民商合一立法體例的中國(guó)模式

〔摘要〕民商合一與民商分立這組概念，對(duì)于大陸法系各國(guó)的民商法立法體例的分類描述僅僅具有形式化的意義。民法作為私法的一般法，商法作為私法的特別法，二元結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一私法體系在實(shí)質(zhì)意義上都是奉行民商分立的，商法相對(duì)于民法的獨(dú)立性應(yīng)該得到強(qiáng)調(diào)與重視。為實(shí)現(xiàn)商事法律規(guī)范的系統(tǒng)化、體系化與科學(xué)化，“民法典+商法通則+單行特別商事法”的立法體例應(yīng)該成為創(chuàng)新型立法模式選擇，這有利于改觀我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)民商不分的立法現(xiàn)實(shí)存量，以及杜絕由此而生的諸多弊病。

〔關(guān)鍵詞〕民商合一；民商分立；不完全的民商合一；統(tǒng)一私法體系；商法獨(dú)立性

〔中圖分類號(hào)〕D9231〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A〔文章編號(hào)〕1000-4769（2018）03-0067-09

①全國(guó)人大常委會(huì)李建國(guó)副委員長(zhǎng)在2017年3月8日第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上所作“關(guān)于《中華人民共和國(guó)民法總則（草案）》的說(shuō)明”中指出，“我國(guó)民事立法秉持民商合一的傳統(tǒng)，通過(guò)編纂民法典，完善我國(guó)民商事領(lǐng)域的基本規(guī)則，為民商事活動(dòng)提供基本遵循”。參見(jiàn)沈德詠主編《〈中華人民共和國(guó)民法總則〉條文理解與適用（上）》，北京：人民法院出版社，2017年，38頁(yè)。又參見(jiàn)王利明《民商合一體例下我國(guó)民法典總則的制定》，《法商研究》2015年4期；趙旭東《民法典的編纂與商事立法》，《中國(guó)法學(xué)》2016年4期。

②參見(jiàn)中國(guó)人民大學(xué)法律系民法教研室編印《外國(guó)民法論文選》第二輯，1985年，4頁(yè)。

〔基金項(xiàng)目〕中國(guó)政法大學(xué)校級(jí)人文社科項(xiàng)目“民法總則制定中的商事主體立法研究”（15ZFZ82007）；中國(guó)政法大學(xué)優(yōu)秀中青年教師培養(yǎng)支持計(jì)劃項(xiàng)目與青年教師商法學(xué)學(xué)術(shù)創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)項(xiàng)目

〔作者簡(jiǎn)介〕李建偉，中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，北京100088。

我國(guó)民法典編纂遵守民商合一體例，這是立法者與私法學(xué)界的權(quán)威共識(shí)。①但是，猶如一萬(wàn)個(gè)讀者心目中的一萬(wàn)個(gè)哈姆雷特一般，幾乎每個(gè)人都有一個(gè)民商合一的立法藍(lán)圖。當(dāng)我們?cè)谡務(wù)撁裆毯弦坏臅r(shí)候，我們到底在說(shuō)什么？考諸歷史文獻(xiàn)以及當(dāng)下學(xué)者的言說(shuō)，尤其聯(lián)系不同學(xué)者的民法、商法專業(yè)背景時(shí)，毋庸諱言，每個(gè)人話語(yǔ)體系下的“民商合一”含義并不一致甚至截然不同，故有必要追根溯源民商合一的本來(lái)意涵，探尋中國(guó)民法典編纂所奉行的民商合一版本的真實(shí)含義，選擇符合中國(guó)民商事立法現(xiàn)實(shí)與未來(lái)發(fā)展的民商合一模式。

一、民商合一、民商分立與不完全的民商合一

（一）事實(shí)描述

民商合一的對(duì)立概念是民商分立。民商分立的本來(lái)含義是指大陸法系國(guó)家的民法典與商法典分別立法，自成體系，各自調(diào)整民事關(guān)系與商事關(guān)系，是為“二元化私法體系”。②眾所周知，民商分立是中世紀(jì)后期的法律發(fā)展中逐漸獲得獨(dú)立地位的商法在近代歐陸國(guó)家法典化運(yùn)動(dòng)中形成的，以民法典、商法典的分立為標(biāo)志，由于彼時(shí)多數(shù)歐陸國(guó)家商法典的制定早于民法典，故在近代歐陸國(guó)家取得了數(shù)量上的明顯優(yōu)勢(shì)。民商合一的出現(xiàn)則更晚。在羅馬法上，尚未獨(dú)立的商法規(guī)范被包含在羅馬私法中，形成了民商合體、兩法不分的格局。在19世紀(jì)歐陸各國(guó)，“一方面是民商分立體制得以確立并發(fā)展到登峰造極的地步；另一方面又正是民商合一的學(xué)術(shù)思潮澎湃激蕩并結(jié)出碩果之時(shí)”?！?〕從19世紀(jì)中葉開(kāi)始出現(xiàn)了力主民商合一的學(xué)術(shù)思潮，在此思潮影響下商法以法典形式獨(dú)立存在的必要性開(kāi)始受到質(zhì)疑，但最終未對(duì)已經(jīng)牢牢確立民法典、商法典并立的二元私法體制的法國(guó)、德國(guó)產(chǎn)生影響，卻在另外一些國(guó)家結(jié)出碩果。舉其代表，有1865年加拿大的魁北克省民法典、1881年瑞士債法典、1934年荷蘭民法典、1942年意大利民法典，以及中東、拉美地區(qū)為數(shù)不多國(guó)家的民法典。需要正本清源的是，這些民法典從未完全包含商法規(guī)范。進(jìn)入20世紀(jì)之后，民商合一、民商分立模式的一些國(guó)家都發(fā)生了一些新變化：一是以北歐、我國(guó)民國(guó)政府時(shí)期的民法典為代表未編纂商法典，商法規(guī)范以多部單行法律出現(xiàn)；二是原采民商分立的一些國(guó)家，商法典出現(xiàn)了去法典化現(xiàn)象，如公司、保險(xiǎn)、海商等分則編紛紛逃離商法典而單獨(dú)立法。這兩股立法新現(xiàn)象表明，商法規(guī)范主要通過(guò)單行法而存在是當(dāng)代商事立法的重要表現(xiàn)形式，也是民商分立的新發(fā)展，商法也被認(rèn)為由此獲得了更具有活力與創(chuàng)新潛力的發(fā)展空間。〔2〕

①倡導(dǎo)民商分立學(xué)者竭力維護(hù)商法典的形式化獨(dú)立存在與商法的自立；而民商合一的維護(hù)者則斷言民法法系的現(xiàn)代趨勢(shì)是朝著商法典和民法典統(tǒng)一方向發(fā)展。參見(jiàn)郭鋒《民商合一與民商分立的理論評(píng)析》，《中國(guó)法學(xué)》1996年5期；〔美〕艾倫·沃森《民法法系的演變及形成》，李靜冰等譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1992年，206頁(yè)。

②參見(jiàn)諸位學(xué)者在2015年3月17日在北京召開(kāi)的“中國(guó)民法典制訂中的商事法律規(guī)范：?jiǎn)栴}與出路”研討會(huì)上的發(fā)言，趙旭東主編《公司法評(píng)論》總第25輯，北京：人民法院出版社，2015年，174-197頁(yè)。

盡管不同學(xué)者對(duì)民商分立、民商合一的上述歷史過(guò)程的描述會(huì)有側(cè)重點(diǎn)的差異，但以下兩點(diǎn)基本事實(shí)不容忽視。其一，民商合一、民商分立作為歷史概念，描述的是歐陸國(guó)家19世紀(jì)法典化運(yùn)動(dòng)中選擇的兩種民商立法體例，此處的不同僅僅是在形式意義上的，區(qū)別僅在于在民法典之外有無(wú)一部獨(dú)立的商法典。其二，民商分立、民商合一的本來(lái)含義均不能被絕對(duì)化，民商分立，揭示了統(tǒng)一私法體系的二元結(jié)構(gòu)，并不因此否認(rèn)民法、商法在私法一體化下的同質(zhì)性；民商合一，僅是指形式上不存在獨(dú)立的商法典，也不能由此否定商法的獨(dú)立存在，無(wú)論在規(guī)范意義上還是學(xué)理意義上。但不幸的是，在其后的學(xué)術(shù)話語(yǔ)中二元對(duì)立的思維模式意外成為主導(dǎo)甚而走向極端。①在我國(guó)，也有學(xué)者斷定“從民商分立到民商合一”是一種發(fā)展趨勢(shì)?！?〕這些說(shuō)辭，更多地反映了學(xué)者個(gè)人對(duì)于某種立法體例的偏好，至于是否符合大陸法系民商法發(fā)展現(xiàn)狀與趨勢(shì)，尚需進(jìn)一步觀察。或許更客觀的立場(chǎng)是，簡(jiǎn)單套用民商分立、民商合一的概念分類來(lái)劃分當(dāng)代民事、商事立法發(fā)展陣營(yíng)的意義有限，“二分法”陣營(yíng)劃分也失之簡(jiǎn)單粗暴。我國(guó)商法學(xué)界的多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，一方面，現(xiàn)代意義上的民商分立已超越傳統(tǒng)的含義，民商分立并不意味著一定制訂出一部鴻篇巨制的商法典，商法通過(guò)制定大量的單行法而獲得了長(zhǎng)足的發(fā)展；另一方面，不應(yīng)過(guò)高估計(jì)民商合一體制的優(yōu)越性，更遑論其成為某種發(fā)展趨勢(shì)。②民商合一體制的本來(lái)含義僅是形式意義上的，民法典為單一法典，全部的民法規(guī)范與部分的商法規(guī)范形式上被包容其中?！?〕但民法典歷史上從未出現(xiàn)完全包含商法規(guī)范的現(xiàn)象，而隨著大量的單行商事法的頒布，現(xiàn)今完全包含商法則更不可能。〔5〕可見(jiàn)，民商法規(guī)范以前不、現(xiàn)在沒(méi)有、將來(lái)也不可能完全合一。所以，就立法現(xiàn)狀而言，民商分立與民商合一這組概念興許仍具有概念式的描述意義，或者也有些許理論價(jià)值。但正如學(xué)者早就總結(jié)的，“民商合一和民商分立的傳統(tǒng)含義已經(jīng)過(guò)時(shí)，不能用兩者的傳統(tǒng)含義來(lái)界定包括民商法規(guī)范的現(xiàn)代私法體系”〔6〕，故而，“在構(gòu)建我國(guó)的民商立法體系時(shí)，既不能模仿傳統(tǒng)的民商分立體制，也不能一概借鑒傳統(tǒng)的民商合一體制?！薄?〕這對(duì)我國(guó)當(dāng)下編纂民法典具有警示意義。

要之，一方面，民商不可能完全合一，在形式上也不存在純粹的合一，另一方面，也沒(méi)有從形式到實(shí)質(zhì)的絕對(duì)分立。民商分立僅僅反應(yīng)了法的形式理性，指民法典和商法典各自單獨(dú)成法，但在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上，商法典遵循著民法典的基本概念體系、基本原則及其確立的私法理念。無(wú)論商法如何強(qiáng)調(diào)保護(hù)交易安全①，其基礎(chǔ)還是私法自治，交易安全是交易自由的一種延伸，過(guò)于自由就會(huì)產(chǎn)生不確定，就會(huì)產(chǎn)生交易安全的問(wèn)題。在此學(xué)理意義上，民商分立說(shuō)所看到的也仍未脫離外在的形式立法體系，實(shí)質(zhì)的內(nèi)在層面上民商法難以分離?！叭绻f(shuō)民商合一，就涉及到民商合一在什么程度上結(jié)合，是形式上的合一還是制度上的合一，還是一般規(guī)則和特殊規(guī)則的關(guān)系”。②

①在制定《民法總則》過(guò)程中，關(guān)于保護(hù)交易安全是否列為民法基本原則存在激烈爭(zhēng)論。最終，立法者認(rèn)為保護(hù)交易安全主要是商法領(lǐng)域的要求，難以成為涵蓋與調(diào)整整個(gè)民法領(lǐng)域的基本原則，不宜規(guī)定為民法基本原則。參見(jiàn)《全國(guó)人民代表大會(huì)法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)民法總則（草案）〉修改情況的匯報(bào)》（2016年10月31日第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十四次會(huì)議）；《張德江委員長(zhǎng)主持召開(kāi)民法總則草案北京座談會(huì)簡(jiǎn)報(bào)》。

②參見(jiàn)朱廣新在2015年3月17日在北京召開(kāi)的“中國(guó)民法典制訂中的商事法律規(guī)范：?jiǎn)栴}與出路”研討會(huì)上的發(fā)言，趙旭東主編《公司法評(píng)論》總第25輯，北京：人民法院出版社，2015年，194-195頁(yè)。

③歐洲的法、德等20多個(gè)國(guó)家都采民商分立模式；美洲的10多個(gè)重要國(guó)家有商法典，如巴西、阿根廷、智利、墨西哥等；亞洲有將近20個(gè)國(guó)家實(shí)行民商分立，如日本、韓國(guó)、伊朗、土耳其等；非洲也有20多個(gè)國(guó)家采民商分立。晚近的發(fā)展是，1990年代初東歐等前社會(huì)主義國(guó)家恢復(fù)傳統(tǒng)意義上的民商法律制度時(shí)多數(shù)選擇了民商分立。

④⑤參見(jiàn)楊繼《商法通則統(tǒng)一立法的必要性和可行性》，《法學(xué)》2006年2期。

⑥有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)民國(guó)政府時(shí)期的立法模式既不是民商分立，也不是簡(jiǎn)單照搬民商合一模式，而是采取了在性質(zhì)上能與民法合一規(guī)定的，均一一編入民法債編，性質(zhì)相異如公司法、票據(jù)、保險(xiǎn)、海商等不能與民法合一規(guī)定者，則另立單行法，從而形成了民法典加單行商事法的私法體系。參見(jiàn)苗延波《論中國(guó)商法的立法模式（上）》，《法學(xué)評(píng)論》2002年1期。

從大陸法系民商立法模式來(lái)看，民商分立是主流，就一些主要市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家而言更是如此。③在這些國(guó)家中，“有些國(guó)家實(shí)行民商分立體制固然在很大程度上與其恢復(fù)百年前的傳統(tǒng)有關(guān)，但這一現(xiàn)象也明確地證明了《商法典》仍然可以在21世紀(jì)的今天被制定和采納，《商法典》隊(duì)伍在繼續(xù)擴(kuò)大?！薄?〕自19世紀(jì)以來(lái)的200多年縱向發(fā)展來(lái)看，采民商分立模式的國(guó)家、地區(qū)可以用三個(gè)特點(diǎn)概括：一是我們時(shí)?！傲?xí)以為師”的德法日等傳統(tǒng)大陸法系市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國(guó)均屬之，二是東歐等前社會(huì)主義國(guó)家創(chuàng)新確立傳統(tǒng)民商法律制度的時(shí)候，大多數(shù)也選擇這一模式，其三，擁有商法典的國(guó)家一直占大陸法系的多數(shù)。〔9〕對(duì)照這些基本事實(shí)，我國(guó)有人認(rèn)為所謂完全民商分立模式已經(jīng)不符合民商法發(fā)展趨勢(shì)、各國(guó)商法典大多徒具形式，在民法典之外成功編纂商法典實(shí)屬天方夜譚云云④，是不符合事實(shí)的，屬于一種誤判。

此外，在民商合一論者那里還將北歐、南美等一些國(guó)家列入民商合一陣營(yíng)，但在民商分立論者看來(lái)，這些國(guó)家并非民商合一，至多稱之為“不完全的民商合一”，即形式上只有民法典，不制定商法典，商法規(guī)范以單行法形式制定。⑤北歐諸國(guó)以及前社會(huì)主義國(guó)家的俄羅斯、捷克、立陶宛等概屬之，我國(guó)民國(guó)政府時(shí)期及現(xiàn)今臺(tái)灣地區(qū)也可以歸于這一模式。⑥采“不完全的民商合一”模式的國(guó)家和地區(qū)數(shù)量不多，但一直穩(wěn)定地存在而不容忽視。有必要指出，一些民法學(xué)者曾經(jīng)長(zhǎng)期將此種模式與民商合一相混淆，但實(shí)際上這一模式與民商合一相比，商法獨(dú)立性存有質(zhì)的差異。由于側(cè)重點(diǎn)的不同，商法學(xué)界內(nèi)部對(duì)于這一模式的定性也有不同。有人稱之為“實(shí)質(zhì)意義上的民商分立”〔10〕，有人稱之為“中度民商分立”〔11〕，也有人稱之為“超越民商合一與民商分立的新體例”〔12〕，有人稱之為“不完全的民商合一”?！?3〕其中，最后一提法是在“二分法”概念體系下提出的，可能更加嚴(yán)謹(jǐn)與具有傳承性。如將其與民商分立、民商合一相并列，這一模式也可稱為民商立法體例的“第三模式”或者“第三條道路”，所謂“三分法”也由此而來(lái)。

總之，以民商分立、民商合一籠統(tǒng)概括大陸法系各國(guó)私法立法模式的“二分法”，雖然不失簡(jiǎn)明，但很大程度上已經(jīng)失之精確，尤其在引入實(shí)質(zhì)意義上的與形式意義上的民商法對(duì)應(yīng)概念之后，“二分法”的分類體系已經(jīng)陷入概念糾結(jié)之中，于是有學(xué)者提出，“我們應(yīng)當(dāng)拋棄傳統(tǒng)的民商合一和民商分立的二元?jiǎng)澐址?，而采用更?zhǔn)確的三分法”〔14〕，可謂識(shí)時(shí)務(wù)者。

（二）學(xué)理爭(zhēng)議與判斷

關(guān)于大陸法系各國(guó)采民商合一、民商分立的立法體例存量及所謂的發(fā)展趨勢(shì)，本應(yīng)是如上的一種客觀事實(shí)描述，但詭異的是，我國(guó)民商法學(xué)者在這一事實(shí)判斷上出現(xiàn)了分歧，甚至大相徑庭。有人認(rèn)為，民商合一是主流，也是進(jìn)一步的趨勢(shì)；有人則針?shù)h相對(duì)，認(rèn)為民商分立是主流，也是進(jìn)一步的發(fā)展趨勢(shì)；還有人認(rèn)為民商合一是主流，但最新發(fā)展趨勢(shì)是民商分立；也有人認(rèn)為民商分立是主流，但最新發(fā)展趨勢(shì)是民商合一；還有人認(rèn)為以上判斷都不對(duì)，在民商分立與民商合一之

①即形式上只有民法典，不制定商法典，而將商法規(guī)范以單行法形式制定。參見(jiàn)楊繼《商事通則統(tǒng)一立法的必要性和可行性》，《法學(xué)》2006年2期。

②③參見(jiàn)《法國(guó)商法典》（上冊(cè)），羅結(jié)珍譯，北京：北京大學(xué)出版社，2015年，“譯者序”8頁(yè)。

④德國(guó)商法典采用了主體標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行立法，按其主體標(biāo)準(zhǔn)，商人在商法中居于核心地位，同一行為，商人為之，適用商法；非商人為之，適用民法或其他法律。與法國(guó)的商人地位弱化趨勢(shì)不同，德國(guó)商法反而在法典中強(qiáng)化了商人的地位。究其原因，首先，德國(guó)商法中商人概念的外延較為寬泛，不僅包括自然人，也包括合伙組織、法人（尤其是各種人合公司和資合公司）。其次，德國(guó)商法比較合適地劃分了民法與商法的范圍，賦予商人以擴(kuò)大了的含義。參見(jiàn)郭鋒《民商合一與民商分立的理論評(píng)析》，《中國(guó)法學(xué)》1996年5期。

外還有“第三條道路”，且代表了未來(lái)發(fā)展趨勢(shì)。這些立場(chǎng)上的分歧乃至迥異的判斷，不排除論者基于學(xué)科出身的門派偏見(jiàn)因素，但最主要的原因還是論者使用的概念含義不盡一致所致。在此有必要引入兩組概念，以利于討論的深入和共識(shí)的達(dá)成。一是形式意義上的民法、商法與實(shí)質(zhì)意義上的民法、商法這兩組概念之分，二是民商分立程度之再分類。不容否認(rèn)，如僅在形式意義上來(lái)講，大陸法系各國(guó)確實(shí)存在民商分立（民法典、商法典二典并立）與民商合一（僅有單一化法典即民法典，不另定商法典）兩種立法例之分，且從國(guó)家、地區(qū)的數(shù)量來(lái)看，前者占優(yōu)勢(shì)；如再?gòu)牧⒎ɡ挠绊懥?lái)看，主要市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家也多采前者。如從實(shí)質(zhì)意義上來(lái)講，僅有民商分立這一種立法體例，并不存在民商合一，因?yàn)闊o(wú)論采哪種形式意義上的立法例，在一個(gè)統(tǒng)一私法體系之下規(guī)范意義上的商法從來(lái)都是獨(dú)立于民法而存在的——在民商分立體例下自不待言，即便在形式上的民商合一體例下也依然如此。所以務(wù)必明了，當(dāng)我們說(shuō)到民商分立、民商合一這兩個(gè)概念時(shí)，是在形式意義上也僅在形式意義上而言的，當(dāng)我們單說(shuō)民商合一的時(shí)候，也是在形式意義上也僅在形式意義上而言的。因此，當(dāng)我們單說(shuō)民商分立的時(shí)候，可能是僅就其形式意義而言的，但無(wú)疑也都具有實(shí)質(zhì)意義。質(zhì)言之，形式意義上的民商分立體例屬于從形式到實(shí)質(zhì)的完全民商分立。但是，任何概念體系的劃分似乎都不是絕對(duì)的，在黑與白之間總是還有灰色的過(guò)渡地帶，大陸法系民商立法體例的劃分概莫能外。實(shí)事求是地說(shuō)，除了在形式意義上完全處于對(duì)立狀態(tài)的民商分立與民商合一之外，確有第三種狀態(tài)也即“不完全的民商合一”體例存在①，這一模式單從形式意義上講，歸屬于民商合一體例并無(wú)問(wèn)題，因?yàn)椴o(wú)商法典的存在，但如從民商法律規(guī)范是否真的合一于民法典，則與上述意大利、瑞士為代表的民商合一體例確實(shí)有質(zhì)的區(qū)別，因?yàn)闊o(wú)論北歐各國(guó)、捷克、立陶宛的民法典還是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“民法典”，要么幾乎不包括商法規(guī)范，要么只有零散而不成體系的商法規(guī)范。

之所以有民法學(xué)者說(shuō)民商分立模式已不符合立法發(fā)展趨勢(shì)、采完全民商分立體例的國(guó)家在減少，立論依據(jù)主要在于以法國(guó)商法典為代表的去法典化現(xiàn)象。對(duì)此，需要真實(shí)還原法國(guó)商法典的解構(gòu)與再法典化的全過(guò)程、法制含義及其背后的根源?！八^去法典化，并不是說(shuō)法國(guó)人放棄了制定或者編纂法典的傳統(tǒng)，僅僅是說(shuō)，在特定領(lǐng)域編纂法典的條件還未成熟時(shí)，先在法典之外進(jìn)行單行法的立法活動(dòng)，同時(shí)廢止（原）法典的相關(guān)規(guī)定，這樣，法典的原有的卷、編、章、節(jié)就會(huì)暫時(shí)空缺。”②這一現(xiàn)象的背后原因，無(wú)外乎由于現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，客觀上需要頻繁修改不再適應(yīng)社會(huì)實(shí)際情況的原有規(guī)范，同時(shí)亟須增加、補(bǔ)充新的規(guī)范。需要指出的是，去法典化現(xiàn)象不惟發(fā)生在典型的商法典，其他法典也都發(fā)生了類似現(xiàn)象，即使相對(duì)穩(wěn)定的“市民生活圣經(jīng)”的民法典也概莫能外，“2008年后的法國(guó)《民法典》也出現(xiàn)了這種情況”。③只不過(guò)相比之下，由于商法調(diào)整的對(duì)象——商事關(guān)系處于舉世公認(rèn)的快速發(fā)展與急劇變革的狀態(tài)，商法典的去法典化現(xiàn)象更典型而已。在整個(gè)20世紀(jì)里，法國(guó)立法機(jī)關(guān)在《商法典》之外制定了大量的單行法律，在一段時(shí)間內(nèi)商法典本身僅剩下“一個(gè)被掏空的框架”，原有的648個(gè)條文僅余150多個(gè)條文仍在適用，但這種局面是暫時(shí)的而當(dāng)然不能繼續(xù)，2000年9月18日法國(guó)立法機(jī)關(guān)采用“授權(quán)法令”重新編纂商法典，2009年最終推出現(xiàn)行的《法國(guó)商法典》，返身完成再法典化。

即便去商法典化現(xiàn)象確實(shí)在一些國(guó)家、地區(qū)發(fā)生，但也并非故事的全部甚至難說(shuō)主流，比如在大陸法系商法的另一個(gè)重要分支德國(guó)商法中，商法未見(jiàn)衰落或者未見(jiàn)明顯的去法典化趨勢(shì)。④“以商人及其行為作為商法的調(diào)整對(duì)象，以及商人在商法中的核心地位，這是德國(guó)商法相別于他國(guó)商法的決定性因素和標(biāo)志”?！?5〕由此使得貫徹形式意義兼具實(shí)質(zhì)意義的民商分立體制在德國(guó)始終處于穩(wěn)固的地位。

二、 民商合一的烏托邦與民商分立的多項(xiàng)選擇

（一）民商合一的烏托邦

民法商法化與商法民法化可謂是現(xiàn)代私法發(fā)展的硬幣兩面，關(guān)于民法與商法的相關(guān)滲透與同化現(xiàn)象已有深入研究〔16〕，此處不擬作各國(guó)立法史回顧與學(xué)說(shuō)解釋上的重復(fù)，僅就我國(guó)民商法規(guī)范的現(xiàn)實(shí)存量即可例證之。截至目前我國(guó)民商事立法主要是商事立法，是過(guò)去30多年來(lái)為了適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要而逐步構(gòu)建的，從《民法通則》即可看出民法的商法化：在民事主體制度里面規(guī)定了個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶和個(gè)體合伙，而沒(méi)有規(guī)定普通合伙，這表明對(duì)于商事規(guī)范的偏重。再如，《合同法》的主要借鑒對(duì)象是《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》《國(guó)際商事合同通則》等國(guó)際商事合同規(guī)則，第2條就把人身關(guān)系的協(xié)議排除在外，分則規(guī)定了大量的商事交易合同，雇傭、借用、旅游等典型民事合同反而沒(méi)有規(guī)定。以一概之，無(wú)論1986年《民法通則》還是2017年《民法總則》都沒(méi)有從市民社會(huì)角度構(gòu)建典型的抽象的民法體系，而是首先從滿足發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實(shí)需要而建立了商事法規(guī)范占據(jù)重要地位的民法體系。

在二元化結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一私法體系中，民法與商法同屬私法，兩者調(diào)整的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系性質(zhì)相同，立法價(jià)值取向上相同或者相若，規(guī)范內(nèi)容上相互交叉和接近，調(diào)整法律功能上日益趨同，所以彼此間的相互滲透與同化也就順理成章；但另一方面，二者絕非全然融為一體，彼此不再保持獨(dú)立，事實(shí)上二者在法律表現(xiàn)形式、調(diào)整對(duì)象、關(guān)于交易效率與公平的價(jià)值取向等方面的差異仍具有實(shí)質(zhì)性、全局性、根本性意義。關(guān)于法律規(guī)范意義上的商法相對(duì)于民法的獨(dú)立性，盡管存在一些不同的看法或者表述如有的學(xué)者以“商法獨(dú)特性”稱之，意在軟化商法相對(duì)于民法的獨(dú)立性，放大民法的普遍性。參見(jiàn)許中緣《商法的獨(dú)特品格與我國(guó)民法典編纂（上、下）》，北京：人民出版社，2017年，12頁(yè)。，但在德日法等國(guó)的民商法理論上是不存在疑問(wèn)的〔17〕，我國(guó)民商法學(xué)界似乎也不存在真正的質(zhì)疑。〔18〕我國(guó)雖有民法學(xué)者極力贊成民商合一主張，但對(duì)其理由與論證過(guò)程的理性甄選與研判卻不能茍同，不宜過(guò)高估計(jì)民商合一體例的優(yōu)勢(shì)。著名比較法學(xué)家達(dá)維德警告，“民法與商法在立法上的統(tǒng)一幾乎只有形式上的意義?！薄?9〕反之，不論是否單獨(dú)制訂商法典，都“應(yīng)當(dāng)看到基本理念與基本原則都明顯不同于民法的商法或?qū)嵸|(zhì)意義上的商法獨(dú)立于民法而存在的價(jià)值”?！?0〕所謂民商合一者，實(shí)則是沒(méi)有一部形式獨(dú)立的商法典而已，大量的單行商法從未被民法典“合一”。就法律適用而言，根本不存在民商合一論者所鼓吹之便捷與統(tǒng)一。比較法學(xué)者勒內(nèi)·達(dá)維德早就指出，“某些國(guó)家提倡或者實(shí)現(xiàn)了民商法合一，在我們看來(lái)其重要性同樣有限”。〔21〕我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“民商合一”模式的某些教訓(xùn)，在此處可以援為殷鑒。對(duì)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”在代理、有限合伙、社團(tuán)、法人、商事保證等多個(gè)制度上的因民商合一立法模式所產(chǎn)生的民商規(guī)范不分或者難分的流弊分析，可以引為前車之鑒。參見(jiàn)王文宇《從商法特色論民法典編纂——兼論臺(tái)灣地區(qū)民商合一法制》，《清華法學(xué)》2015年5期。形式意義上的民商合一確乎存在，但一旦逾越了形式意義的界限而一定要說(shuō)實(shí)質(zhì)意義上也能夠?qū)崿F(xiàn)民商合一，或者說(shuō)無(wú)視民商法規(guī)范的實(shí)質(zhì)差異而意欲以同一規(guī)范（實(shí)為民法規(guī)范）來(lái)調(diào)整哪怕是同一事實(shí)的民事、商事關(guān)系，比如民事代理與商事代理、民事合伙與商事合伙、民事保證與商事保證、民事留置與商事留置（企業(yè)留置）、民事合同與商事合同等等，民商規(guī)范不分或者難分的流弊勢(shì)必在所難免，由此滋生的私法規(guī)范適用的法治障礙將會(huì)罄竹難書。在此意義上，任何實(shí)質(zhì)意義上的民商合一的立法努力不僅是危險(xiǎn)的，而其自身就是一場(chǎng)烏托邦。所謂烏托邦，是指“一種思想狀況如果與它所處的現(xiàn)實(shí)狀況不一致，則這種思想狀況就是烏托邦?！薄?2〕因?yàn)槊裆谭梢?guī)范不分或者難分的一部民法典，將帶來(lái)的司法適用難題是，法官在個(gè)案適用規(guī)范時(shí)需要努力甄別與切分民法規(guī)范與商法規(guī)范，這在事實(shí)上不可能或者極為困難。如果編纂一部聲稱奉行民商合一的民法典事實(shí)上卻不能同時(shí)提供民法規(guī)范和商法規(guī)范，或者說(shuō)不能提供一體適用于民商事關(guān)系的法律規(guī)范，那么就難以稱為實(shí)質(zhì)意義上的民商合一。當(dāng)然這確實(shí)是不可能的，這就是一場(chǎng)立法上的烏托邦。

有民法學(xué)者指出，我國(guó)民法典編纂的民商合一體例制定的重要特點(diǎn)在于強(qiáng)調(diào)民法典總則適用于所有民商事關(guān)系、統(tǒng)轄各商事特別法〔23〕，但其又指出，在民商合一體例下如何制定一部系統(tǒng)完善的民法總則，使其有效涵蓋民商事交易規(guī)則，是一個(gè)世界性難題，因?yàn)榧词乖谝獯罄?、荷蘭及瑞士等采用民商合一體例的民法典，都沒(méi)有如德國(guó)那樣設(shè)置系統(tǒng)、完整的民法典總則〔24〕，所以“在民商合一體例下構(gòu)建系統(tǒng)完整的民法典總則體系，在比較法上沒(méi)有先例可循?！薄?5〕由此可知，所謂“民商合一體例的重要特點(diǎn)就在于強(qiáng)調(diào)民法典總則統(tǒng)一適用于所有民商事關(guān)系，統(tǒng)轄各商事特別法”，并非實(shí)定法上的結(jié)論，也無(wú)比較法上成功先例支持?！?6〕

在我國(guó)現(xiàn)行的所謂民商合一（實(shí)為民商不分）立法體例中，由于民商法律規(guī)范不分或者難分所造成的法律適用困難與混亂，以及由此導(dǎo)致的裁決不公平，在過(guò)往數(shù)十年的司法審判實(shí)踐中已經(jīng)形成了一種現(xiàn)象級(jí)的法治障礙。對(duì)此，學(xué)界與實(shí)務(wù)界已經(jīng)充分注意并進(jìn)行了精到的梳理，形成了一份長(zhǎng)長(zhǎng)的清單。這個(gè)清單包括商事代理（包括表見(jiàn)代理、間接代理、經(jīng)理權(quán)與代辦權(quán)）的特殊規(guī)則，被代理人死亡導(dǎo)致代理關(guān)系終止與否的民商區(qū)別，流質(zhì)禁止的商事法例外，商事留置特則，連帶保證推定的民商區(qū)分，違約責(zé)任歸責(zé)原則的民商區(qū)分，違約金調(diào)整與否的民商事合同區(qū)分，沉默在締約效力上的民商事合同區(qū)分，借貸利息的民商事區(qū)分，格式條款在民商事合同領(lǐng)域的不同效力體系，委托合同在傭金與單方解約權(quán)的民商事區(qū)分，以及以下合同類型的民商區(qū)分：運(yùn)輸合同、寄存（保管）合同、租賃合同、委托合同、行紀(jì)合同、居間合同、信托合同等。參見(jiàn)柳經(jīng)緯、崔建遠(yuǎn)《編纂民法典必須擺正幾對(duì)關(guān)系》，《清華法學(xué)》2014年6期。新近的研究還發(fā)現(xiàn)，表見(jiàn)代理是否成立、民間借貸的舉證責(zé)任、公司基于有瑕疵的決議對(duì)外簽訂的擔(dān)保合同效力等問(wèn)題上也出現(xiàn)了較為嚴(yán)重的同案不同判的問(wèn)題，究其原因在于裁判者對(duì)于法律關(guān)系一方當(dāng)事人是否為商主體及其行為是否為商行為，存有不同認(rèn)識(shí)，如裁判者認(rèn)識(shí)到商行為的實(shí)施主體應(yīng)承擔(dān)嚴(yán)格的注意義務(wù)并對(duì)此承擔(dān)較高的舉證責(zé)任，則在判斷相對(duì)人是否為善意時(shí)就會(huì)生出不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而產(chǎn)生大相徑庭的裁判。〔27〕

作為民法典的開(kāi)篇之作《民法總則》在堅(jiān)守所謂民商合一體例的枷鎖下延續(xù)了原來(lái)的立法偏差，還增添了新的法治障礙。比如關(guān)于一方沉默在締約上的效力規(guī)則，《民法總則》第140條第2款規(guī)定，“沉默只有在有法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣時(shí)，才可以視為意思表示”。依照通常的見(jiàn)解，沉默在締約效力問(wèn)題上存在民商事合同的區(qū)分，二者的規(guī)則可謂基本不同，但上述規(guī)定仍然沒(méi)有做出區(qū)分，對(duì)于商事合同尤其雙方都是商人的商事合同締約過(guò)程中商人一方沉默的意思解釋未采用特殊規(guī)則。類似的問(wèn)題在《民法總則》還有多例。

（二）民商分立的多項(xiàng)選擇

如前所述，在19世紀(jì)歐洲大陸多數(shù)國(guó)家選擇了制定單獨(dú)商法典的民商分立模式，但隨著20世紀(jì)以來(lái)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民商法分立模式下必須有一部獨(dú)立商法典的固有模式卻被淡化，人們更注重商法規(guī)范體系上的獨(dú)立性。此轉(zhuǎn)變可謂之民商分立論由形式商法獨(dú)立主義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)商法獨(dú)立主義。體現(xiàn)在立法上，各國(guó)不再積極制定或修改商法典，原有商法典逐顯老態(tài)龍鐘，去商法典的現(xiàn)象確有發(fā)生，人們?cè)趯?duì)此的理論反思中逐漸意識(shí)到，民商分立并非一定要制定出一部鴻篇巨制的商法典，商法通過(guò)大量單行商事法而存在，成為現(xiàn)當(dāng)代商事立法的重要表現(xiàn)形式，成為民商分立的新形式。反映在學(xué)說(shuō)上，就有了前述實(shí)質(zhì)意義上的民商強(qiáng)度、中度與弱度分立之說(shuō)。既然民商分立有了多項(xiàng)選擇，在堅(jiān)持二元結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一私法體系之前提下，除了傳統(tǒng)的民法典、商法典并立這種民商強(qiáng)度分立體制之外，晚近各國(guó)采用的民商分立的立法體制有了更多的形態(tài)。我國(guó)商法學(xué)界近年來(lái)倡導(dǎo)的“民法典+商法通則+單行特別商事法”的體例；如從形式意義上講，則為民商合一的新形態(tài)，其放棄了另立商法典的方案，樹(shù)立民法總則為民商法之共同總則的法律地位，確立民法為一般法、商法為特別法的二元結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一私法體系，如從實(shí)質(zhì)意義上講，可謂為民商分立的新形態(tài)，其展現(xiàn)的是最低限度的民商合一，民法總則的功能僅在于確立商法的法源體系與提供最基本的民商法共同規(guī)范，主要由“商法通則+單行特別商事法”組成的商法規(guī)范體系確保民商合一體例下的商法保持最大限度的獨(dú)立性。

三、“形式上民商合一、實(shí)質(zhì)上民商分立”項(xiàng)下的立法體例創(chuàng)新選擇

（一）未來(lái)體例選擇之爭(zhēng)議

未來(lái)中國(guó)民商事立法應(yīng)該采取何種體例，民法典編纂將這個(gè)事關(guān)重大的立法選擇又一次擺在學(xué)界面前，相關(guān)分歧更為凸顯。先從形式意義上講，有人認(rèn)為，既然已做出編纂民法典的決策而未做商法典編纂的決策，未來(lái)立法體例選擇就是民商合一；有人則針?shù)h相對(duì)地提出，立法機(jī)關(guān)從未表示過(guò)不會(huì)制定商法典，所以未來(lái)形式上的民商分立仍可期待。參見(jiàn)劉凱湘在2015年3月17日在北京召開(kāi)的“中國(guó)民法典制訂中的商事法律規(guī)范：?jiǎn)栴}與出路”研討會(huì)上的發(fā)言、趙旭東主編《公司法評(píng)論》第25輯，北京：人民法院出版社，2015年，183頁(yè)；范健《中國(guó)商法典制定的前瞻性研究》，2017北大商法圓桌論壇《制定商法典——商法典編纂的全球印象》論文集。可以說(shuō)，關(guān)于形式意義上的民商合一、民商分立的選擇，民商法學(xué)界遠(yuǎn)未達(dá)成理論共識(shí)，未來(lái)的立法選擇仍存在變數(shù)。就實(shí)質(zhì)意義上講，不少學(xué)者指出，無(wú)論形式意義上的體例如何選擇，在實(shí)質(zhì)意義上我國(guó)民商立法體例從來(lái)是、將來(lái)也會(huì)是民商分立的。也有人提出，應(yīng)該走出民商合一的新路來(lái)，提出應(yīng)該編纂一部具有商事品格的民法典，在法典的精神理念與實(shí)質(zhì)制度層面實(shí)現(xiàn)真正的民商合一。〔28〕這實(shí)為一種實(shí)質(zhì)意義上的民商合一主張。還有人提出要強(qiáng)化民商合一的路徑，“如果真要落實(shí)民商合一，就應(yīng)該在現(xiàn)有立法基礎(chǔ)上首先補(bǔ)充純粹的適用于普通市民之間的民事制度，比如普通合伙，其次是補(bǔ)充特別適用于商法的規(guī)范，如經(jīng)理人制度、違約金制度、善意取得制度、越權(quán)代表制度等，從以上兩個(gè)方向上強(qiáng)化民商合一?！眳⒁?jiàn)朱廣新在2015年3月17日在北京召開(kāi)的“中國(guó)民法典制訂中的商事法律規(guī)范：?jiǎn)栴}與出路”研討會(huì)上的發(fā)言，趙旭東主編《公司法評(píng)論》第25輯，北京：人民法院出版社，2015年，194-195頁(yè)。

如果我們暫不關(guān)注遠(yuǎn)方，僅就目前而言，編纂民法典的決策已經(jīng)在實(shí)施之中，編纂商法典的計(jì)劃未見(jiàn)端倪，所以民法典編纂首先在形式上采用民商合一模式，不存爭(zhēng)論，但在實(shí)質(zhì)意義上到底能否實(shí)現(xiàn)以及在多大程度上實(shí)現(xiàn)民商合一？對(duì)此有很不相同的學(xué)術(shù)判斷。從我國(guó)現(xiàn)行民商事立法存量以及最新頒布的《民法總則》來(lái)看，民商立法體例既不是完全的民商合一，也并非完全的民商分立，而更像一種類似于前文所說(shuō)的第三條道路的折中模式：民商法規(guī)范有分有合，民法法典化和商法單行化并存的趨勢(shì)明顯?！八^的分，就是民法典與商法分別立法、商法通則與各個(gè)商事單行法分別立法，不制定一部無(wú)所不包的民法典和包羅所有商法規(guī)范的商法典。所謂的合，就是在某些領(lǐng)域不分民商，將商法規(guī)范與民法規(guī)范融為一體，如商事合同與民事合同融于統(tǒng)一的合同法之中，商事信托與民事信托融入統(tǒng)一信托法之中?！薄?9〕在單一化法典模式下，民法典和單行特別商事法共同構(gòu)成民商規(guī)范體系，這一體例可能就是我國(guó)目前已經(jīng)以及將要形成的立法模式。這樣的民商立法安排反映了民法典編纂以解決問(wèn)題為導(dǎo)向的指導(dǎo)思想，超越了民商合一、民商分立的傳統(tǒng)模式之爭(zhēng)，與我國(guó)幾十年來(lái)形成的民商立法存量的現(xiàn)實(shí)格局高度契合，體現(xiàn)了國(guó)家立法體系的創(chuàng)新性與穩(wěn)定性。參見(jiàn)李建偉《民法總則設(shè)置商法規(guī)范的限度及其理論解釋》，《中國(guó)法學(xué)》2016年4期。

但遺憾的是，從民法典開(kāi)篇之作《民法總則》的規(guī)定來(lái)看，實(shí)質(zhì)意義上的民商合一立法夢(mèng)想可以說(shuō)基本上失敗了?！?0〕無(wú)論是將民法、商法的關(guān)系定位為私法體系下的一般法與特別法關(guān)系，還是直接將商法定位為民法的特別法，民商合一論者都不否認(rèn)民法總則不僅是民法的總則也是商法的總則，這一點(diǎn)也是堅(jiān)守實(shí)質(zhì)意義上民商分立論者的基本共識(shí)。這決定了民法典編纂及民法總則制定都必須處理好一般法與特別法的關(guān)系，也即哪些原則、規(guī)則與制度應(yīng)該規(guī)定在民法，哪些原則、規(guī)則與制度應(yīng)該規(guī)定在商法，有一個(gè)合理化的體系安排。但從已頒布的《民法總則》來(lái)看，顯然并未令人信服已處理好這一關(guān)系，突出體現(xiàn)在《民法總則》對(duì)于特別法原則、規(guī)則與制度的立法規(guī)范存在著援引泛濫、缺乏節(jié)制的傾向，其中頗受詬病的是總則第三章“法人”規(guī)定中大量顯性、隱性地援引公司法關(guān)于公司法人的基本規(guī)定。有學(xué)者統(tǒng)計(jì)，第一節(jié)“一般規(guī)定”的19個(gè)條文中有13個(gè)條文源于《公司法》，第二節(jié)“營(yíng)利法人”共11個(gè)條文分別對(duì)應(yīng)《公司法》的16個(gè)條文。〔31〕此外，法人格否認(rèn)、關(guān)聯(lián)交易規(guī)制、決議可撤銷等規(guī)定（《民法總則》第83-85條）也是對(duì)公司法相關(guān)條文的援引（《公司法》第20-22條）。對(duì)這一處理方式有的民法學(xué)者提出了批評(píng)。有學(xué)者指出對(duì)于《公司法》等民商事單行法大量地隱性援引，固然是將特別法的某些制度上升為普通法的一般性制度，但從另外一個(gè)側(cè)面觀察，可以認(rèn)為這是將作為民法典這一基本法的‘特別化，其適用范圍在變窄。參見(jiàn)石佳友《民法典的立法技術(shù)——關(guān)于〈民法總則〉的批判性解讀》，《比較法研究》2017年4期。質(zhì)言之，民法典對(duì)于商事特別法規(guī)范的不加節(jié)制的援引，不僅嚴(yán)重?fù)p害民法典的基本法地位，減損了法典化的價(jià)值與功用，更為嚴(yán)重的是破壞了特別法自身業(yè)已形成的內(nèi)在體系，導(dǎo)致了一般法與特別法的大量重復(fù)，甚至使特別法被無(wú)端虛化。這種可謂錯(cuò)誤的立法傾向，一方面是在立法指導(dǎo)思想上盲目地、無(wú)節(jié)制地追求民商合一的結(jié)果，另一方面也暴露出立法技術(shù)上的不成熟。參見(jiàn)石少俠《法制創(chuàng)新：我國(guó)應(yīng)抓緊制定〈商法通則〉》，首屆吉大商法高端論壇論文集，2017年9月，長(zhǎng)春，1-5頁(yè)。如從民法典規(guī)范設(shè)置的角度看，《民法總則》設(shè)置大量的援引規(guī)范加劇了民商事法律淵源的分散化現(xiàn)象，增加了主體找法的困難?！?2〕如果通過(guò)這樣的立法技術(shù)路徑來(lái)實(shí)現(xiàn)所謂的民商合一，或者借此來(lái)提升所謂的民商合一程度，其規(guī)范價(jià)值與制度意義不僅將是有限的，而且在很多方面也是有害的。質(zhì)言之，在“民法典（民法總則）-商事特別法”這一商法規(guī)范結(jié)構(gòu)體系的設(shè)計(jì)中，民法與商法立法關(guān)系處理上存在一個(gè)窘迫，就如有學(xué)者所描述的，就援引與納入也即“加入”商法規(guī)范而言，民法總則存在“加入不足”與“加入過(guò)度”并存的雙重問(wèn)題。參見(jiàn)周林彬《民法總則制定后我國(guó)商事立法完善的幾個(gè)重要問(wèn)題（大綱）》，首屆吉大商法高端論壇論文集，2017年9月，長(zhǎng)春，35-36頁(yè)。從商法的立場(chǎng)看，實(shí)際上折射出由于作為中間層次的商法總則立法規(guī)范的缺位。無(wú)論如何，民法典不可以也不可能囊括商法的一般性規(guī)定，這是一個(gè)基本的事實(shí)，這可能也顯示出，在民法總則以及包含民法總則的民法典編纂完成后，《商法通則》這一立法文件的制定仍然是必需的選擇。

（二）創(chuàng)新立法體例的不二之選

從比較法的立場(chǎng)看，民商合一、民商分立與不完全的民商合一等上述三種模式無(wú)論就其理論體系建構(gòu)還是立法的成效而言，并不存在優(yōu)劣之分，而主要是不同的歷史文化背景與當(dāng)時(shí)立法選擇的因緣際會(huì)有關(guān)。這給后來(lái)者的啟示是，應(yīng)該從本國(guó)的立法傳統(tǒng)與當(dāng)時(shí)的民商事立法存量出發(fā)，并兼顧立法技術(shù)的可行性與法典編纂的理性要求，做出適合本國(guó)的選擇。在我國(guó)原本既無(wú)民法典又無(wú)商法典的背景下，后發(fā)選擇優(yōu)勢(shì)本來(lái)是很明顯的，既可以根據(jù)上述三種模式之于中國(guó)民商事立法的契合度來(lái)做出選擇，又可立足于上述三種模式的立法理性成敗經(jīng)驗(yàn)來(lái)?yè)P(yáng)長(zhǎng)避短。當(dāng)然，既然我國(guó)已做出民法典編纂的決策，那么當(dāng)前就應(yīng)該以民法典編纂作為起點(diǎn)來(lái)進(jìn)行下一步的立法模式選擇的討論。

站在實(shí)現(xiàn)商事法律規(guī)范體系化、科學(xué)化的立場(chǎng)，應(yīng)該認(rèn)真審視所謂民商合一模式的諸弊病。有學(xué)者一一檢討《瑞士債法典》第352條之后的關(guān)于商法部分的規(guī)定，認(rèn)為無(wú)論在民法典內(nèi)部的條理性與系統(tǒng)性，還是在立法技術(shù)與實(shí)際操作性上，民商合一都存在較為明顯的缺陷，民法典客觀上也無(wú)法囊括各類新型的民事法律關(guān)系類型，更遑論具有更大變動(dòng)性與操作性的商事法律規(guī)范?！?3〕雖然民法學(xué)界前些年有人主張過(guò)融民商事法律規(guī)范于一體的“大民法典”模式〔34〕，但一直也受到來(lái)自各方的批評(píng)。〔35〕從立法實(shí)務(wù)來(lái)講，無(wú)論是來(lái)自多家法學(xué)教學(xué)科研單位的學(xué)者提供的民法典或者民法總則草案“專家建議稿”，還是全國(guó)人大常委會(huì)法工委的《民法總則（室內(nèi)稿）》，以及最終獲得通過(guò)的《民法總則》立法文本，與意大利、瑞士、荷蘭的民法典完全不同，以上諸立法版本的“民法總則”部分對(duì)于經(jīng)理權(quán)、商號(hào)、商事登記、商事賬簿、營(yíng)業(yè)及其轉(zhuǎn)讓等商法基本制度規(guī)范，要么未置一詞，要么簡(jiǎn)單提及而掛一漏萬(wàn)，對(duì)于商事主體與商事行為的規(guī)定遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有形成體系化的規(guī)范群?？傊?，關(guān)于商法一般規(guī)范與主要制度規(guī)則的系統(tǒng)性規(guī)定幾乎可謂不存在，在物權(quán)、債權(quán)編、合同編、侵權(quán)責(zé)任編等分則各編中更沒(méi)有系統(tǒng)顧及商法問(wèn)題，更遑論體系性的商法規(guī)范。可以說(shuō)，從實(shí)質(zhì)到形式的完全民商合一的立法模式在理論上既未被我國(guó)學(xué)界與立法界所采納，在立法技術(shù)上也是一項(xiàng)難以完成的任務(wù)。這一場(chǎng)民商合一的烏托邦，注定難以實(shí)現(xiàn)。

最后，關(guān)于從實(shí)質(zhì)到形式的完全民商分立模式，雖然大多數(shù)大陸法系國(guó)家采用之而至今不失其勃勃生命力，但對(duì)于將我國(guó)1990年代初期以來(lái)頒布的十幾部單行商事立法重新歸攏為一部商法典的提法，雖有主張者，但響應(yīng)者寥寥，即使在商法學(xué)界內(nèi)部，也非主流觀點(diǎn)。立法機(jī)關(guān)迄今也沒(méi)有制定商法典的計(jì)劃，主要原因是對(duì)于一部大部頭的商法典編纂既是罔顧我國(guó)商事立法實(shí)際，也不符合商法典的發(fā)展潮流。

結(jié)論

在民商法立法體例選擇的大致方向上，所謂第三條道路也許應(yīng)為我國(guó)認(rèn)真考慮并采用，至于這種模式項(xiàng)下的立法技術(shù)與具體內(nèi)容取舍，還有很多不同于前人的創(chuàng)新選擇組合。民法典與各單行商事法并存，既與我國(guó)數(shù)十年來(lái)形成的立法實(shí)際存量保持一致，也與自1920年代末民國(guó)以來(lái)的立法歷史傳統(tǒng)相合。問(wèn)題是：商事法律規(guī)范自身的體系化、科學(xué)化問(wèn)題仍然擺在我們面前，除了已有的以及還將新增的一系列單行商事法律，關(guān)鍵是“民法典+各單行商事法”立法模式所產(chǎn)生的立法技術(shù)剩余，也即商法的一般性規(guī)范及各單行商事法無(wú)法提供的立法技術(shù)剩余規(guī)范群（也即商法基本制度規(guī)則，如商號(hào)、營(yíng)業(yè)及其轉(zhuǎn)讓等），也即商法學(xué)界近年來(lái)倡導(dǎo)的“商法通則”的應(yīng)然內(nèi)容，應(yīng)該置于何處？民商合一立法體例一定要回答之：民法典總則及其分則各編能否提供一個(gè)體系化的、系統(tǒng)性的商法的一般性規(guī)范及各單行商事法無(wú)法提供的立法技術(shù)剩余規(guī)范群？由民法典各編負(fù)責(zé)完成這一立法任務(wù)既不科學(xué)也不合理，更不可行，這從《民法總則》可見(jiàn)端倪。那么，科學(xué)、合理與可行性的解決方案究竟如何，仍考量著我們的立法智慧，毋庸置疑的一點(diǎn)是，無(wú)論采哪一種模式，在世界范圍內(nèi)都將是一場(chǎng)立法的完全創(chuàng)新。質(zhì)言之，無(wú)論我國(guó)采民法典各編提供商法的一般性規(guī)范及各單行商事法無(wú)法提供的立法技術(shù)剩余規(guī)范群，還是在民法典之外另定商法通則的立法體例，都將是一項(xiàng)嶄新的立法嘗試。畢竟，通過(guò)一部民法典來(lái)有效地涵蓋商事交易規(guī)則，尚無(wú)先例可循。因?yàn)?，?shí)施民商合一體例的意大利、瑞士諸國(guó)并未制訂潘德克頓體系的系統(tǒng)完整的民法典總則，德國(guó)民法典雖首創(chuàng)民法典總則，但德國(guó)民法是按照民商分立體例建構(gòu)的?！?6〕其次，在民法典為單一化法典的前提下，另定一部簡(jiǎn)明扼要的《商法通則》負(fù)責(zé)系統(tǒng)提供商法的一般性規(guī)范及各單行商事法無(wú)法提供的立法技術(shù)剩余規(guī)范群，當(dāng)然更是一項(xiàng)嶄新的嘗試。至于如何科學(xué)、理性、務(wù)實(shí)地實(shí)現(xiàn)這一創(chuàng)新立法體例？在整部民法典編纂尤其民法總則、合同法編等的立法過(guò)程中涉及到多方面、多領(lǐng)域、多層次的立法內(nèi)容及其板塊的取舍與設(shè)計(jì)，這在立法實(shí)踐上可謂重大挑戰(zhàn)，自然值得世人期待。

〔參考文獻(xiàn)〕

〔1〕〔4〕〔6〕〔7〕郭鋒.民商分立與民商合一的理論評(píng)析〔J〕.中國(guó)法學(xué)，1996（5）.

〔2〕〔5〕〔29〕趙旭東.民法典的編纂與商事立法〔J〕.中國(guó)法學(xué)，2016（4）.

〔3〕梁慧星，王利明.經(jīng)濟(jì)法的理論問(wèn)題〔M〕.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1986：117-122.

〔8〕〔13〕〔33〕楊繼.商法通則統(tǒng)一立法的必要性和可行性〔J〕.法學(xué)，2006（4）.

〔9〕趙中孚主編.商法總論〔M〕.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003：45.

〔10〕石少俠.我國(guó)應(yīng)實(shí)行實(shí)質(zhì)商法主義的民商分立——兼論我國(guó)的商事立法模式〔J〕.法制與社會(huì)發(fā)展，2003（5）.

〔11〕〔14〕王涌.中國(guó)需要一部具有商法品格的民法典〔J〕.中國(guó)法律評(píng)論，2015（4）.

〔12〕王保樹(shù).超越民商合一與民商分立〔J〕.法學(xué)研究，2005（1）.

〔15〕范健.德國(guó)商法〔M〕.北京：中國(guó)大百科全書出版社，1993：39.

〔16〕張谷.商法，這只寄居蟹（上）——兼論商法的獨(dú)立性及其特點(diǎn)〔J〕.清華法治論衡，2005（2）.

〔17〕范健.德國(guó)商法：傳統(tǒng)框架與新規(guī)則〔M〕.北京：法律出版社，2003：109；〔日〕田中耕太郎.商法總則概論〔M〕.東京：有裴閣，1940：32.

〔18〕施天濤.商事關(guān)系的重新發(fā)現(xiàn)與當(dāng)今商法的使命〔J〕.清華法學(xué)，2017（6）；劉凱湘.剪不斷，理還亂：民法典制定中民法與商法關(guān)系的再思考〔J〕.環(huán)球法律評(píng)論，2016（6）.

〔19〕〔21〕〔法〕勒內(nèi)·達(dá)維德.當(dāng)代主要法律體系〔M〕.漆竹生，譯.上海：上海譯文出版社，1984：84，85.

〔20〕苗延波.論中國(guó)商法的立法模式（下）〔J〕.法學(xué)評(píng)論，2002（2）.

〔22〕〔匈〕卡爾·曼海姆.意識(shí)形態(tài)與烏托邦〔M〕.黎鳴，李書崇，譯.北京：商務(wù)印書館，2002：196.

〔23〕〔24〕〔25〕〔36〕王利明.民商合一體例下我國(guó)民法典總則的制定〔J〕.法商研究，2015（4）.

〔26〕李建偉.民法總則設(shè)置商法規(guī)范的限度及其理論解釋〔J〕.中國(guó)法學(xué)，2016（4）.

〔27〕王建文.論我國(guó)《民法典》立法背景下商行為的立法定位〔J〕.南京大學(xué)學(xué)報(bào)：哲社版，2016（1）.

〔28〕柳經(jīng)緯.編纂一部商事品格的民法典〔J〕.比較法研究，2016（1）.

〔30〕施天濤.商事關(guān)系的重新發(fā)現(xiàn)與當(dāng)今商法的使命〔J〕.清華法學(xué)，2017（6）.

〔31〕〔32〕石佳友.民法典的立法技術(shù)——關(guān)于《民法總則》的批判性解讀〔J〕.比較法研究，2017（4）.

〔34〕王明鎖.論中國(guó)民商立法及其模式〔J〕.法律科學(xué)，1999（5）.

〔35〕江平.制定一部開(kāi)放型的民法典〔J〕.政法論壇，2003（1）.

（責(zé)任編輯：周中舉）