刑罰的當(dāng)代困境：表現(xiàn)、緣由及出路

朱建華　彭景理

〔摘要〕當(dāng)前我國刑罰陷入了某種困境。具體而言，其一，刑罰設(shè)置輕重失衡，名為輕重有度、寬嚴(yán)相濟(jì)，實(shí)為多重少輕、重罰愈烈；其二，刑罰效用不當(dāng)夸大，刑罰實(shí)際效用與國民心中的期待效用之間尚有距離；其三，刑罰結(jié)果信任危機(jī)，裁判結(jié)果屢遭質(zhì)疑。出現(xiàn)如此困境的緣由在于刑罰目的混亂導(dǎo)致刑罰設(shè)置輕重失衡，功能不明導(dǎo)致刑罰效用受損，而判罰機(jī)械、說理不足導(dǎo)致刑罰結(jié)果難以獲信。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)重新明確刑罰目的；合理認(rèn)識(shí)刑罰功能；以公正為價(jià)值目標(biāo)，克服判罰機(jī)械、說理不足的弊病。

〔關(guān)鍵詞〕刑罰困境；刑罰目的；刑罰功能；刑罰公正

〔中圖分類號(hào)〕D9141〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A〔文章編號(hào)〕1000-4769（2018）03-0076-11

〔作者簡介〕朱建華，西南政法大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師；

彭景理，西南政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生，重慶401120。

一、問題的提出

刑罰隨時(shí)代變遷而發(fā)展變化，代際之間刑罰設(shè)置往往區(qū)別明顯、甚至大相徑庭。奴隸制時(shí)代，民眾無自由之意識(shí)，更無自由之權(quán)利，故而自由刑效用有限；相反，任何人都能感受到肉體之痛苦，是故肉刑類型繁多且相當(dāng)普遍。隨著社會(huì)文明程度的提高，肉刑之殘酷漸為民眾所厭惡，較為緩和的笞刑、杖刑、徒刑受到重視。受儒家思想影響，安土重遷的觀念在民眾心中根深蒂固，漂泊他鄉(xiāng)顯得極為痛苦，將犯罪之人發(fā)配至外地甚至終身不許其返鄉(xiāng)得以成為嚴(yán)厲的刑罰措施，流刑變得發(fā)達(dá)。及至近代以來，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展使得交通愈加便利，流刑失去原有的懲罰效果；民主、平等理念深入人心，自由之權(quán)利認(rèn)為由天所賦，私人之財(cái)產(chǎn)認(rèn)為神圣不可侵，因此，犯罪人對(duì)自由、財(cái)產(chǎn)被剝奪所產(chǎn)生之痛苦感受更為強(qiáng)烈，自由刑、財(cái)產(chǎn)刑后來居上，成為主流刑罰類型。

當(dāng)下，生態(tài)環(huán)境問題日益嚴(yán)重，以網(wǎng)絡(luò)、金融犯罪為代表的新型犯罪層出不窮，由政治、宗教等意識(shí)形態(tài)沖突引起的恐怖主義犯罪、極端主義犯罪是世界各國國家安全的共同大敵，所有種種導(dǎo)致社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)明顯增加，國民對(duì)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的感知日漸強(qiáng)烈，出于對(duì)社會(huì)秩序與安寧的需求，刑事立法上對(duì)危險(xiǎn)犯、法定犯的規(guī)定明顯增多。人際交往的方式與途徑日趨多樣化、復(fù)雜化，激情犯、沖動(dòng)的機(jī)會(huì)犯防不勝防。為了應(yīng)對(duì)時(shí)代發(fā)展變化，從“79刑法”到“97刑法”，從刑法修正案（一）到（九），犯罪圈不斷擴(kuò)張，行為入罪時(shí)點(diǎn)不斷提前，刑法干預(yù)顯得愈發(fā)積極主動(dòng)。然而，刑罰的發(fā)展與完善卻不像罪名的發(fā)展與完善那般揮灑自如，反而陷入了左支右絀的境地。具體而言，從刑罰設(shè)置、效用及結(jié)果三方面來看，陷入了刑罰設(shè)置輕重失衡、刑罰效用不當(dāng)夸大、裁判結(jié)果信任危機(jī)的困境。“刑罰是犯罪的直接法律后果”〔1〕，無犯罪則無刑罰，但無刑罰后果的犯罪認(rèn)定也只是徒有其表、有名無實(shí)的宣示。面對(duì)時(shí)代現(xiàn)狀與犯罪形勢，刑罰應(yīng)當(dāng)及時(shí)跳出困境，發(fā)揮應(yīng)有的作用，實(shí)現(xiàn)應(yīng)有的價(jià)值。

二、刑罰困境的表現(xiàn)

（一）刑罰設(shè)置輕重失衡：名為輕重有度、寬嚴(yán)相濟(jì)，實(shí)為有重?zé)o輕、重刑重罰

①《刑法修正案（八）》廢除了十三個(gè)罪名的死刑：走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動(dòng)物、珍貴動(dòng)物制品罪，走私普通貨物、物品罪，票據(jù)詐騙罪，金融憑證詐騙罪，信用證詐騙罪，虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪，偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪，盜竊罪，傳授犯罪方法罪，盜掘古文化遺址、古墓葬罪，盜掘古人類化石、古脊椎動(dòng)物化石罪?！缎谭ㄐ拚福ň牛窂U除了九個(gè)罪名的死刑：走私武器、彈藥罪，走私核材料罪，走私假幣罪，偽造貨幣罪，集資詐騙罪，組織賣淫罪，強(qiáng)迫賣淫罪，阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪，戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪。

②參見《刑法修正案（八）》第三、十一項(xiàng)。

③參見《刑法修正案（九）》第十四項(xiàng)。修改前刑法第239條第2款的規(guī)定是“犯前款罪，致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑”，而刑九修正后的規(guī)定是“犯前款罪，殺害被綁架人的，或者故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡的，處無期徒刑或者死刑?！?/p>

④劉崇亮教授通過對(duì)江西省女子監(jiān)獄及上海市提籃橋監(jiān)獄在押人員的年齡分布進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)分析，得出的數(shù)據(jù)是江西省女子監(jiān)獄60歲以上的罪犯只占千分之一，上海市提籃橋監(jiān)獄刑期10年以上的罪犯年齡在60歲到70歲以上的占千分之二，70周歲以上的占千分之一。參見劉崇亮《“重重”刑罰觀對(duì)監(jiān)獄行刑的效果——以刑法修正案（八）對(duì)刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整為分析視角》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第6期。

刑罰的設(shè)置應(yīng)當(dāng)輕則輕、當(dāng)重則重、輕重有度，這既是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求，也是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的需要。形式上看，一方面，我國刑罰設(shè)置正在朝著輕緩化的方向發(fā)展，如限制、減少死刑的適用。另一方面，在某些領(lǐng)域、對(duì)某些情形又在加重刑罰，如對(duì)累犯以及幾種暴力型犯罪行為在符合一定條件時(shí)限制減刑；同時(shí)，隨著犯罪圈的擴(kuò)大，刑罰處罰范圍亦跟著擴(kuò)大，整體上間接地加重了刑罰程度。這似乎正是切合了輕重有度的刑罰設(shè)置方針。實(shí)際上并非如此，我國刑罰設(shè)置并非真正實(shí)現(xiàn)了輕重有度，而是面臨著陷入名為輕、實(shí)為重的重刑主義的困境。

正如我國學(xué)者所言，“刑罰輕緩化是符合人類文明發(fā)展趨勢的，因此中國也應(yīng)當(dāng)適時(shí)適度地推動(dòng)刑罰輕緩化?！薄?〕這將刑罰輕緩化提到了人類文明發(fā)展趨勢的高度，因此我國自然也應(yīng)當(dāng)順應(yīng)人類文明發(fā)展趨勢，實(shí)現(xiàn)刑罰輕緩化。從近幾次刑法修正案結(jié)果來看，刑罰輕緩化的趨勢似乎得到了印證。譬如對(duì)死刑適用罪名大幅削減①；為了限制對(duì)貪污賄賂犯罪人的死刑適用機(jī)會(huì)而設(shè)置終身監(jiān)禁；規(guī)定對(duì)年滿75周歲的老人嚴(yán)格限制適用死刑，明確對(duì)不滿18周歲、懷孕的婦女以及年滿75周歲的犯罪人適用緩刑的條件②；調(diào)整綁架罪第2款的絕對(duì)死刑規(guī)定，使得對(duì)“綁架致死”的量刑更為合理。③

然而，這僅是形式上的輕緩。首先，死刑數(shù)量的大幅削減一直被視為刑罰輕刑化的重要標(biāo)志〔3〕，因此死刑罪名的減少最能證明刑罰輕緩化。然而，被廢除死刑的犯罪類型適用死刑的情形相當(dāng)罕見，基本上形同虛置。廢除本來沒有實(shí)際意義的死刑設(shè)置，除了滿足視覺上的輕刑效果之外，對(duì)死刑適用數(shù)量的真正削減價(jià)值有限。其次，不可否認(rèn)，對(duì)年滿75周歲的犯罪人嚴(yán)格限制適用死刑的規(guī)定，充分體現(xiàn)了“恤老”的倫理道德及人道主義，但實(shí)際效果卻有待審視。我國有學(xué)者通過對(duì)監(jiān)獄在押人員年齡分布的實(shí)證研究得出的結(jié)論是：75周歲以上的人犯普通罪行十分罕見，犯死刑之罪更是微乎其微，因此對(duì)刑罰量的減輕幾乎沒有實(shí)質(zhì)性影響。④即使在《刑法修正案（八）》之前，不滿18周歲、懷孕的婦女以及年滿75周歲的犯罪人根據(jù)刑法72條也可以被宣告緩刑，并且實(shí)踐中通常也是如此處理，此處只不過是以成文法的形式加以明確而已。〔4〕而在《刑法修正案（九）》頒布之前刑法第239條第2款關(guān)于綁架罪“絕對(duì)死刑”的規(guī)定中，犯罪人僅僅因?yàn)榇嬖谇爸玫慕壖苄袨椋诖诉^程中即使過失致使被害人死亡也應(yīng)當(dāng)被判處死刑——“絕對(duì)死刑”的做法明顯存在罪刑失衡之虞。因此，對(duì)綁架罪第2款中“絕對(duì)死刑”規(guī)定的調(diào)整只是對(duì)此前立法的完善，難以說是輕刑化的結(jié)果。最后，終身監(jiān)禁與死刑相比是不是真正實(shí)現(xiàn)了輕刑化尚有疑問。國內(nèi)有學(xué)者將終身監(jiān)禁視為死刑的替代措施〔5〕；然而，“替代物之間應(yīng)當(dāng)具有相當(dāng)?shù)牡荣|(zhì)或等量性”〔6〕，以此看來，終身監(jiān)禁是否真正地實(shí)現(xiàn)了輕刑化也并非毫無疑問。退而言之，即使認(rèn)為終身監(jiān)禁是將本該死者留有一命，從而實(shí)現(xiàn)了由死到生的輕罰。但是，徹底斷絕出獄希望的做法是否符合刑罰目的？李斯特曾言，自由刑“是一個(gè)矯正和教育犯罪人，并因此讓犯罪人重新回到有秩序的社會(huì)的極其重要的方法?！薄?〕刑法修正案（九）中對(duì)關(guān)于“不得減刑、假釋”的終身監(jiān)禁的規(guī)定是否違背了這種旨趣？既然犯罪人無重返社會(huì)的可能，那么對(duì)犯罪人的矯正與教育也就失去了現(xiàn)實(shí)意義，終身監(jiān)禁淪為僅僅是為了懲罰而做出的懲罰；這與當(dāng)下普遍所認(rèn)可的刑罰理念與刑罰目的可謂背道而馳、截然相反。

①《刑法修正案（八）》頒布之前，根據(jù)我國刑法第78條第2款的規(guī)定，“判處無期徒刑的，不能少于十年”；而《刑法修正案（八）》將該條文修改為“判處無期徒刑的，不能少于十三年”，前后直接相差了3年。《刑法修正案（八）》頒布之前無限制減刑的規(guī)定，意味著任何犯罪人的減刑均可依照修正案（八）之前刑法第78條的規(guī)定減刑，即管制、拘役、有期徒刑的實(shí)際執(zhí)行期限不得少于原判刑罰的二分之一，無期徒刑的實(shí)際執(zhí)行期間不得少于10年；而《刑法修正案（八）》之后，根據(jù)第50條第2款、第78條第2款的規(guī)定，限制減刑的犯罪人死緩減為無期的實(shí)際執(zhí)行期限不得少于25年；減為有期徒刑25年的，實(shí)際執(zhí)行期限不得少于20年。這意味著，修正案（八）之后被限制減刑的死緩犯罪人至少會(huì)被執(zhí)行有期徒刑20年，而此前被判處死緩的犯罪人，減為無期徒刑之后，只是限制實(shí)際執(zhí)行期限不少于10年，前后相差整整10年。

②參見《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條。

③參見《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條。

④“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”這一概念最早由德國著名社會(huì)學(xué)家烏爾里?！へ惪伺c安東尼·吉登斯教授等人提出，他們認(rèn)為“階級(jí)社會(huì)的驅(qū)動(dòng)力可以概括為這樣一句話：我餓！另一方面，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的動(dòng)力則可以表達(dá)為：我害怕！”參見〔德〕烏爾里希·貝克《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》，何博聞譯，南京：譯林出版社，2004年，57頁；〔德〕烏爾里?！へ惪?，鄧正來，沈國麟《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與中國——與德國社會(huì)學(xué)家烏爾里?！へ惪说膶?duì)話》，《社會(huì)學(xué)研究》2010年5期。

刑罰的“重”主要體現(xiàn)在限制減刑與犯罪圈擴(kuò)大兩個(gè)方面。限制減刑直接體現(xiàn)了刑罰的“重”，《刑法修正案（八）》頒布之后，被判處無期徒刑的犯罪人通過自身的積極改造而可能出獄的時(shí)間至少延長了3年，對(duì)限制減刑的無期徒刑犯罪人通過改造而可能出獄時(shí)間至少增加了10年。①犯罪圈的擴(kuò)大，將行政違法行為上升為犯罪行為，則是立法者企圖通過以刑罰懲罰的方式實(shí)現(xiàn)對(duì)此前應(yīng)受行政處罰行為的管控，是間接的“重”。譬如替考入刑，醉酒駕駛可直接構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。對(duì)恐怖主義、極端主義犯罪以及網(wǎng)絡(luò)犯罪更是嚴(yán)格限制，《刑法修正案（九）》中就恐怖主義、極端主義犯罪增加了五個(gè)條文，即使持有宣傳恐怖主義、極端主義物品也可能構(gòu)成犯罪；對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助犯進(jìn)行正犯化處理，網(wǎng)絡(luò)誹謗即使造成被害人近親屬身心嚴(yán)重?fù)p傷的也可構(gòu)成犯罪②，非法獲取、出售、傳播個(gè)人信息超過50條的即達(dá)到入罪門檻③，等等。

從上述內(nèi)容來看，表面上刑罰設(shè)置依然遵循著寬嚴(yán)相濟(jì)、輕重有度的原則進(jìn)行，但實(shí)際上還是只有重、沒有輕，只有嚴(yán)、沒有寬的重刑設(shè)置。

（二）刑罰效用不當(dāng)夸大：刑罰實(shí)際效用與國民心中的期待之間尚有距離

科學(xué)技術(shù)發(fā)展給社會(huì)生活帶來便利的同時(shí)，也帶來了前所未有的風(fēng)險(xiǎn)，以至于國外有學(xué)者將后工業(yè)社會(huì)稱之為“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”。④不斷增加的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)帶來犯罪數(shù)量的增加，民眾渴望出現(xiàn)有效的手段與方式來防控風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下層出不窮的犯罪行為以恢復(fù)、維持一種安寧、有序、公正的社會(huì)秩序，從而保障自己的法益不受侵害?！胺芍荚趧?chuàng)設(shè)一種正義的社會(huì)秩序。”〔8〕因此，實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)有效控制的期望與責(zé)任最終轉(zhuǎn)嫁到了法律制度上。刑法既是社會(huì)秩序的“第二道防線”〔9〕，也是社會(huì)秩序的底線。面對(duì)隨時(shí)可感觸的各種風(fēng)險(xiǎn)，國民不安情緒日漸積累，他們熱切希望采取更為嚴(yán)厲的法律手段控制能感觸得到的風(fēng)險(xiǎn)，而刑罰方式正合口味，因此他們對(duì)刑罰的力量癡迷不已，他們希望通過采取刑罰手段，或者是采取更重的刑罰手段打擊、威懾、抑制各種風(fēng)險(xiǎn)，他們對(duì)刑罰的威力寄予厚望。

受這種社會(huì)心理的影響與驅(qū)使，一方面，刑事立法上對(duì)大量行政違法行為上升為犯罪行為并科以刑事責(zé)任，導(dǎo)致法定犯的數(shù)量劇增。此外，如按照一些學(xué)者的觀點(diǎn)，對(duì)此前由勞動(dòng)教養(yǎng)處罰的行為分流處理，即部分納入刑法范疇，部分納入行政違法范疇。〔10〕若真如此，法定犯的數(shù)量還將大幅增加。另一方面，刑法干預(yù)逐漸提前，對(duì)危險(xiǎn)犯的刑事立法逐漸擴(kuò)張。譬如對(duì)恐怖組織犯罪，已經(jīng)提前至處罰準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)的行為。而在環(huán)境污染犯罪方面，對(duì)“嚴(yán)重污染環(huán)境”的司法解釋也已突破實(shí)害結(jié)果的界限，對(duì)危險(xiǎn)結(jié)果亦加以刑罰處罰。①科學(xué)技術(shù)發(fā)展促使社會(huì)關(guān)系日趨復(fù)雜，激情犯與沖動(dòng)的機(jī)會(huì)犯數(shù)量增多。上述種種既反映了民眾對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的不安，從而希望通過刑罰方式加強(qiáng)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)控制的意圖；也反映了立法者對(duì)刑罰手段的過度倚重，認(rèn)為只要將某種行為入刑就可以杜絕該行為的再發(fā)生。歸根結(jié)底，無論是民眾還是立法者，似乎都在期待著通過加重對(duì)行為的刑罰處罰來調(diào)控社會(huì)秩序、維持相對(duì)安寧的社會(huì)環(huán)境。

①參見《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條。

②2010年10月，西安音樂學(xué)院學(xué)生藥家鑫駕車將受害人張妙撞倒并連刺數(shù)刀致受害人死亡，該事件引起輿論熱議，網(wǎng)上對(duì)犯罪嫌疑人可謂一片喊殺之聲。一審以故意殺人罪判處被告人藥家鑫死刑，二審維持原判。

③于歡案：被告人于歡被控告犯故意傷害罪，一審判處無期徒刑，二審改判為有期徒刑五年。參見裁判文書（2016）魯15刑初33號(hào)，（2017）魯刑終151號(hào)。文書來源：中國裁判文書網(wǎng)。

天津老太非法持有槍支案：被告人趙春華被控告犯非法持有槍支罪，一審判處有期徒刑三年六個(gè)月，二審判處被告人有期徒刑三年，緩期執(zhí)行三年。參見裁判文書（2016）津0105刑初442號(hào)，（2017）津01刑終41號(hào)。文書來源：中國裁判文書網(wǎng)。

內(nèi)蒙古農(nóng)民收購玉米案：被告人王力軍被控告犯非法經(jīng)營罪，一審被判處有期徒刑一年，再審被改判無罪。參見裁判文書（2016）內(nèi)0802刑初54號(hào)，（2017）內(nèi)08刑再1號(hào)。文書來源：中國裁判文書網(wǎng)。

大學(xué)生掏鳥窩案：鄭州職業(yè)技術(shù)學(xué)院大三學(xué)生閆嘯天，因犯非法獵捕珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，非法收購珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，數(shù)罪并罰，一審被判處有期徒刑十一年；被告人不服一審判決提起上訴，二審裁定駁回上訴；被告人不服二審裁定提起申訴，最終亦被駁回。參見裁判文書（2014）輝刑初字第409號(hào)，（2015）新中刑一終字第128號(hào)，（2015）新中刑申字第00070號(hào)。文書來源：中國裁判文書網(wǎng)。

然而，刑罰的實(shí)際表現(xiàn)也許并不如期待者所期待的那樣，它不僅不能包治百病，相反還可能帶來更大的不安與風(fēng)險(xiǎn)。法定犯的增加意味著刑法對(duì)社會(huì)生活的干預(yù)面更廣；同時(shí)意味著自由空間的縮?。灰矊?duì)民眾的法律素養(yǎng)要求更高。然而，“一個(gè)多元社會(huì)里充斥著影響生活各個(gè)領(lǐng)域的刑事制裁，不可能指望每個(gè)人都知道什么是刑法，什么不是刑法。”〔11〕人們勢必因?yàn)榇罅魁嬰s的刑法規(guī)定而戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，甚至不經(jīng)意間自己也成了犯罪人，民眾會(huì)因此變得更加不安。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與增加危險(xiǎn)犯設(shè)置之間是否存在嚴(yán)格的因果關(guān)系？換言之，是不是因?yàn)橛酗L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的“因”，就無疑問地可以推導(dǎo)出增加危險(xiǎn)犯設(shè)置的“果”？事實(shí)上，我們完全可以認(rèn)為，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之下，為了充分保障自由，刑法應(yīng)當(dāng)更加謙抑，而不是過于積極主動(dòng)。對(duì)激情犯與沖動(dòng)的機(jī)會(huì)犯而言，刑罰的預(yù)防目的本身極難實(shí)現(xiàn)。譬如許霆案中，犯罪人事先并無犯罪意思，只是恰好碰到ATM機(jī)出故障，恰好犯罪人又缺錢，恰好當(dāng)時(shí)沒有被人注意，各種機(jī)緣巧合，加上一時(shí)沖動(dòng)、見財(cái)起意而鑄成大錯(cuò)。這種沖動(dòng)的機(jī)會(huì)犯如何預(yù)防？即使能夠預(yù)防，想必也非刑罰之效用所能實(shí)現(xiàn)。藥家鑫案②中更是如此，結(jié)局也許是滿足了民意的沖動(dòng)與暴戾的復(fù)仇情緒，卻與刑罰理性的要求相去甚遠(yuǎn)。

（三）刑罰結(jié)果信任危機(jī)：判罰結(jié)果屢遭質(zhì)疑

正義不僅要實(shí)現(xiàn)，而且要以看得見的方式實(shí)現(xiàn)。不是每個(gè)人都有精力和興趣去關(guān)注冗長而專業(yè)的庭審程序，對(duì)于普通民眾而言，絕大多數(shù)案件的正義就彰顯于判決結(jié)果之上。民眾通過各種渠道了解具體案情，根據(jù)自己內(nèi)心樸素的正義觀得出一個(gè)大概的判斷，并以其內(nèi)心結(jié)論與審判結(jié)果相互印證，一定范圍內(nèi)的差距也總能被接受。然而，判決結(jié)果與其內(nèi)心判斷相去甚遠(yuǎn)，甚至截然相反的時(shí)候，對(duì)判決結(jié)果的質(zhì)疑由此產(chǎn)生。個(gè)體的質(zhì)疑借助互聯(lián)網(wǎng)媒體的傳播，最終匯聚成質(zhì)疑，甚至足以動(dòng)搖司法公正的輿論洪流。最近的“于歡案”“天津老太非法持有槍支案”“內(nèi)蒙農(nóng)民收購玉米案”“大學(xué)生掏鳥窩案”③，裁判結(jié)果便是引起了軒然大波，不僅民眾輿論洶涌如潮，專家學(xué)者們亦對(duì)判決結(jié)果發(fā)出了質(zhì)疑之聲。

上述情形中，是審判人員因貪污受賄而枉法裁判？還是敷衍了事、玩忽職守？抑或僅僅只是業(yè)務(wù)能力不夠強(qiáng)？首先，在沒有任何證據(jù)的情況下，我們只能承認(rèn)審判人員不存在枉法裁判行為。其次，從每個(gè)案件的判決書內(nèi)容來看，既有對(duì)案件事實(shí)的陳述，也有做出判決的法律依據(jù)，且刑罰結(jié)果也是清晰明確。要說審判人員敷衍了事、玩忽職守實(shí)在過于牽強(qiáng)。最后，關(guān)于對(duì)審判人員業(yè)務(wù)能力的質(zhì)疑。毫不夸張地說，審判人員也許是除了案件當(dāng)事人之外最接近案件事實(shí)真相的人，并且他們有著一定的法律知識(shí)。我們完全有理由相信，這樣一個(gè)最接近案件真相事實(shí)并有著一定法律素養(yǎng)的人所做出的裁判，應(yīng)當(dāng)是最接近公平、正義的結(jié)果。

①最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》第一部分“量刑的指導(dǎo)原則”中明確指出：量刑既要考慮被告人所犯罪行的輕重，又要考慮被告人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的大小，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，實(shí)現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪的目的。

②參見《中華人民共和國監(jiān)獄法》第1條“為了正確執(zhí)行刑罰，懲罰和改造罪犯，預(yù)防和減少犯罪，根據(jù)憲法，制定本法”。

③但在預(yù)防論之下，學(xué)者們所持觀點(diǎn)亦有差異，譬如有學(xué)者認(rèn)為刑罰的目的是一般預(yù)防與特殊預(yù)防，即“雙面預(yù)防”。參見高銘暄，馬克昌主編《刑法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，224頁；張明楷《刑法學(xué)》，北京：法律出版社，2016年，510頁；楊春洗等主編《中國刑法論》，北京：北京大學(xué)出版社，2011年，139頁；陳忠林主編《刑法總論》，北京：高等教育出版社，2007年，245頁；陸詩忠《對(duì)刑罰目的理論的思考》，《中國刑法雜志》2006年1期；田宏杰《刑罰目的研究——對(duì)我國刑罰目的理論的反思》，《政法論壇》2000年6期。也有學(xué)者認(rèn)為刑罰目的包括根本目的與直接目的，直接目的在于預(yù)防犯罪；根本目的在于保護(hù)公民的合法權(quán)益和社會(huì)秩序，保障中國特色的社會(huì)主義建設(shè)順利進(jìn)行。參見馬克昌主編《刑罰通論》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2015年，60頁。謝望原《論刑罰的本質(zhì)、機(jī)能、目的的相互關(guān)系》，《法律科學(xué)》1997年第5期；還有學(xué)者認(rèn)為刑罰的目的只是一般預(yù)防，肖洪：《刑罰目的應(yīng)該是“一般預(yù)防”》，《現(xiàn)代法學(xué)》2007年3期。

④刑罰目的二元論的主要提倡者是陳興良教授。參見陳興良《刑法哲學(xué)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，374頁；陳興良《刑罰目的新論》，《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年3期；陳興良《刑罰目的二元論》，《中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1991年2期。

能否認(rèn)為是輿論完全是非理性的？即由于受憤怒、仇富、仇官等其他非理性因素控制，從而對(duì)司法公正產(chǎn)生懷疑，甚至產(chǎn)生了“凡是司法判決贊同的就反對(duì)，凡是司法判決否定的就贊成”的徹底對(duì)立情緒。不能否認(rèn)，民眾對(duì)案件事實(shí)的判斷受宣傳報(bào)道的影響，不可避免地存在判斷誤差。但是，即便確實(shí)受到了宣傳報(bào)道的干擾，但對(duì)于絕大多數(shù)人而言，在鄉(xiāng)下收購農(nóng)產(chǎn)品出售不過是多少年來農(nóng)民謀生的一種方式而已，何以構(gòu)成犯罪？擺地?cái)倰晷┬量噱X又怎會(huì)變得如此危險(xiǎn)？判決結(jié)果實(shí)在難為常理、常情所理解。

一方面是審判人員殫精竭慮、嚴(yán)格依法做出的判決，另一方面是民眾對(duì)判決結(jié)果表現(xiàn)出強(qiáng)烈的不滿與質(zhì)疑。裁判結(jié)果所要表達(dá)的正義與民眾一直以來內(nèi)心所期許的正義之間卻相去甚遠(yuǎn)，如此情形，刑罰處罰不僅未能給社會(huì)秩序帶來穩(wěn)定、給民眾內(nèi)心帶來安寧，反而可能激起民意浪潮，造成社會(huì)不安。

三、刑罰困境的緣由

（一）目的混亂：刑罰設(shè)置輕重失衡

刑罰目的決定刑罰設(shè)置，任何刑罰制度的設(shè)置，無不以實(shí)現(xiàn)特定的刑罰目的為依據(jù)。以報(bào)應(yīng)目的為核心的刑罰設(shè)置，必然重視罪刑相當(dāng)，它要求刑罰的配置必須充分、足夠，對(duì)減刑、假釋等削減刑罰的措施顯得排斥。同時(shí)，受報(bào)應(yīng)目的的影響，刑罰的惰性較為明顯，除非造成實(shí)際侵害，否則刑罰不輕易使用。以預(yù)防目的為核心的刑罰設(shè)置，則更加傾向于對(duì)犯罪人的矯正與社會(huì)防衛(wèi)。對(duì)犯罪人而言，有再犯可能性與人身危險(xiǎn)性就需要預(yù)防；相反，如果預(yù)防不需或預(yù)防不能，則無刑罰處罰的必要。并且，在預(yù)防論之下，刑罰會(huì)顯得更為積極主動(dòng)，不僅處罰實(shí)害犯，對(duì)造成侵害危險(xiǎn)的危險(xiǎn)犯也表現(xiàn)出積極之態(tài)。同時(shí)，出于社會(huì)防衛(wèi)的必要，不得不將犯罪圈擴(kuò)大化，大量法定犯生成的邏輯起點(diǎn)就在于此。所以，在側(cè)重預(yù)防的刑罰目的主導(dǎo)下，危險(xiǎn)犯與法定犯增多是必然結(jié)果。

關(guān)于刑罰目的，我國刑法典并未直接做出規(guī)定。我們只能從其他規(guī)范性法律文件中尋找一些有關(guān)刑罰目的的蛛絲馬跡，2013年最高法頒布的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》（以下簡稱“《量刑指導(dǎo)意見》”）中明確規(guī)定“實(shí)現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪的目的”①；《監(jiān)獄法》第1條開宗明義地寫著“為了……懲罰和改造罪犯，預(yù)防和減少犯罪”。②但《量刑指導(dǎo)意見》只是最高法對(duì)司法機(jī)關(guān)的具體司法活動(dòng)做出的技術(shù)性指導(dǎo)意見，《監(jiān)獄法》則將其目的明確限定在了執(zhí)行階段，能否可以代表一般意義上的刑罰目的尚且存疑。正是由于立法上的留白，導(dǎo)致了學(xué)者們對(duì)我國刑罰目的存有諸多爭議：其一，主流的預(yù)防論，認(rèn)為刑罰的目的在于預(yù)防犯罪。③其二，另一種有力的觀點(diǎn)是刑罰目的二元論，即刑罰目的是報(bào)應(yīng)與預(yù)防的辯證統(tǒng)一。④其三，認(rèn)為刑罰的目的包括懲罰犯罪與預(yù)防犯罪。①

①這種觀點(diǎn)與刑罰目的二元論比較接近，主要在于報(bào)應(yīng)與懲罰的區(qū)別，但是持此觀點(diǎn)的學(xué)者之間也有差異，譬如謝望原教授認(rèn)為，我國刑罰的實(shí)然目的包括（1）懲罰犯罪人；（2）改造罪犯，預(yù)防和減少犯罪；（3）保護(hù)人民，保障國家安全和社會(huì)公共安全，維護(hù)社會(huì)主義秩序三個(gè)層級(jí)。刑罰的應(yīng)然目的則包括：懲罰犯罪人與防衛(wèi)社會(huì)免遭犯罪侵害。參見謝望原：《實(shí)然的刑罰目的與應(yīng)然的選擇》，《江西社會(huì)科學(xué)》2000年5期。韓軼教授則認(rèn)為我國刑罰目的包括懲罰犯罪、預(yù)防犯罪與保護(hù)法益三個(gè)層次。參見韓軼《刑罰目的層次性辯說——兼論刑罰的最終目的》，《法商研究》2004年4期；韓軼《對(duì)我國刑罰目的之理性審視》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2002年1期。于躍江教授認(rèn)為刑罰目的是懲罰與改造犯罪人并預(yù)防其再犯罪。參見于躍江《論刑罰目的》，《中國刑法雜志》2002年2期；王世洲教授則認(rèn)為，在死刑當(dāng)中體現(xiàn)的是刑罰目的的正義性報(bào)應(yīng)，而在其他刑種中體現(xiàn)的則是預(yù)防理論的綜合。參見王世洲《現(xiàn)代刑罰目的理論與中國的選擇》，《法學(xué)研究》2003年3期。

②參見《最高人民法院關(guān)于量刑指導(dǎo)意見（二）》（試行）第一項(xiàng) 對(duì)于醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的被告，應(yīng)當(dāng)綜合考慮被告人的醉酒程度、機(jī)動(dòng)車類型、車輛行駛道路、行車速度、是否造成實(shí)際損害以及認(rèn)罪悔罪等情況，準(zhǔn)確定罪量刑。對(duì)于情節(jié)輕微危害不大的，不予以定罪處罰；犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰。

③“三分法”主要為馬克昌、陳忠林教授所倡。馬克昌教授認(rèn)為，刑罰對(duì)犯罪人的功能包括懲罰功能、改造功能，對(duì)社會(huì)的功能包括威懾功能、教育功能與鼓勵(lì)功能，對(duì)受害人的安撫功能。陳忠林教授則認(rèn)為，對(duì)犯罪人的功能還應(yīng)當(dāng)包括剝奪功能與感化功能。參見馬克昌主編《刑罰通論》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2015年，45-52頁；馬克昌《論刑罰的功能》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》1995年4期；陳忠林主編《刑法總論》，北京：高等教育出版社，2007年，239-243頁。

④持此觀點(diǎn)的學(xué)者在具體內(nèi)容上略有區(qū)別，有的學(xué)者認(rèn)為刑罰只有剝奪、威懾、改造與安撫四大功能；參見楊春洗等主編《中國刑法論》，北京：北京大學(xué)出版社，2011年，135-137頁；有的學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)再加上教育、鼓勵(lì)兩大功能。參見高銘暄，馬克昌主編《刑法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，221-222頁；還有學(xué)者認(rèn)為刑罰功能包括上述八個(gè)方面。參見樊鳳林主編《刑罰通論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1994年，70-79頁。

⑤在此種觀點(diǎn)中，陳興良教授事實(shí)上并不直接認(rèn)為預(yù)防是刑罰的功能，預(yù)防之下細(xì)分為具體功能，譬如個(gè)別預(yù)防的功能包括剝奪功能、改造功能、感化功能等，一般預(yù)防的功能包括一般威懾功能、補(bǔ)償功能等。參見陳興良《刑法哲學(xué)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，338-339頁；而其他兩位學(xué)者則直接認(rèn)為刑罰的功能就是預(yù)防。參見熊斌《論我國刑罰的功能和目的》，《中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1987年4期；黃華生《刑罰功能的局限性及其刑事政策意義》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年1期。二者之間存在明顯的不同。

⑥持此種觀點(diǎn)的主要是張明楷教授，他認(rèn)為，賴以實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防的功能包括限制、消除再犯條件的功能、個(gè)別威懾功能、教育感化功能，賴以實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的功能包括一般威懾功能、法制教育功能、安撫、補(bǔ)償功能與強(qiáng)化規(guī)范意識(shí)功能。參見張明楷《刑法學(xué)》，北京：法律出版社，2016年，519-520頁。

從上述各種觀點(diǎn)來看，對(duì)我國刑罰目的的認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一。刑罰目的混亂，造成刑罰設(shè)置無一以貫之的目的，只憑著社會(huì)一時(shí)一景之感受與訴求隨意而為，導(dǎo)致明顯的立法反復(fù)與輕重失衡。以醉駕為例，在一些專家學(xué)者以及社會(huì)輿論的不斷呼吁下，立法者似乎也被這種熱切的情緒所感染，《刑法修正案（九）》中醉駕行為便赫然在列。然而，在最高法最近頒布的《量刑指導(dǎo)意見（二）》（試行）中②，又對(duì)醉駕行為出罪打開了口子。從對(duì)醉駕的態(tài)度來看，立法反復(fù)暴露無遺。此外，醉駕行為到底是該作為犯罪處理合適，還是作為行政違法行為更好？恐怕也存在爭議。

一方面為了實(shí)現(xiàn)法律報(bào)應(yīng)，限制刑罰削減，另一方面為了預(yù)防和社會(huì)防衛(wèi)，不斷擴(kuò)大犯罪圈——以刑罰處罰也許本不該由刑法干預(yù)的行為，刑罰設(shè)置在總體上趨向嚴(yán)厲，刑罰輕重明顯失衡。

（二）功能不明：刑罰效用受損

與刑罰目的一樣，立法上對(duì)刑罰的功能亦沒有明確規(guī)定，學(xué)理上大致可歸納為五種觀點(diǎn)：其一，“三分法”論，刑罰的功能包括對(duì)犯罪人的功能、對(duì)社會(huì)的功能以及對(duì)被害人的功能。③其二，直接將刑罰的功能羅列出來，認(rèn)為刑罰的功能包括剝奪功能、改造功能、教育功能、威懾功能、安撫功能、鼓勵(lì)功能、鑒別功能與補(bǔ)償功能。④其三，認(rèn)為刑罰的功能是預(yù)防功能，包括特殊預(yù)防與一般預(yù)防。⑤其四，將刑罰的功能區(qū)分為為實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防的功能和為實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的功能。⑥其五，將刑法功能從縱橫兩個(gè)方面劃分，認(rèn)為刑罰的橫向功能包括對(duì)犯罪人的功能、對(duì)潛在犯罪人的功能、對(duì)受害人的功能與對(duì)一般守法者的功能，刑罰的縱向功能包括制刑功能、量刑功能與行刑功能。持此種觀點(diǎn)的主要是邱興隆教授，其中，橫向方面對(duì)犯罪人的功能包括懲罰、個(gè)別鑒別、剝奪或限制再犯能力、感化、個(gè)別威懾、改造，對(duì)潛在犯罪人的功能包括一般鑒別和一般威懾，對(duì)受害人的功能包括補(bǔ)償與安撫，對(duì)一般人的功能包括穩(wěn)固守法意識(shí)、強(qiáng)化習(xí)慣性守法與促成自覺守法、鼓勵(lì)；縱向方面的制刑功能包括立法一般鑒別與一般威懾，量刑功能包括量刑個(gè)別鑒別與量刑個(gè)別威懾、量刑一般鑒別與量刑一般威懾、補(bǔ)償與安撫、穩(wěn)固、強(qiáng)化、促進(jìn)與鼓勵(lì)，行刑功能與橫向方面類型相似，多了一項(xiàng)對(duì)國家的功能。參見邱興隆《撩開刑罰的面紗——刑罰功能論》，《法學(xué)研究》1998年6期。

刑罰的功能直接關(guān)乎刑罰的效用，某種意義上講，功能也即效用。目前雖然對(duì)刑罰功能理解混亂，各有各的說法，各有各的觀點(diǎn)，但總體上表現(xiàn)為對(duì)刑罰功能的高期待。對(duì)刑罰的功能期待過高，則總是認(rèn)為刑罰的種類不夠全面、刑罰的輕重不夠合理、刑罰的執(zhí)行不夠徹底等等，總而言之，就會(huì)想方設(shè)法加強(qiáng)刑罰各方面的設(shè)置。譬如，過分癡迷刑罰的威懾功能，認(rèn)為社會(huì)問題的出現(xiàn)都是刑罰不夠嚴(yán)格、威懾不力的結(jié)果，從而呼吁“任何拐賣兒童者都判死刑”“網(wǎng)絡(luò)詐騙的都判死刑”“所有貪官都應(yīng)當(dāng)槍斃”等。只要引起關(guān)注的社會(huì)問題，最終的結(jié)論就是呼吁加強(qiáng)刑事立法、要求刑法盡早干預(yù)、要求加重刑罰處罰。然而，當(dāng)刑罰設(shè)置愈加嚴(yán)厲、復(fù)雜，但犯罪行為依然沒有得到有效遏制的時(shí)候，就開始對(duì)刑罰的效用產(chǎn)生懷疑，最后對(duì)刑罰乃至整個(gè)司法體系失去信心，滋生法律虛無主義。

總而言之，不能準(zhǔn)確把握與認(rèn)識(shí)刑罰的功能，則對(duì)刑罰的適用不僅無法充分發(fā)揮應(yīng)有功能，反而適得其反。

（三）判罰機(jī)械，說理不足：刑罰結(jié)果難以服眾

本文絲毫不否認(rèn)審判人員是嚴(yán)格依法做出裁判這一客觀現(xiàn)實(shí)。相反，本文想指出的問題是審判人員或許過于“依法裁判”：依照嚴(yán)格的法律規(guī)定，絲毫不考慮任常理、常情、常態(tài)，從徹底的理性主義出發(fā)，通過機(jī)械式的判罰程序，得出工業(yè)產(chǎn)品般精準(zhǔn)的裁判結(jié)果。如果說刑罰設(shè)置完美無瑕，那么工業(yè)產(chǎn)品式的判罰結(jié)果未必不好。然而，不幸的是，在整個(gè)刑罰體系的設(shè)置已經(jīng)有所偏離公正軌道的情況下，嚴(yán)格依照已經(jīng)偏離了公正軌道的刑罰體系自然也只能得出偏離公正軌道裁判結(jié)果。在“趙春華案”中，一審判處有期徒刑3年6個(gè)月。二審改為有期徒刑3年，緩刑3年。其中“緩三”的核心依據(jù)就在于“……但鑒于趙春華非法持有槍支是為了經(jīng)營游戲項(xiàng)目，主觀惡性較小，其行為未造成實(shí)際危害結(jié)果，到案后能如實(shí)供述犯罪事實(shí)，認(rèn)罪態(tài)度較好，且系初犯?！眳⒁娞旖蚴械谝恢屑?jí)人民法院刑事判決書（2017）津01刑終41號(hào)，第3頁。既然案件事實(shí)絲毫不變，證據(jù)材料亦沒有改變，為何一審中審判人員沒有考慮犯罪人的主觀惡性？也許并不是沒有考慮，而是過于嚴(yán)格“依法裁判”了。

說理不足是我國刑事裁判文書的通病。在“王力軍案”中，一審判處有期徒刑1年，緩刑2年，再審改判無罪。再審判決書中寫道，“本院再審認(rèn)為，原判決認(rèn)定的原審被告人王力軍于2014年11月至2015年1月期間，沒有辦理糧食收購許可證及工商營業(yè)執(zhí)照買賣玉米的事實(shí)清楚，其行為違反了當(dāng)時(shí)的國家糧食流通管理有關(guān)規(guī)定，但尚未達(dá)到嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的危害程度，不具備與刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性和刑事處罰的必要性，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪?！眳⒁妰?nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級(jí)人民法院刑事判決書（2017）內(nèi)08刑再1號(hào)，第3-4頁。從內(nèi)容上看，文書內(nèi)容完全是格式化結(jié)構(gòu)，既沒有說明被告人行為的具體危害程度，也沒有說明行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的危害程度的最低標(biāo)準(zhǔn)，絲毫談不上說理充分，只不過改判結(jié)果符合實(shí)體正義，掩蓋了判罰說理的不足。

對(duì)說理不足體現(xiàn)更為明顯的是“河南大學(xué)生掏鳥窩案”的一審判決書，對(duì)案件主要事實(shí)的闡述僅僅提到了“……在輝縣市高莊鄉(xiāng)土樓村一樹林內(nèi)非法獵捕燕隼12只”，“……在輝縣市高莊鄉(xiāng)土樓村一樹林內(nèi)非法獵捕燕隼4”。參見河南省輝縣市人民法院刑事判決書（2014）輝刑初字第409號(hào)，第2頁。判決書中確實(shí)提到了燕隼，可是除了專業(yè)人士，普通民眾中認(rèn)識(shí)燕隼的人并不多，甚至有些人連“隼”字都不見得認(rèn)識(shí)，更遑論知道燕隼屬于珍稀物種。此外，犯罪行為是在村莊附近的樹林還是距離村莊較遠(yuǎn)的樹林實(shí)施的？是一次性在同一個(gè)窩中捕獵12只還是分別在不同的窩中總共捕獵12只？是同一天還是在不同時(shí)段實(shí)施的捕獵行為？捕獵工具及具體的捕獵方式是什么？等等。這些關(guān)乎裁判要害的案件細(xì)節(jié)在判決書中完全沒有體現(xiàn)。定罪量刑也就是格式化的“指控+查明+證據(jù)+結(jié)論”模式，判罰說理嚴(yán)重欠缺。無怪乎有媒體報(bào)道說“二人拿梯子攀爬上去掏了一窩小鳥共12只”，并拿“在家沒事”“家門口”“自家大門外”“一窩共12只”等詞匯混淆視聽。然而，正是媒體的這種報(bào)道能激起民眾的質(zhì)疑和憤怒。事實(shí)上，根據(jù)專業(yè)人士披露，作為猛禽類的燕隼不僅領(lǐng)地大，而且通常與人居住地方保持相當(dāng)遠(yuǎn)的距離才會(huì)選擇筑巢，并且筑巢也一般選擇高大的喬木，一窩不可能有12只，絕無可能“在家門口拿梯子一窩里面就掏出12只燕隼”。此后在更多知情人士及專業(yè)人士的披露下，該案的輿論開始有所轉(zhuǎn)變，理解、支持法院判決的聲音逐漸增多。然而，無論前期的普遍質(zhì)疑還是后續(xù)支持理解的聲音，起主導(dǎo)的始終是新聞媒體，判罰說理始終處于缺位狀態(tài)。

四、破解刑罰困境的出路

（一）明確刑罰目的，實(shí)現(xiàn)刑罰設(shè)置輕重有度

根據(jù)前述內(nèi)容，我們知道學(xué)者們對(duì)刑罰目的的認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一，但也不是截然不同，并且之間存在著一定的交叉重合。我們可以提取理論上關(guān)于刑罰目的內(nèi)容的“最大公約數(shù)”：（1）預(yù)防；（2）報(bào)應(yīng)；（3）懲罰；（4）改造；（5）保護(hù)法益與社會(huì)秩序；（6）社會(huì)防衛(wèi)。問題在于，最大公約數(shù)所代表的就是刑罰的全部目的？還是刑罰另有其他的目的？甚至是其中的一些內(nèi)容并不是刑罰的目的？

對(duì)上述問題的解決，我們大致有兩種路徑可供選擇：

其一，對(duì)公約數(shù)中的每一項(xiàng)內(nèi)容逐一分析研究。首先，如果說刑罰目的就在于預(yù)防犯罪，那么，就特殊預(yù)防而言，要保證犯罪人絕對(duì)不再犯，最好的、徹底的特殊預(yù)防手段是就是對(duì)犯罪人的肉體進(jìn)行消滅；對(duì)于一般預(yù)防而言，“相信一般預(yù)防，就是相信嚴(yán)刑。”〔12〕相反，對(duì)激情犯、沖動(dòng)的機(jī)會(huì)犯的特殊預(yù)防效果微乎其微，是否意味著不必對(duì)此兩種犯罪科以刑罰？與預(yù)防類似的防衛(wèi)社會(huì)的觀點(diǎn)也存在與前者一樣的質(zhì)疑。再說刑罰的報(bào)應(yīng)目的，罪刑相當(dāng)是報(bào)應(yīng)中的應(yīng)有之意，但根據(jù)嚴(yán)格的報(bào)應(yīng)理念，無責(zé)任能力者犯罪也要判處與罪行相當(dāng)?shù)男塘P并且還要保障刑罰得以全部執(zhí)行，但這徹底違背了現(xiàn)代普遍的刑罰理念。再次，關(guān)于改造目的，不可否認(rèn)，我國刑罰一直以來就強(qiáng)調(diào)對(duì)犯罪人的改造，并且也取得了顯著成果。但現(xiàn)實(shí)中某些犯罪人根本不可能改造，例如在受宗教、政治等影響引起恐怖主義、極端主義犯罪中，犯罪人自小就生活在一個(gè)與外界完全不一樣的物質(zhì)世界和精神世界，他們可能對(duì)死亡尚且麻木，對(duì)其他刑罰又有何懼。最后，至于保護(hù)法益和社會(huì)秩序，可以說沒有什么法律不是為了保護(hù)法益和社會(huì)秩序。

如果繼續(xù)沿著這一路徑，我們發(fā)現(xiàn)所有的刑罰目的存在一定合理性的同時(shí)也都存在明顯的問題，對(duì)刑罰目的到底是什么很難做出有力論證。這也是一直以來對(duì)刑罰目的爭論不休的原因。因此，我們必須嘗試從另一種路徑對(duì)當(dāng)下的刑罰目的展開分析。

其二，擺脫刑罰目的既有內(nèi)容的糾纏，從刑罰的本源出發(fā)，重新探索刑罰目的。

何為刑罰？刑罰拆分即為刑與罰。何為刑？《韓非子·二柄》曰“殺戮之謂刑”；《說苑·政理》曰“刑者，懲惡而禁后者也”；《說文解字》曰“罰辠也。從井從刀?！兑住吩唬骸ㄒ??！焙螢榱P？《周禮·職金》曰“罰，罰贖也”；《康熙字典》曰“罰謂撻擊之也”；《說文解字》曰“罰，罪之小者?！睆墓糯鞣N典籍對(duì)刑與罰的解釋來看，其中的“殺戮”“從刀”“撻擊”均表達(dá)出人體的傷害。換言之，刑與罰是以傷害的方式給犯罪人造成痛苦；或者說給犯罪之人通過一定的方式造成痛苦，是為刑罰。由此可見，無論是“刑”還是“罰”，首先須滿足的條件是對(duì)犯罪人造成傷害與痛苦。如何把握傷害與痛苦的程度？最初的方法就是嚴(yán)格遵守等害相報(bào)原則，即犯罪人砍掉別人的一只手，那么對(duì)犯罪人的處罰也就是砍掉相同的一只手。但是后來逐漸發(fā)現(xiàn)有時(shí)候難以實(shí)現(xiàn)這種等害報(bào)復(fù)，譬如有的犯罪人砍了幾個(gè)人的手，而犯罪人本身最多只有兩只手可供執(zhí)行刑罰，或者犯罪人是殘疾人，沒手可砍，怎么辦？于是有人提出一只腳可以等同于兩只手。于是，原始的等害報(bào)復(fù)思想中便萌發(fā)出了刑罰的折算方式。隨著人類社會(huì)的發(fā)展，最初的一只腳等同于兩只手這種原始折算方式，逐漸變得復(fù)雜化與精細(xì)化。但是歸根結(jié)底，折算后的刑罰始終體現(xiàn)的是與犯罪程度相等的報(bào)應(yīng)。由此可見，刑罰最初就是為了給犯罪人造成傷害、帶來痛苦，也即對(duì)犯罪人帶來國家層面的報(bào)應(yīng)。質(zhì)言之，報(bào)應(yīng)自刑罰出現(xiàn)以來就是刑罰的目的。

刑罰的目的只是為了報(bào)應(yīng)嗎？并非如此。所謂“懲惡而禁后者”，即通過懲罰犯罪人而使后面人不再犯罪，正是預(yù)防思想的體現(xiàn)。《商君書·畫策》曰“以殺去殺，雖殺可也，以刑去刑，雖重刑可也?！币郎叹猓词故峭ㄟ^重刑，甚至是死刑的方式，只要能阻止再出現(xiàn)犯罪行為，都是可以的。雖然重刑預(yù)防大有不妥，但商君語中直接體現(xiàn)出的刑罰預(yù)防目的應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持。由此也可以看出，刑罰從來不是只為了報(bào)應(yīng)而處罰，更重要的是“禁后者”，即防止其他人犯罪。

對(duì)于懲罰、改造、保護(hù)法益與社會(huì)秩序而言。首先，懲罰應(yīng)當(dāng)是刑罰的功能，而不是目的（后詳述）。其次，改造只是刑罰功能的內(nèi)容之一而非刑罰的目的，通過對(duì)犯罪人的改造以消除其人身危險(xiǎn)性與再犯可能性，從而達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。最后，如前所述，任何法律制度都是為了保護(hù)法益與社會(huì)秩序，如果說這是刑罰一般意義上的目的，本文并不否認(rèn)，但作為刑罰特別的目的加以單獨(dú)考量卻是欠妥。

綜上，本文認(rèn)為，刑罰的目的應(yīng)當(dāng)是二元的，即報(bào)應(yīng)與預(yù)防，構(gòu)成刑罰的全部目的。預(yù)防需要報(bào)應(yīng)的制約，可以因?yàn)轭A(yù)防必要性小而適當(dāng)降低處罰，但決不能因?yàn)轭A(yù)防的需要對(duì)犯罪人施以超出報(bào)應(yīng)范圍的刑罰。即無論出于何種程度的預(yù)防，刑罰的量必須不得超過達(dá)到報(bào)應(yīng)目的的最高刑罰量。依此原理，只要是某種行政違法行為達(dá)不到需要刑罰處罰的程度，只要行為造成的危險(xiǎn)結(jié)果依然在行政責(zé)任之內(nèi)，無論出于多么迫切的預(yù)防或社會(huì)防衛(wèi)愿望，都不應(yīng)當(dāng)將此種行為納入法定犯或危險(xiǎn)犯的范圍，否則，對(duì)刑罰報(bào)應(yīng)目的的突破，就是重刑主義的開始。報(bào)應(yīng)也需要預(yù)防為補(bǔ)充，無責(zé)任能力者不能報(bào)應(yīng)之，但必須預(yù)防，可以對(duì)無責(zé)任能力犯罪人采取保安措施。依照報(bào)應(yīng)與預(yù)防的二元關(guān)系設(shè)置刑罰，才能真正實(shí)現(xiàn)刑罰設(shè)置的輕重有度、寬嚴(yán)相濟(jì)。

（二）正確認(rèn)識(shí)刑罰功能，充分發(fā)揮刑罰效用

借鑒對(duì)刑罰目的內(nèi)容的處理方式，我們同樣提煉刑罰功能的“最大公約數(shù)”：（1）懲罰；（2）改造；（3）威懾；（4）教育；（5）鼓勵(lì)；（6）安撫；（7）剝奪；（8）感化；（9）鑒別；（10）補(bǔ)償；（11）預(yù)防；（12）強(qiáng)化規(guī)范意識(shí)。同時(shí)，根據(jù)分析刑罰目的探索出的經(jīng)驗(yàn)，我們可以以此作為認(rèn)識(shí)刑罰功能的借鑒。

對(duì)于刑罰功能的認(rèn)識(shí)，必須有一定的標(biāo)準(zhǔn)，不能天馬行空地想讓刑罰具備怎樣的功能，就可以認(rèn)為刑罰具有怎樣的功能，而是從刑罰本身出發(fā)，準(zhǔn)確認(rèn)定刑罰功能。何為功能？事物或方法客觀上所能（可能）發(fā)揮的積極的作用是為功能。刑罰的功能可理解為刑罰客觀上所能（可能）發(fā)揮的積極的作用。〔13〕需要注意的是，既然功能是一種抽象的客觀事物，那么其必須以另一種實(shí)在的客觀事物為載體，否則就無從談起。如此，在認(rèn)識(shí)刑罰的功能之前，必須有實(shí)在的刑罰設(shè)置，這無可置疑。也正是如此，必須從刑罰設(shè)置本身出發(fā)，客觀準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)刑罰的功能。前文已述，既然刑罰目的決定刑罰設(shè)置，那么刑罰目的也就間接地決定了刑罰功能。故本文欲從刑罰目的展開對(duì)刑罰功能的分析。

1.基于刑罰的報(bào)應(yīng)目的，刑罰應(yīng)當(dāng)具備懲罰、剝奪、威懾與安撫功能。其一，刑罰報(bào)應(yīng)源于等害報(bào)復(fù)，刑罰是一種惡害，是為了給犯罪人造成痛苦，所以刑罰首先應(yīng)當(dāng)具備的是懲罰功能。其二，懲罰的痛苦源于對(duì)犯罪人的各種利益進(jìn)行一定程度的剝奪。譬如通過剝奪犯罪人的生命、自由、財(cái)產(chǎn)使其感到痛苦。因此，剝奪功能也是刑罰應(yīng)當(dāng)具備的功能。凡有刑罰，必有對(duì)犯罪人利益的剝奪。其三，由于刑罰帶來的是痛苦，人們?yōu)榱吮苊膺@種痛苦不想或者不敢實(shí)施犯罪行為。對(duì)犯罪人而言，受過一次處罰之后，當(dāng)再次面臨犯罪機(jī)會(huì)的時(shí)候，就會(huì)回憶起曾經(jīng)遭受的刑罰痛苦而不再犯罪。此為刑罰的威懾功能。其四，對(duì)犯罪人科以相當(dāng)程度的刑罰，既可以安撫被害方的復(fù)仇情緒，也可以安撫民眾出于樸素正義感的憤怒。因此，刑罰應(yīng)當(dāng)具有安撫功能。

2.基于刑罰的預(yù)防目的，刑罰應(yīng)當(dāng)具備矯正與強(qiáng)化規(guī)范意識(shí)功能。其一，無論是教育還是改造抑或是感化，均是采取一定的方法與措施對(duì)犯罪人的心理施加影響，從而達(dá)到使犯罪人不再犯罪的預(yù)防目的。質(zhì)言之，三者最終的結(jié)果是對(duì)犯罪人犯罪心理的矯正。刑罰不要求犯罪人從監(jiān)獄出來之后變?yōu)楹萌恕①t人，刑罰的目的僅僅在于矯正其犯罪心理，使其復(fù)歸為具有正常心理的普通的社會(huì)人。其二，無論是對(duì)犯罪人還是對(duì)社會(huì)上其他人，刑罰規(guī)范的確立、適用以及刑罰措施的執(zhí)行，無不是直接或間接地使民眾了解法律并依法行事。也即強(qiáng)化社會(huì)主體的法規(guī)范意識(shí)。

如前述，也有學(xué)者認(rèn)為刑罰還應(yīng)當(dāng)具有鑒別、補(bǔ)償與鼓勵(lì)功能。如邱興隆教授所言，對(duì)于不知法者而使其知法，是為刑罰的鑒別功能。〔14〕事實(shí)上，這里所謂的鑒別已經(jīng)被強(qiáng)化社會(huì)規(guī)范意識(shí)所包容。而將犯罪人財(cái)產(chǎn)（即沒收財(cái)產(chǎn)）以及刑罰執(zhí)行期間犯罪人創(chuàng)造的財(cái)富強(qiáng)制收歸國家視為對(duì)國家經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)挠^點(diǎn)〔15〕，本文認(rèn)為值得商榷，因?yàn)閷?duì)于絕大多數(shù)犯罪人而言，國家對(duì)其執(zhí)行刑罰所花費(fèi)的財(cái)富遠(yuǎn)超過犯罪人創(chuàng)造的財(cái)富，如此算經(jīng)濟(jì)賬，國家非但沒有得到補(bǔ)償，反而明顯虧損。也有學(xué)者認(rèn)為，“刑罰對(duì)罪犯的懲治，就是對(duì)人民群眾與犯罪做斗爭的支持”〔16〕，所以刑罰具有鼓勵(lì)功能。事實(shí)上，國家采取刑罰手段懲治犯罪，就是為了防止人民群眾直接與犯罪斗爭，而不是鼓勵(lì)人民群眾與犯罪斗爭。所以，本文并不認(rèn)為刑罰具有鼓勵(lì)功能。

雖然懲罰是刑罰首要的、基礎(chǔ)性功能，其他功能均建立與懲罰功能之上，離開了懲罰，刑罰功能的發(fā)揮只是一句空話。但是，并不能由此得出刑罰愈重愈好的結(jié)論。譬如對(duì)所有拐賣兒童的人都判處死刑，也許不僅不能阻止犯罪行為的繼續(xù)發(fā)生，反而使被拐賣的兒童陷入更危險(xiǎn)的境地。因此，不能指望通過懲罰的增加而充分發(fā)揮刑罰的功能，從而達(dá)到刑罰的目的。懲罰超過一定的限度，不僅受罰人會(huì)對(duì)刑罰進(jìn)行對(duì)抗，社會(huì)也不會(huì)容忍，從而使刑罰走向反面。當(dāng)然，不當(dāng)輕緩的刑罰設(shè)置也難合時(shí)宜。刑罰一味地輕緩，于犯罪人而言如隔靴搔癢，于一般人而言則可能是變相地鼓勵(lì)犯罪。因?yàn)榇藭r(shí)犯罪收益明顯高于犯罪成本，犯罪人愿意以少的犯罪成本而獲取多的犯罪收益，一般人看見犯罪有利可圖自然也趨之若鶩。所以，必須將刑罰功能與刑罰目的相聯(lián)系，時(shí)刻遵照報(bào)應(yīng)與預(yù)防的二元關(guān)系，準(zhǔn)確把握刑罰輕重的尺度，才不至于對(duì)重刑的功能期待過高卻又發(fā)現(xiàn)重刑“失靈”從而對(duì)刑罰乃至整個(gè)司法制度徹底失去信心。

（三）刑罰結(jié)果以公正為價(jià)值目標(biāo)

裁判文書是刑罰公正的載體，裁判說理是刑罰公正的具體展現(xiàn)。裁判文書是對(duì)案件事實(shí)的客觀記錄，也是對(duì)各方觀點(diǎn)、裁判結(jié)果以及法官做出裁判理由的綜合記載。通過裁判文書的內(nèi)容，尤其是裁判說理部分，讀者可以根據(jù)法官在裁判文書中的說理，結(jié)合對(duì)案情的認(rèn)知，根據(jù)樸素的正義觀對(duì)最終的刑罰結(jié)果做出公正與否的判斷。

“公正作為刑法的首要價(jià)值，就是說，刑法中的一切問題都應(yīng)當(dāng)讓位于公正性”〔17〕，作為刑法之有機(jī)組成部分的刑罰，公正同樣也是刑罰的首要價(jià)值。刑罰設(shè)置不可能十全十美，但刑罰中所包含的追求公正的價(jià)值目標(biāo)卻貫穿始終。“某些法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除?！薄?8〕在面對(duì)具體案件的時(shí)候，也許我們根本來不及改變刑罰本身不公正的設(shè)置，但是，裁量者可以以公正的標(biāo)尺來對(duì)裁判結(jié)果做出衡量。譬如在前述的“王力軍案”中，機(jī)械地依法判決完全可以得出有罪的結(jié)論。但是如此裁判是否符合常理常情、是否符合國民內(nèi)心的正義感、是否符合最終的公正，這才是法官在本案中需要考慮的重點(diǎn)。再如“趙春華案”，對(duì)一個(gè)為了生計(jì)掙扎于社會(huì)底層的、無知的、沒有任何社會(huì)危險(xiǎn)性的老太太，就因?yàn)槌钟袧M足了絕大多數(shù)人都不知道的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的槍支，而判處有期徒刑三年，是否公正？當(dāng)然，不知法不是免罪的理由，但是法律的公正恰恰就在于對(duì)不知法者依法處罰的同時(shí)，又能留有一抹人情。

對(duì)于裁判說理，目前我國刑事裁判文書多為模式化寫作，不可否認(rèn)，裁判文書模式化寫作方式確實(shí)提高了效率，但同時(shí)在判罰說理部分也明顯欠缺，“審判思維依然是由陳述事實(shí)、對(duì)應(yīng)條文跳到判罰結(jié)論?！薄?9〕當(dāng)下的裁判文書中普遍缺少的內(nèi)容是：其一，對(duì)為什么案件事實(shí)應(yīng)對(duì)的是此條文而非彼條文的論證，譬如犯罪人向被害人刺了幾刀，法官為何會(huì)選擇刑法第232條而不是第234條；其二，對(duì)為何會(huì)根據(jù)該條文得出該判罰結(jié)論的理由的陳述，譬如確定犯罪人構(gòu)成故意殺人罪，但為何是判處有期徒刑10年而不是死刑。

有鑒于此，裁判文書寫作首先要做的是對(duì)案件事實(shí)盡量詳細(xì)闡述。例如在前述的“大學(xué)生掏鳥窩案”中，僅僅“……在輝縣市高莊鄉(xiāng)土樓村一樹林內(nèi)非法獵捕燕隼12只”與“……在輝縣市高莊鄉(xiāng)土樓村一樹林內(nèi)非法獵捕燕隼4”這樣簡單的陳述遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。而是要詳細(xì)地陳述實(shí)施犯罪行為的具體地點(diǎn)、犯罪工具、犯罪次數(shù)、對(duì)通過犯罪行為獲得的物品的處理方式等。通過對(duì)充足的犯罪事實(shí)的陳述，盡可能接近具體罪名的構(gòu)成要件。同時(shí)，充分展示某個(gè)罪名的構(gòu)成要件、入罪標(biāo)準(zhǔn)，與陳述事實(shí)相互印證，最終確定罪名。其次，關(guān)于刑罰類型及刑罰量的決定方式。除了模式化寫作中已經(jīng)包括的內(nèi)容之外，還應(yīng)當(dāng)（1）寫明每個(gè)量刑情節(jié)對(duì)量刑的影響以及綜合情節(jié)之后對(duì)量刑的影響，特別是影響程度，譬如具體自首、立功的減刑比例；（2）寫明刑罰計(jì)算的依據(jù)，譬如盜竊不等金額各自的起刑點(diǎn)、有期刑并罰的折算標(biāo)準(zhǔn)等。如此一來，無論是當(dāng)事人還是一般民眾，不僅看到了刑罰結(jié)果，而且還可以了解為何得出如此刑罰結(jié)果的根據(jù)。

五、結(jié)語

首先，恰如周光權(quán)教授所言，沒有可以長期不更一字的“圣經(jīng)刑法”，也沒有可以將所有犯罪行為網(wǎng)羅殆盡的“全能刑法”。〔20〕同理，也沒有圣經(jīng)刑罰或全能刑罰。我們無法期待一次的刑罰制度及理論構(gòu)建可以一勞永逸，刑罰須因時(shí)而變、因勢而變。其次，本文絲毫不否認(rèn)學(xué)術(shù)理論的發(fā)展與繁榮的有利一面，我們需要做的是將刑罰理論的豐碩成果有效轉(zhuǎn)化為在刑罰設(shè)置、選擇、適用等各方面的堅(jiān)實(shí)理論基礎(chǔ)，而不是陷入理論的泥淖無法自拔。最后，當(dāng)我們在刑罰的設(shè)置、適用及執(zhí)行過程中產(chǎn)生質(zhì)疑時(shí)，內(nèi)心也許應(yīng)該追問一句：如此是否公正？

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（責(zé)任編輯：周中舉）