淺議涉外股權(quán)代持還原

摘 要 涉外股權(quán)代持是指名義股東或隱名股東中一方或雙方具有涉外身份的股權(quán)代持。相對(duì)于一般的股權(quán)代持，涉外股權(quán)代持因涉及外商準(zhǔn)入及其他持股限制等情況，其股權(quán)代持還原的條件較為嚴(yán)格。在外商投資企業(yè)的設(shè)立及變更的監(jiān)管思路已經(jīng)發(fā)生重大變化的同時(shí)，適用涉外股權(quán)代持還原的條件也應(yīng)當(dāng)發(fā)生轉(zhuǎn)變，但我國(guó)司法判例未形成統(tǒng)一意見，為涉外股權(quán)代持還原帶來(lái)眾多的不確定性。

關(guān)鍵詞 涉外 股權(quán)代持 還原

作者簡(jiǎn)介：楊中碩，廣東萬(wàn)諾律師事務(wù)所合伙人，律師，研究方向：公司法、證券法。

中圖分類號(hào)：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.282

股權(quán)代持，也稱隱名投資或假名出資，是指名義股東根據(jù)約定代替實(shí)際出資人成為公司股東，登記于公司登記機(jī)關(guān)，并在公司章程、股東名冊(cè)等公司文件當(dāng)中顯名，代實(shí)際出資人履行股東權(quán)利義務(wù)，名義股東并未實(shí)際出資。而涉外股權(quán)代持，則是指名義股東或隱名股東中一方或雙方具有涉外身份。

一般而言，股權(quán)代持的原因可以總結(jié)為以下幾種情況：（1）擴(kuò)充股東數(shù)量；（2）規(guī)避外商投資限制；（3）規(guī)避競(jìng)業(yè)限制；（4）實(shí)際出資人不愿顯名；（5）借用名義股東的實(shí)力；（6）特定的資產(chǎn)配置需求。而規(guī)避外商投資限制是涉外股權(quán)代持中的常見原因。

針對(duì)股權(quán)代持關(guān)系及還原的法律效力問(wèn)題，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)公司法>若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》（以下簡(jiǎn)稱“《公司法解釋三》”）第二十四條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對(duì)該合同效力發(fā)生爭(zhēng)議的，如無(wú)合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。前款規(guī)定的實(shí)際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭(zhēng)議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊(cè)記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實(shí)際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持?！?/p>

在司法實(shí)踐中，《公司法解釋三》第二十四條成為股權(quán)代持還原的重要依據(jù)。就一般的股權(quán)代持還原而言，若代持協(xié)議不存在導(dǎo)致合同無(wú)效的情形，同時(shí)得到其他股東半數(shù)以上同意，在法院層面一般可以支持公司、隱名股東有義務(wù)去辦理相關(guān)變更手續(xù)的訴訟請(qǐng)求。

而涉外股權(quán)代持還原的情況則要更復(fù)雜一些，主要體現(xiàn)在以下兩大方面：

一、涉外股權(quán)代持涉及無(wú)效的情形

如前述前文所述，涉外股權(quán)代持往往是為了規(guī)避外商投資限制而采取的持股安排，通常符合《合同法》第五十二條規(guī)定的合同無(wú)效情形。曾經(jīng)引發(fā)轟動(dòng)的香港華懋金融服務(wù)有限公司委托中國(guó)中小企業(yè)投資公司代持民生銀行股權(quán)糾紛案件就是典型例子。在歷經(jīng)10年官非之后，最高人民法院作出了終審判決：雙方的委托代持關(guān)系因違法而無(wú)效，中企投向華懋集團(tuán)返還40%的股票價(jià)款和分紅。最終，華懋公司失去了股東資格，中企投則失去了志在必得的部分預(yù)期利益，并招致輿論的道德拷問(wèn)，該案導(dǎo)致了兩方當(dāng)事人的“雙輸”局面。

再舉一例，在楊金國(guó)、林金坤股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案（（2017）最高法民申2454號(hào)）中，最高院認(rèn)為，楊金國(guó)與林金坤簽訂的《委托投資協(xié)議書》與《協(xié)議書》，違反公司上市系列監(jiān)管規(guī)定，而這些規(guī)定有些屬于法律明確應(yīng)于遵循之規(guī)定，有些雖屬于部門規(guī)章性質(zhì)，但因經(jīng)法律授權(quán)且與法律并不沖突，并屬于證券行業(yè)監(jiān)管基本要求與業(yè)內(nèi)共識(shí)，并對(duì)廣大非特定投資人利益構(gòu)成重要保障，對(duì)社會(huì)公共利益亦為必要保障所在，故依據(jù)《合同法》第五十二條第四項(xiàng)等規(guī)定，本案上述訴爭(zhēng)協(xié)議應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。因本案雙方協(xié)議雖認(rèn)定為無(wú)效，但屬于“不能返還或者沒有必要返還的”情形，故楊金國(guó)要求將訴爭(zhēng)股權(quán)過(guò)戶至其名下的請(qǐng)求難以支持，但楊金國(guó)可依進(jìn)一步查明事實(shí)所對(duì)應(yīng)的股權(quán)數(shù)量請(qǐng)求公平分割相關(guān)委托投資利益。

由此可見，若涉外股權(quán)代持涉及規(guī)避外商投資限制，還原代持的請(qǐng)求難以得到支持，而如何分配投資股權(quán)利益及其他收益仍未有關(guān)成熟的司法實(shí)踐指引。

二、涉外股權(quán)代持還原需要取得外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)的同意

《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定（一）》（以下簡(jiǎn)稱“《外資企業(yè)糾紛若干規(guī)定》”）第十四條規(guī)定：“當(dāng)事人之間約定一方實(shí)際投資、另一方作為外商投資企業(yè)名義股東，實(shí)際投資者請(qǐng)求確認(rèn)其在外商投資企業(yè)中的股東身份或者請(qǐng)求變更外商投資企業(yè)股東的，人民法院不予支持。同時(shí)具備以下條件的除外：

（一）實(shí)際投資者已經(jīng)實(shí)際投資；

（二）名義股東以外的其他股東認(rèn)可實(shí)際投資者的股東身份；

（三）人民法院或當(dāng)事人在訴訟期間就將實(shí)際投資者變更為股東征得了外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)的同意。”

上述第（一）、（二）項(xiàng)條件容易理解，也易于操作，其思路與《公司法解釋三》第二十四條規(guī)定較為一致，在此不贅述。但是，如何適用“人民法院或當(dāng)事人在訴訟期間就將實(shí)際投資者變更為股東征得了外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)的同意”在實(shí)務(wù)操作就有爭(zhēng)議了。

2016年10月前，我國(guó)對(duì)外商投資領(lǐng)域?qū)嵭袊?yán)格的準(zhǔn)入管理和逐案審批制度，存在大量涉及外商投資企業(yè)設(shè)立、變更、股權(quán)轉(zhuǎn)讓和其他相關(guān)事項(xiàng)的配套法規(guī)規(guī)章。按照當(dāng)時(shí)的法規(guī)要求，取得《外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書》需要提交指定的法律文件，流程較長(zhǎng)。在涉外股權(quán)代持還原的情形中，在股權(quán)代持已經(jīng)發(fā)生糾紛的情況下，要求爭(zhēng)議各方在訴訟期間提交外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)指定的文件并獲得批準(zhǔn)，以此作為股權(quán)代持還原的前提條件，可能性較小。因此，在這一時(shí)期，涉外股權(quán)代持還原得到法院支持的案例極少。

2016年10月商務(wù)部正式頒布并實(shí)施《外商投資企業(yè)設(shè)立及變更備案管理暫行辦法》，我國(guó)外商投資企業(yè)的設(shè)立及變更正式推行外資備案制 。2017年7月，《關(guān)于修改<外商投資企業(yè)設(shè)立及變更備案管理暫行辦法>的決定》以及《關(guān)于外商投資企業(yè)設(shè)立及變更備案管理有關(guān)事項(xiàng)的公告》相繼出臺(tái)，進(jìn)一步將不涉及特別管理措施（負(fù)面清單）和關(guān)聯(lián)并購(gòu)的外資并購(gòu)（即《商務(wù)部關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（商務(wù)部令2009年第6號(hào)）規(guī)定的外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)，境外上市項(xiàng)目常見）納入備案管理范疇，中國(guó)外商投資領(lǐng)域全面步入“準(zhǔn)入前國(guó)民待遇+負(fù)面清單”時(shí)代。

因此，在外商投資企業(yè)的設(shè)立及變更的監(jiān)管思路已經(jīng)發(fā)生重大變化的同時(shí)，適用涉外股權(quán)代持還原的條件也應(yīng)當(dāng)發(fā)生轉(zhuǎn)變。筆者擬結(jié)合司法實(shí)踐中的兩則案例對(duì)以上問(wèn)題作一探討。

在CHINA CARPET HOLDING LTD與江蘇瑞鵬投資有限公司股東資格確認(rèn)糾紛案（（2017）蘇04民初56號(hào)）中，江蘇省常州市中級(jí)人民法院認(rèn)為，舉辦外商企業(yè)、中外合營(yíng)企業(yè)不涉及國(guó)家規(guī)定實(shí)施準(zhǔn)入特別管理措施的，對(duì)相關(guān)條文規(guī)定的設(shè)立外商投資和變更相關(guān)事項(xiàng)需要審批的，改為適用備案管理。因此，外商投資企業(yè)的設(shè)立或股東變更不再需要征得外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)的同意。據(jù)此，原告CHINA CARPET HOLDING LTD主張其是被告江蘇瑞鵬投資有限公司的股東，法院予以支持。筆者認(rèn)為該判決很好回應(yīng)了外商投資企業(yè)的設(shè)立及變更的監(jiān)管變化，進(jìn)一步明確有效的股權(quán)代持協(xié)議應(yīng)得到法律的保護(hù)。

而在類似的案例中，有的地方法院則采取了保守的態(tài)度。在林雅瑜、中山市思力源電子科技有限公司股東資格確認(rèn)糾紛案（（2018）粵20民終447號(hào)）中，一審廣東省中山市第二人民法院認(rèn)為，思力源公司注冊(cè)登記的股東肖云輝為內(nèi)地居民，思力源公司系內(nèi)資有限公司，并非外商投資企業(yè)，但外商投資企業(yè)的隱名股東要求確認(rèn)其股東身份，尚且需要符合上述條件（指《外資企業(yè)糾紛若干規(guī)定》第十四條，下同），內(nèi)資企業(yè)的境外隱名股東要求確認(rèn)股東資格關(guān)系到內(nèi)、外資企業(yè)性質(zhì)的轉(zhuǎn)換，也應(yīng)至少符合上述條件，在無(wú)其他法律明文規(guī)定的情況下，本案應(yīng)參照上述司法解釋的原則處理。現(xiàn)經(jīng)向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)中山市商務(wù)局函詢意見時(shí)，審批機(jī)關(guān)對(duì)此并未明確表態(tài)同意，故法院不應(yīng)確認(rèn)林雅瑜在思力源公司的股東資格。

綜上所述，林雅瑜訴請(qǐng)確認(rèn)其為思力源公司股東并要求變更股權(quán)登記手續(xù)，缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，不予支持。二審廣東省中山市中級(jí)人民法院認(rèn)為，思力源公司系經(jīng)登記的內(nèi)資公司，林雅瑜系香港特別行政區(qū)，林雅瑜以實(shí)際出資人身份要求變更思力源公司的股權(quán)變更登記必然涉及思力源公司由內(nèi)資公司變?yōu)橥赓Y公司的公司性質(zhì)的變更；而思力源公司作為獨(dú)立的民事主體，是否需要變更公司性質(zhì)及股權(quán)應(yīng)由其股東決議，并依照公司法和公司登記法規(guī)所規(guī)定的程序進(jìn)行，林雅瑜直接以實(shí)際投資人身份請(qǐng)求變更思力源公司工商登記的股東和公司性質(zhì)無(wú)法律依據(jù)，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。筆者認(rèn)為，外商投資企業(yè)的設(shè)立及變更的監(jiān)管思路已經(jīng)發(fā)生重大變化的情況下，對(duì)《外資企業(yè)糾紛若干規(guī)定》第十四條第三項(xiàng)的理解應(yīng)當(dāng)相應(yīng)變化，人民法院向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)征詢意見是較為可取的方式，而征詢意見的內(nèi)容亦應(yīng)當(dāng)限于涉案企業(yè)的股東變更是否需要取得審批。若涉案企業(yè)的股東變更僅適用備案管理，則應(yīng)認(rèn)定滿足《外資企業(yè)糾紛若干規(guī)定》第十四條第三項(xiàng)條件。同時(shí)，在思力源公司是一人公司的情況下，由于案中的名義股東肖云輝明確表示不同意將思力源公司股東變更為林雅瑜，一審和二審法院將其認(rèn)定為“實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意”的做法，筆者認(rèn)為該認(rèn)定方式值得商榷。

由此可見，涉外股權(quán)代持還原需要同時(shí)符合《公司法解釋三》和《外資企業(yè)糾紛若干規(guī)定》規(guī)定的條件。而前述兩項(xiàng)司法解釋在實(shí)務(wù)中，各地法院的態(tài)度也極不統(tǒng)一，做法各異，為涉外股權(quán)代持還原帶來(lái)眾多的不確定性。

最后，需要特別指出的是，在存在股權(quán)代持的投資安排中，各方基于友好合作，前期階段相關(guān)各方都比較容易理解及配合。如果等到發(fā)生爭(zhēng)議及糾紛，有利益沖突時(shí)，再去補(bǔ)簽有關(guān)文件或辦理有關(guān)手續(xù)，基本無(wú)法得到各方支持，而且容易導(dǎo)致公司僵局的情況發(fā)生。因此，就避免股權(quán)代持糾紛的角度而言，筆者特別提醒，名義股東、隱名股東應(yīng)當(dāng)提前準(zhǔn)備好還原股權(quán)代持所需的法律文件。如果條件允許，則雙方與公司的其他股東之間應(yīng)當(dāng)簽署一份協(xié)議、決議或類似的文件，由所有其他股東（包括其承繼者）知悉并認(rèn)可該代持安排，并不可撤銷地同意隱名股東有權(quán)轉(zhuǎn)化為顯名股東。

注釋：

吳曄、羅漪.備案制下，外商來(lái)華投資怎么玩？.[2018-09-26].https：//www.kwm.com/zh/knowledge/insights/game-rules-are-changed-for-foreign-investment-20170810.