luò)上激活，該設(shè)備就被視為是‘已使用過的’設(shè)備?！笨梢?，此處對“已使用過的”限定條件并非要求無線設(shè)備必須“已實際被使用過”，而是指“已通過合法交易程序獲得并被激活”。

事實上，2010年文本已作出此類限定，即要求無線手持手機必須是“使用過的”設(shè)備。因為自2006年無線解鎖例外規(guī)定適用后，美國市場解鎖手機需求猛增，專門從事手機解鎖業(yè)務(wù)的隊伍不斷壯大，隨之而來的還有以鉆法律漏洞而進行的批量轉(zhuǎn)售行為。為抑制非法販運手機情形進一步惡化，國會圖書館不得不從法律層面對該現(xiàn)象予以回應(yīng)，即在2010年的文本中首次對規(guī)避行為對象的范圍予以限定。

但由于2012年文本作出的限定性要求過于嚴苛，致使臨時例外條款形同虛設(shè)，隨之而來的是更猖獗的不法行為。依據(jù)當時的法律，美國部分慈善機構(gòu)以及商業(yè)性企業(yè)可合法從消費者手中獲得已使用過的手機設(shè)備，對其解鎖后進行轉(zhuǎn)售，不法分子正是借此機會非法批量販運未使用過的有補貼的預(yù)付費手機。2015年因該條款制定時所依賴的法律因素及市場因素發(fā)生巨變，國會圖書館再次采納“已使用過的”限定條件，旨在抑制前述非法販運無線設(shè)備的行為。

②對規(guī)避行為的限制。對比分析有關(guān)無線設(shè)備解鎖的四個臨時例外文本，國會圖書館主要通過對規(guī)避行為發(fā)起者的主、客觀兩方面進行限制。

對規(guī)避行為發(fā)起人的主觀方面，國會圖書館要求行為人發(fā)起規(guī)避行為的“唯一目的是為合法地連接無線通信網(wǎng)絡(luò)”，旨在防止行為人因出于商業(yè)目的濫用例外規(guī)定，通過發(fā)起規(guī)避行為獲利，損害作品所有權(quán)人對作品享有的專有權(quán)利。NTIA將此類商業(yè)行為比喻為“正如二手書店販賣舊書一樣”，即行為人自始至終都未曾打算實際使用該無線設(shè)備通信網(wǎng)絡(luò)，其獲得已解鎖的無線設(shè)備只為批量回收并轉(zhuǎn)售獲利，實際上此操作已超出了對接觸(訪問)控制措施的規(guī)避范圍，不可避免地將侵害作品所有權(quán)人對作品享有的專有權(quán)利。因此，出于商業(yè)目的的“規(guī)避行為”是侵權(quán)行為，不具備臨時例外規(guī)定的非侵權(quán)使用性。

對規(guī)避行為人的客觀方面，國會圖書館要求行為人“連接該網(wǎng)絡(luò)獲得了該網(wǎng)絡(luò)的運營商的授權(quán)”。一方面是縮小規(guī)避行為可行使的范圍，另一方面是解決無線運營商在主張被侵權(quán)時的救濟問題。無線網(wǎng)絡(luò)運營商與消費者簽訂的“購買條款”“服務(wù)條款”具有合同約束力，故行為人獲得無線網(wǎng)絡(luò)運營商的授權(quán)應(yīng)被看作合同行為。對行為人合法連接新網(wǎng)絡(luò)后再繼續(xù)使用原網(wǎng)絡(luò)的行為，不應(yīng)被看做超出臨時例外規(guī)定的范圍。故無論該規(guī)避行為人是使用原網(wǎng)絡(luò)還是新網(wǎng)絡(luò)，因其選擇使用網(wǎng)絡(luò)給無線網(wǎng)絡(luò)運營商帶來的不利后果，無線網(wǎng)絡(luò)運營商均只能通過向行為人主張合同違約獲得救濟，而不可依據(jù)例外規(guī)定來補救。

3.2.2 行為模式

基于無線設(shè)備解鎖條款的表述，“允許”無線設(shè)備所有權(quán)人依法實施規(guī)避行為，而非“禁止或命令(強制)”行為人的行為，可見該條款屬于授權(quán)性條款。但作為授權(quán)性法律規(guī)范，該條款并未給權(quán)力相對人設(shè)定對應(yīng)義務(wù)，即便是對無線網(wǎng)絡(luò)運營商也并不強制其必須授權(quán)給規(guī)避行為人以適用例外規(guī)定。

3.2.3 法律后果

該條款并未設(shè)定義務(wù)主體，無線設(shè)備所有權(quán)人“為”或“不為”均不存在否定性行為后果。其法律后果體現(xiàn)在肯定性行為后果上，即對該規(guī)避行為進行保護，當無線設(shè)備所有權(quán)人實施該規(guī)避行為時，即便無線網(wǎng)絡(luò)運營商提出侵權(quán)之訴也不會得到法律的支持。

4 無線設(shè)備解鎖條款評價

4.1 為無線設(shè)備所有權(quán)人的規(guī)避行為提供合法依據(jù)

美國是首個從國家層面出臺法律，對無線設(shè)備解鎖予以規(guī)定的國家。這是對不斷變化的市場環(huán)境帶來的挑戰(zhàn)的應(yīng)對，為其他國家提供了范式?；凇睹绹怄i法案》，輔之以美國DMCA每三年更新一次的無線設(shè)備解鎖例外規(guī)定，為美國的無線設(shè)備消費者出于非侵權(quán)使用目的對設(shè)備解鎖的行為提供了制度保障。

4.2 無線設(shè)備解鎖條款仍有發(fā)展空間

通過比較有關(guān)無線設(shè)備解鎖臨時例外的歷年文本，2014年《美國解鎖法案》的實施是該條臨時例外得以延續(xù)并更新的轉(zhuǎn)折點?！睹绹怄i法案》共有五大部分：第一部分規(guī)定廢止與替換2010年國會圖書館所頒布實施的無線設(shè)備解鎖臨時例外的內(nèi)容；第二部分規(guī)定制定程序，明確更新無線設(shè)備解鎖臨時例外應(yīng)符合美國DMCA第1201(a)(1)的規(guī)定，并要求版權(quán)局建議信中應(yīng)適當擴展無線設(shè)備的種類范圍；第三部分規(guī)定無線設(shè)備所有權(quán)人可指示第三方幫助解鎖的行為，即消費者可在其指定的專業(yè)技術(shù)人員協(xié)助下完成對無線設(shè)備的解鎖；第四部分規(guī)定該法案實施的一般規(guī)則，以及國會圖書館館長的權(quán)力范圍；第五部分規(guī)定對術(shù)語“商業(yè)移動數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)(Commercial mobile data service)”“無線通信網(wǎng)絡(luò)(Wireless telecommunications network)”“無線手持電話(Wireless telephone handsets)”的定義。

可見《美國解鎖法案》的出臺與實施，同樣是美國國家層面對已經(jīng)變化的市場環(huán)境和面臨的新問題的應(yīng)對。雖然該法案實施以來效果明顯，但相較美國其他成文法案則具臨時性色彩，原因是美國法典第17編并未因該法案的頒布實施而修正法典條文或?qū)⑵浼{入。因此，雖然2015年的臨時例外基于《美國解鎖法案》的指引范圍得以延續(xù)、更新并有所突破，但在未來更長時間里，該法案的確定性將持續(xù)受到不斷變化著的市場因素的影響，并有待作出相應(yīng)調(diào)整，屆時制定無線設(shè)備解鎖臨時例外時所依賴的成文法基礎(chǔ)或許會有所改變。

5 結(jié)語

我國是全球無線設(shè)備消費者最多的國家。我國消費者對無線設(shè)備的解鎖的需求迫切，但無線設(shè)備解鎖法規(guī)尚為空白。我國應(yīng)借鑒美國，從國家層面完善針對消費者可解鎖無線設(shè)備的例外制度。

[1]U.S.CopyrightOffice.CopyrightLaw oftheUnitedStates and Related Laws Contained in T?tle 17 of the United StatesCode[R/OL].[2016-12].https：//www.copyright.gov/title17/title17.pdf

[2]U.S.Copyright Office.Recommendationof the Register of Copyrights[R/OL].[2010-06-11].https：//www.copyright.gov/1201/2010/initialed-registersrecommendation-june-11-2010.pdf

[3]U.S.Copyright Office.Office C B.S.517，Unlocking ConsumerChoiceandWireless CompetitionAct[R/OL].[2013-6].https：//www.copyright.gov/title17/AppendixH.pdf.

Investigating the Legislation on Unlocking of Wireless Devices of United States Exemptions

JIANG Linjun

Investigating the legislation on unlocking of wireless devices，it aims at examining how the United States exemptions to prohibition on circumvention of technological measures to guarantee the rights of owners of wireless devices are free to choose the wireless telecommunications network of a wireless carrier.Since 2006，the first time this limited exception been introduced to the Digital Millennium Copyright Act of the United States，and the third follow-on revisions have made significant changes on the limited exception of unlocking of wireless devices.Analyzing three argument focuses about statutory factors，non-infringing use，adverse effects and its contents，it can be concluded that the applicable subject of the exemptions to prohibition on circumvention of technological measuresmust be“the owners of wireless devices”；The categories of wireless devices were expanded from“wireless telephone handset”to“wireless devices”，and four categories of“used”“wireless devices”are clearly defined as being in 2015.Compared to the United States，similar rules in China are still blank，which is a pressing issue for us to address.

technological protection measures；limited exceptions；unlocking of Wireless Devices

格式 蔣林君.美美國DMCA無線設(shè)備解鎖例外的立法例考察[J].圖書館論壇，2018（1）：142-148.

*本文系國家社科基金重點項目“云計算知識產(chǎn)權(quán)問題與對策研究”（項目編號：11AZD113）研究成果。

蔣林君，湘潭大學(xué)法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院2015級碩士研究生。

2017-06-12

劉洪）