賄賂物的解構(gòu)及重塑
——從概念思維到類型思維的嬗變

段 威，林毓敏

（天津社會科學(xué)院 法學(xué)研究所，天津 300191）

刑事裁判過程是雙螺旋式的構(gòu)建模型，其既體現(xiàn)于裁判規(guī)范的建構(gòu)過程，又表征為案件事實(shí)的類型建構(gòu)過程。作為裁判大前提的裁判規(guī)范建構(gòu)，必然會始終糾結(jié)于概念或類型與事實(shí)之間，是文本規(guī)范概念與案件事實(shí)的匹配，還是文本規(guī)范類型與案件事實(shí)的匹配，抑或二者兼而有之？刑事司法裁判之思維模式，是概念思維還是類型思維，抑或兩種思維兼而存之[1]。

一、概念思維與類型思維之博弈

規(guī)范是應(yīng)然的、價值性的；事實(shí)是實(shí)然的、事實(shí)性的。那么為何兩者作為裁判大小前提能夠“推論”出裁判結(jié)論？能夠構(gòu)成“等置”關(guān)系？規(guī)范與事實(shí)間能夠形成推論是因?yàn)閮烧叽嬖诤瓟z關(guān)系，而規(guī)范與事實(shí)間能夠形成等置，則是因?yàn)閮烧叽嬖跉w類的可能性。根據(jù)涵攝關(guān)系與等置關(guān)系的難易，裁判事實(shí)建構(gòu)的難易也能夠得以體現(xiàn)：對于規(guī)范與事實(shí)間完全匹配或大部分匹配的，事實(shí)建構(gòu)較為簡易，故而運(yùn)用涵攝—推論模式，落實(shí)到推理模式便體現(xiàn)為演繹推理；對于規(guī)范與事實(shí)間僅有部分或較少能夠進(jìn)行匹配的，事實(shí)建構(gòu)則存在難題，歸類—等置模式較為奏效，體現(xiàn)為一種類比推理的模式，而上述兩種模式準(zhǔn)確的反映出了概念思維與類型思維在刑事司法裁判中的存在意義。

緣于概念的可定義性及類型的不可窮盡性，法律規(guī)范，包括刑法規(guī)范的形成以及犯罪構(gòu)成的設(shè)定總是先以概念的方式完成的，立法者旨在通過對犯罪行為的概念描述以及犯罪構(gòu)成要件、要素的定義，盡可能地給予法律規(guī)范以完整性、穩(wěn)定性以及可預(yù)測性。概念的功能性不容置疑，但由于概念是封閉的、法定的、不靈活的，嚴(yán)格的概念標(biāo)準(zhǔn)造成了規(guī)范與事實(shí)間的一種生硬、僵化的關(guān)系，待決案件的事實(shí)必須完全符合或者基本符合犯罪構(gòu)成的要件、要素規(guī)定，裁判結(jié)果才能順利得出，一旦案件事實(shí)偏離了概念的中心語義，那么案件事實(shí)便難以被規(guī)范所涵攝，規(guī)范便顯得“捉襟見肘”。此外，當(dāng)試圖將事實(shí)置于概念化的犯罪構(gòu)成之下，對于事實(shí)的關(guān)注已經(jīng)被置換為對特定法律概念或構(gòu)成要素的理解。囿于概念自身的封閉性，對于概念自身或關(guān)鍵詞的解讀如何“自圓其說”，概念本身已無能為力，毋寧說對于概念的解釋有時還依賴于價值或政策的傾向。如若我們拘泥于法律概念的語義，我們便會自身固定于特定的時間與空間之中，犯形而上學(xué)的錯誤，法律的概念也隨之愈發(fā)僵化。概念自身之外的因素如何滲入到事實(shí)的建構(gòu)當(dāng)中，需要另外一個途徑或工具，基于此，“類型”開始進(jìn)入人們思考的范疇。

關(guān)于概念與類型區(qū)分，在脫離個案的情況下極難言明，因?yàn)閮烧咧g并無并且的斷裂或分界，而是表現(xiàn)為一種自然的過渡，即自概念向類型的過渡表征為由中心向邊緣、由清晰到模糊的過渡。例如，例如“甲因流血過多而死亡”中“死亡”便處于故意殺人罪的危害后果中“死亡”的核心范圍中；而“電瓶自行車”是否屬于破壞交通工具罪中的“交通工具”便沒有那么容易回答，因?yàn)槠涮幱诮煌üぞ叩倪吘壱饬x范圍之中，內(nèi)涵模糊。

概念表明了類型的“核心區(qū)域”，而類型關(guān)注到了概念所難以規(guī)避的“陰影地帶”。對于概念與類型的運(yùn)用取決于我們的需求，當(dāng)案件事實(shí)的確定性為第一要務(wù)時，我們往往關(guān)注的是概念，而當(dāng)我們傾向于對疑難案件事實(shí)刑法化追責(zé)的合理性探討時，往往更關(guān)注類型，而需求的判斷只有在與個案裁判相遇時才能言明及確定。因而，脫離個案或具體事實(shí)而言及概念與類型的區(qū)分往往過于空泛。

二、概念思維對賄賂物的解構(gòu)

法律應(yīng)當(dāng)是周延的、邏輯完整的、普適的，但卻不應(yīng)當(dāng)是密閉的、缺乏論證的、個體的。解決人類有限的認(rèn)知能力與未來的不可預(yù)知性的最可行方式，便是將法律向事實(shí)開放，用事實(shí)的流變性不斷促進(jìn)法律規(guī)定的增生與衰退。但概念固有的封閉性卻使得法律的生長空間變得狹小擁擠，用概念解釋概念，用概念滋生概念只會使得法律失去與事實(shí)共舞的空間，新鮮事實(shí)無法為法律的生長提供養(yǎng)料，法律之花便會失去蓬勃生機(jī)。概念思維的穩(wěn)定性及便于操作性使其在相對簡單、社會關(guān)系相對穩(wěn)定的環(huán)境下所向披靡，司法者在概念思維的指引下，自然而言的運(yùn)用三段論式的演繹法得出了相對一致且穩(wěn)定的結(jié)論。

以受賄罪的定罪推理模式為例：

國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，構(gòu)成受賄罪；因?yàn)楸桓嫒藢?shí)施了（或沒有實(shí)施）利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者實(shí)施了（同時，也并未實(shí)施）非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為；所以，被告人構(gòu)成（或不構(gòu)成）受賄罪。

然而，隨著社會關(guān)系形態(tài)的不斷復(fù)雜化，新興的價值觀念不斷涌現(xiàn)，受賄物逐漸超出傳統(tǒng)的“財(cái)物”范圍，受賄官員所欲謀取的利益愈發(fā)多樣化及獨(dú)特化。一旦脫離了相對簡單、便于對應(yīng)的規(guī)范與事實(shí)的銜接模式，概念思維先天所固有的局限性也便無處隱藏。

刑法文本規(guī)范可以視為抽象概念描述的若干不法類型的集合體，我國關(guān)于賄賂的刑法文本規(guī)范亦同理可循?！缎谭ā返?85條關(guān)于受賄罪的規(guī)定為“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益。”同時，在本條的第2款中補(bǔ)充規(guī)定“國家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個人所有的，以受賄論處?！本唾V賂物的范圍界定而言，顯然在規(guī)范中，反復(fù)出現(xiàn)的“財(cái)物”二字是解讀重點(diǎn)。而通過本條第2款的補(bǔ)充規(guī)定的角度透析，規(guī)范似乎又將“財(cái)物”的本質(zhì)圈定于貨幣或能夠用貨幣進(jìn)行量化的“財(cái)物”之中。而后，由最高人民法院和最高人民檢察院于2007年7月8日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“《意見》”）中規(guī)定：“以交易形式收受賄賂；收受干股；以開辦公司等合作投資名義收受賄賂、以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財(cái)?shù)拿x收受賄賂；以賭博形式收受賄賂；為特定關(guān)系人“掛名”領(lǐng)取薪酬等都以受賄罪論處?！痹撘?guī)定的內(nèi)容傾向性地將賄賂物的范圍拓展至財(cái)物之外，即囊括了部分財(cái)產(chǎn)性利益。反觀《聯(lián)合國反腐公約》（以下簡稱“《公約》”）第8條第l款規(guī)定，行賄罪是指“直接或間接向公職人員許諾、提議給予或給予該公職人員或其他人員或?qū)嶓w不應(yīng)有的好處，以使該公職人員在執(zhí)行公務(wù)時作為或不作為”；受賄罪則是指“公職人員為其本人或其他人員或?qū)嶓w直接或間接索取或接受不應(yīng)有的好處，以作為其在執(zhí)行公務(wù)時作為或不作為的條件?！笨梢?，《公約》的“賄賂”是指作為公職人員“在執(zhí)行公務(wù)時作為或不作為的條件”的“不應(yīng)有的好處”，而“好處”的范圍明顯又非前述的財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益所能涵蓋。因此，基于立法者不同的考量基點(diǎn)或標(biāo)準(zhǔn)，上述三項(xiàng)國內(nèi)外法律規(guī)定中最終形成了三種相異的關(guān)于賄賂物的概念及范圍，實(shí)踐中案件事實(shí)的復(fù)雜性開始對法律概念的局限性發(fā)起挑戰(zhàn)。

首先，概念思維中的法律規(guī)范與案件事實(shí)之間的關(guān)系模式是封閉的單一涵攝模式，事實(shí)本身的復(fù)雜性與碎片性、規(guī)范自身的模糊性及空缺性，均會導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，規(guī)范與事實(shí)完全匹配的案例并不多見，因此其難以應(yīng)對社會生活中規(guī)范與事實(shí)之間的錯綜復(fù)雜的關(guān)系形態(tài)。

在傳統(tǒng)的受賄物范疇中，人們慣以將其定義為可用金錢衡量的財(cái)產(chǎn)及物品，而實(shí)踐中，多發(fā)的受賄案件也的確以涉案官員收受現(xiàn)金、房產(chǎn)、車輛等財(cái)物居多。然而，隨著受賄案件數(shù)量的不斷上升以及社會群體對于利益需求的不斷變化，性賄賂、款待、提供晉升機(jī)會、雅賄等難以用貨幣準(zhǔn)確衡量出價值的賄賂方式開始浮出水面。概念思維中的受賄罪的法律規(guī)范與復(fù)雜案件事實(shí)間的關(guān)系無法自然地完成單一涵攝，導(dǎo)致司法者對于受賄物的認(rèn)定范圍舉棋不定。

其次，概念思維中的“概念”，以語言為載體將抽象化思維外化，然而語言難免具有局限性，語言與概念之間不可能完美契合，法律注定存有留白地帶，從而導(dǎo)致在某些復(fù)雜、新興的案件裁判中，具體案件事實(shí)與抽象法律文本規(guī)范間，無法在語言表達(dá)的概念中找到恰當(dāng)?shù)膶狱c(diǎn)，無法自然而言的形成裁判結(jié)論所需的大小前提。

最后，概念思維追求“個體化”隔絕，因此法律概念通常表現(xiàn)為一個個獨(dú)立結(jié)構(gòu)，其以碎片化的方式拼湊出事物，無法立體式、整體性地拼湊出生活事實(shí)全貌，導(dǎo)致在案件的裁判中規(guī)范與事實(shí)的對接缺少了目的性的引導(dǎo)，使規(guī)范對事實(shí)的涵攝，僅僅是一種形式要件上的滿足[2]。

三、概念思維向類型思維的過渡

語言是人類主觀認(rèn)知的產(chǎn)物，礙于認(rèn)知能力有限，語言具有天然的局限性，而概念是通過語言表述的，如果要追求概念的正確性，勢必要賦予構(gòu)成概念語言以極大的包容性[3]。而語言的包容性不可避免的導(dǎo)致其空洞性，而在遭遇生活事實(shí)遠(yuǎn)離概念下典型事實(shí)時，抽象的法律概念便無法“理所應(yīng)當(dāng)”地完成對事實(shí)的涵攝，概念思維的明確性就此成為規(guī)范的一個“枷鎖”，削弱了規(guī)范對于復(fù)雜、多變的生活事實(shí)的適應(yīng)力。而類型化思維所運(yùn)用的規(guī)范分析法學(xué)有別于概念化思維所慣用的解釋法學(xué)手段，最主要的特點(diǎn)在于類型化思維方式兼具循環(huán)性及雙向性的特征，而最具代表性的便是類型化思維所提倡的類比推理原則，即“類似案件類似處理”[4]。

首先，“類似案件類似處理”符合法律的正義原則。法律之所以會以文字的形式被確定，旨在使得實(shí)踐中相同情況下的不法行為獲得相同的對待，在保證了法律穩(wěn)定性的同時，也有利于人們透過法律規(guī)范的文字背后，窺探出自身從事某種行為將可能引致的后果，形成判斷行為利弊的預(yù)期，從而趨利避害，理性選擇。“類似案件類似處理”正是“同類情況同等對待”的合理衍生，是法律具有預(yù)期性的一種表征。

其次，“類似案件類似處理”適應(yīng)公民的普遍心理。公民之所以會將爭端訴諸法律，是期望法律能夠給予自己合理期待的解決方式和結(jié)果，即便并非所有的公民均對法律的規(guī)定有所掌握，但并不排除其基于對正義、公平的理解而預(yù)判出裁判的最終走向。“的確，人們經(jīng)常將以往的案例作為法律的倉儲所，但是，人們對案例所做的最后分析往往意在顯示：有足夠的理由使人們相信在將來法院會以同樣的方式來行事”[5]?！邦愃瓢讣愃铺幚怼睙o形中成為公民將爭端呈遞給法律予以解決的動因所在，能夠滿足公民對于法律的期待心理。

再次，“類似案件類似處理”原則填補(bǔ)語言的空缺漏洞。語言是人類的智慧凝結(jié)，但事實(shí)的復(fù)雜性使得語言先天的局限性暴露無遺。我們無法用語言或文字將概念的全部真諦描述完整，亦無法將概念所圈定的范圍表達(dá)明晰，刑法概念亦是如此。對于我國《刑法》第385條關(guān)于受賄罪的規(guī)定中，學(xué)者及司法者對于何為“財(cái)物”的爭執(zhí)從未停止，因?yàn)椤柏?cái)物”范疇的確定直接決定了受賄罪構(gòu)成要件中犯罪客體的范疇。目前，我國對于賄賂物的理論觀點(diǎn)主要有以下三種：

（一）財(cái)物說

該學(xué)說認(rèn)為賄賂物只應(yīng)限定在貨幣或者能夠用貨幣進(jìn)行量化的物品，其他的利益并不包含其中[6]。采用財(cái)物說的理由有以下三點(diǎn)：1.回溯我國受賄罪的立法歷程，自古代封建時期，法律就明確的將賄賂物規(guī)定為財(cái)物，《說文解字》中解釋說：“賕，以財(cái)物枉法相謝也?！薄百g”即是賄賂[7]。歷數(shù)建國之后的1979年刑法、1997年刑法以及相關(guān)的單行刑法和司法解釋亦將賄賂物界定為財(cái)物；2.在司法實(shí)踐中，對于賄賂犯罪的懲治采取的是“計(jì)贓論罪”原則，即犯罪人所收受的財(cái)物的數(shù)額是對賄賂犯罪的定罪量刑的主要標(biāo)準(zhǔn)。如若擅自將無形利益也計(jì)算在內(nèi)，將導(dǎo)致司法實(shí)踐中無法準(zhǔn)確計(jì)算犯罪人的犯罪數(shù)額，定罪量刑將處于不確定性；3.根據(jù)罪刑法定以及刑法謙抑性原則，法律規(guī)范已經(jīng)將賄賂物限定為財(cái)物，不能任意地對其進(jìn)行擴(kuò)張解釋，否則將不利于維護(hù)法律的穩(wěn)定性以及人權(quán)的保護(hù)。

（二）財(cái)產(chǎn)性利益說

支持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，賄賂物除了囊括貨幣及具象有形的物品外，其他任何能夠用具體貨幣數(shù)額來計(jì)算的物質(zhì)性利益也應(yīng)納入其中，并統(tǒng)稱稱之為財(cái)產(chǎn)性利益。比如設(shè)定債權(quán)、免除債務(wù)、降低貸款利息，或者免費(fèi)提供勞務(wù)、提供住房等等[8]。

財(cái)產(chǎn)性利益說的優(yōu)勢集中體現(xiàn)為以下三點(diǎn)：1.伴隨著賄賂犯罪的愈發(fā)猖獗、賄賂手段的不斷翻新，法律的滯后性導(dǎo)致規(guī)定無法完全適應(yīng)社會的飛速發(fā)展及不法行為的日益多樣化，刑法亦不例外。對賄賂物進(jìn)行適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋，將賄賂物的范圍由財(cái)物拓展至財(cái)產(chǎn)性利益是打擊賄賂犯罪的必要性手段，是刑法所應(yīng)具有的功能，并不違背罪刑法定原則；反之，如果一味地追求法律解釋的穩(wěn)定性，將賄賂物的范圍局限于財(cái)物，那么類似于酒席招待、免費(fèi)旅游等難以在案發(fā)后直接使用數(shù)額丈量的犯罪行為，將因不符合賄賂犯罪構(gòu)成要件中的客觀方面而直接被排出至刑法的疆域之外，使得刑法礙于僵化的文字解釋而對本應(yīng)打擊的犯罪行為無能為力。2.行賄人以財(cái)產(chǎn)性利益賄賂國家工作人員，其主觀目的以及最終的危害性在本質(zhì)上與以財(cái)物為手段的賄賂行為無異。那么，對于兩類在主觀及客觀方面均未體現(xiàn)較大差別的行為，刑法不應(yīng)失衡，尤其不應(yīng)體現(xiàn)為罪與非罪的差別對待。3.將財(cái)產(chǎn)性利益納入賄賂物的范疇，并不違背賄賂犯罪的定罪量刑原則。因?yàn)椋擃愗?cái)產(chǎn)性利益最終是能夠進(jìn)行量化計(jì)算的，符合我國法律對賄賂犯罪以數(shù)額為懲治標(biāo)準(zhǔn)的量刑處罰體系。但對于性服務(wù)、安排工作等一些非財(cái)產(chǎn)性利益則需排除至賄賂物的范疇。原因在于這些利益無法進(jìn)行量化，若強(qiáng)行將賄賂物擴(kuò)大解釋到該類非財(cái)產(chǎn)性利益，無疑將司法實(shí)踐中的許多行為納入賄賂犯罪，使得賄賂犯罪淪落“口袋罪名”。

（三）利益說（又稱需要說）

該學(xué)說所圈定的賄賂物的范圍最為廣泛，其不僅包括貨幣、物品和各種物質(zhì)性利益，包括但不限于提供戶口、升學(xué)、就業(yè)、職務(wù)晉升、性服務(wù)等所有能夠滿足受賄人需要的非物質(zhì)性利益形式[9]。該學(xué)說的理論基礎(chǔ)除了涵蓋財(cái)產(chǎn)性利益說關(guān)于財(cái)產(chǎn)性利益的應(yīng)納性原因外，就非物質(zhì)性利益的納入理由主要體現(xiàn)為兩點(diǎn)：1.無論是財(cái)產(chǎn)性利益抑或非財(cái)產(chǎn)性利益，在行賄人與受賄人之間流動的均體現(xiàn)為一種利益形式，其作用都是為了利用受賄人的職權(quán)達(dá)到行賄人所欲達(dá)到的不法目的，在實(shí)質(zhì)上沒有差別；2.賄賂犯罪最根本的目的在于侵犯了國家公職的廉潔性，非財(cái)產(chǎn)性利益雖然不易被量化，但仍具有此種危害本質(zhì)，所以不應(yīng)被機(jī)械地排出在賄賂物的范疇，單純以數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)來定罪量刑并不符合打擊賄賂犯罪的根本宗旨。

上述三種學(xué)說的確立及爭論有利于完成對賄賂物范圍的重新思考及界定，但從概念維度出發(fā)進(jìn)行的闡釋終究難以逃避一項(xiàng)弊端——滯后性。之所以會對某一類爭議問題響起不同的學(xué)說之聲，大部分原因在于實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了傳統(tǒng)理論無法妥善解決的案例。就此，學(xué)者們開始以新型事實(shí)本身為出發(fā)點(diǎn)對傳統(tǒng)理論在法律語言或解釋方面進(jìn)行再思考、再鍛造、再重塑，也正是由于該項(xiàng)進(jìn)程的不斷反復(fù)才推進(jìn)了法律的進(jìn)步和完善。然而，事實(shí)的復(fù)雜程度常常遠(yuǎn)勝于人類的思考及語言表達(dá)能力，當(dāng)人們止步于思考新型事實(shí)，或是由新型事實(shí)合理聯(lián)想到其他類別的新型事實(shí)，努力的腳步卻永遠(yuǎn)無法追趕實(shí)際中事實(shí)的變化的步伐。在法律規(guī)范本身已經(jīng)存在滯后性的前提下，若仍桎梏于概念性思維方式，欲將有限能力觀察到的新型事實(shí)范圍通過抽象語言形成概念，并無法有效、及時地解決實(shí)踐中所有的新型案件事實(shí)。

四、類型思維視角下的賄賂物范圍觀察

類型思維在司法實(shí)踐中體現(xiàn)為一種類比推理模式。相較于大陸法系國家，英美法系國家因?yàn)閷ο壤淖裱都隅娗轭惐韧评?。從事?shí)角度而言，類比推理就是在兩個或兩個以上的事實(shí)中尋找出一個或多個相似點(diǎn)，主張對一種事實(shí)所適用的規(guī)范也能夠適用于另一種相似的事實(shí)之上的方法。通過類比，我們可以推論出一個具有某種屬性的案例也有其他屬性。關(guān)于類比推理的基本模式及方法，見下表：

表1 類比推理模式及方法

從理論上而言，類比推理是由特殊到特殊的推理方式；從實(shí)踐上而言，類比推理是由個案到個案的推理方式。類比推理的核心理念在于對過去經(jīng)驗(yàn)的當(dāng)下運(yùn)用，也就是說將過去對案件進(jìn)行裁判的成功經(jīng)驗(yàn)，放置于待決案件與過去案件具有類似性的案件裁判過程之中，相似案件的尋找需要裁判者根據(jù)自身經(jīng)驗(yàn)以及聯(lián)想才能完成，因此，類比推理是一種經(jīng)驗(yàn)性的以及聯(lián)想式的，而非純粹邏輯的推理表達(dá)。而經(jīng)驗(yàn)性價值的滲入就使得類比推理具有了結(jié)論的或然性，這也成為類比推理與演繹推理方式建構(gòu)下的裁判事實(shí)最根本的區(qū)別所在。在類比推理中，前提的界定，也即“待決案件也具有與過去某類案件的相似點(diǎn)”并沒有可靠的依據(jù)，其僅僅是依托于裁判者的經(jīng)驗(yàn)與想象而得出的結(jié)論而已，因此，在裁判前提中就已經(jīng)出現(xiàn)不確定的因素，那么由該種前提所推導(dǎo)而出的結(jié)論勢必也具有或然性。

類比推理在案件裁判過程中同樣包含著形式上的邏輯規(guī)則以及價值判斷，只是相較于演繹推理而言，價值判斷在類比推理中所占的比重較大。具體而言，類比推理對事實(shí)的建構(gòu)步驟主要包括以下三個：

首先，確定一個權(quán)威性的基點(diǎn)?！斑@個基點(diǎn)可以是法律明文規(guī)定的事項(xiàng)或者是具有權(quán)威性的判例?！被c(diǎn)確立的實(shí)質(zhì)意義在于通過事實(shí)大體確定出應(yīng)當(dāng)適用的規(guī)范，進(jìn)而確定案件裁判的大前提。

其次，描述所確定基點(diǎn)的事實(shí)與待決案件的事實(shí)之間的相同點(diǎn)與不同點(diǎn)。在此步驟中，應(yīng)當(dāng)盡可能多地羅列出兩者所有的特點(diǎn)，并將其進(jìn)行歸類，哪些為相同之處，那些為差異點(diǎn)，綜合性的、全面性的進(jìn)行評價，進(jìn)而得出一個合理的結(jié)論。如果通過比較后，兩者的相同點(diǎn)居于主要地位，那么待決案件的事實(shí)建構(gòu)就應(yīng)當(dāng)遵從基點(diǎn)，反之，則不遵從基點(diǎn)。這實(shí)際上就是把作為基點(diǎn)的文本規(guī)范概念事實(shí)與待決案件生活事實(shí)在形式特征上相互比對的過程。

再次，對基點(diǎn)的事實(shí)與待決案件事實(shí)的相同點(diǎn)與不同點(diǎn)進(jìn)行“相似性判斷”。在德國，針對“相似性”主要有構(gòu)成要件相似說、實(shí)質(zhì)一致說以及同一思想說三種，其中構(gòu)成要件相似說為通說。將“相似性”作為比對的基點(diǎn)，能夠通過案件中的生活事實(shí)在規(guī)范中尋得抽象事實(shí)的輪廓，無疑在此過程中，法官的先前判斷仍十分重要，其可以通過案件中的生活事實(shí)聯(lián)想到類型化構(gòu)成要件下的典型案例事實(shí)以及規(guī)范化構(gòu)成要件下的規(guī)范核心概念，包括其曾經(jīng)聽聞過的、存在于書本中、討論中的假設(shè)類型事實(shí)。

當(dāng)然，在進(jìn)行“相似性”比較的過程中，不能忽略的是“相似性”存在的價值基礎(chǔ)——事實(shí)的本質(zhì)，正是由于待決案件中的生活事實(shí)與規(guī)范中的概念事實(shí)存在本質(zhì)上的契合，才有進(jìn)行歸屬的價值基礎(chǔ)。無論是規(guī)范對過去發(fā)生事實(shí)的評價，還是法律與現(xiàn)實(shí)發(fā)生事實(shí)的互構(gòu)，抑或是立法與未來發(fā)生事實(shí)的預(yù)測，兩者之間均需要一種溝通的同化、一種對接的基礎(chǔ)、一種存在于當(dāng)為的前提——事物的本質(zhì)。事物的本質(zhì)是個體中的普遍、存在中的當(dāng)為。

類比推理在很大程度上并非依靠邏輯進(jìn)行驅(qū)動，而是憑借司法者對于正義感的把控或利益正當(dāng)分配的原則完成對案件事實(shí)的分析。因此，類比推理作為一種裁判規(guī)范構(gòu)建方法，并非常規(guī)中首選的方法，兼具特殊及補(bǔ)充性，即只有在刑法文本規(guī)范與待決案件事實(shí)之間，由于存在模糊、漏洞、空缺關(guān)系不能適用演繹推理而在大、小前提之間建立起“非此即彼”的邏輯涵攝關(guān)系時，才被迫無奈而使用的一種解決刑法文本規(guī)范與待決案件事實(shí)之間復(fù)雜關(guān)系的邏輯方法。

如若我們將類比推理形式引入之受賄物范圍的確定，那么我們所要進(jìn)行的比對即十分明顯，即將目前新型的、具有爭議的受賄物種類與傳統(tǒng)的“財(cái)物”進(jìn)行屬性比較，在本質(zhì)上觀察兩者的異同，而比對之前，對傳統(tǒng)受賄物的本質(zhì)特征的描述便顯得尤為重要。歸納而言，傳統(tǒng)賄賂物的特征可以概括為以下三點(diǎn)：

（一）賄賂物與職務(wù)密切相關(guān)

“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。”演變成賄賂物的前提須與國家工作人員的職務(wù)具有一定的關(guān)聯(lián)；從賄賂物本質(zhì)的視角出發(fā)，其應(yīng)是行賄人為獲取國家公職人員的職務(wù)便利，進(jìn)而獲取不正當(dāng)利益所交付的，或者是受賄人索取的對價利益。

賄賂物與職務(wù)行為的關(guān)聯(lián)性，體現(xiàn)為一種權(quán)力與利益的交換，而受賄物無疑就是交換的載體，是受賄者憑借自身所擁有的國家公職權(quán)力或是公共職務(wù)上的便利獲取利益的方式。無論是所謂的索賄抑或是非法收受他人的受賄物而為其謀利，受賄者均侵犯了國家工作人員的職務(wù)廉潔性，是對國家權(quán)力的一種濫用及褻瀆；反之，如果國家工作人員收取或索要利益并非基于自身所擁有的國家職權(quán)，而是依存于諸如買賣、血緣、勞務(wù)等關(guān)系，那么，此類利益就不能稱之為賄賂物。

（二）賄賂物與公權(quán)力非法置換

從賄賂犯罪的產(chǎn)生的緣由來看，行賄者想要獲取依靠自身資本無法獲取的某種利益，作為手段，其選擇付出其能夠給予的某些利益資本來換取受賄者所擁有的國家公權(quán)力。從受賄的整個過程來看，其本質(zhì)是公權(quán)力與私利益的置換過程，即通過賄賂物的流轉(zhuǎn)，行賄者與受賄者之間完成了國家公權(quán)力的非法轉(zhuǎn)移。

國家之所以賦予國家工作人員部分權(quán)力，緣由在于國家工作人員在行使權(quán)力時代表國家，利益的最終受益者也應(yīng)當(dāng)是國家，而在賄賂案件中，受賄者行使公權(quán)力的根本出發(fā)點(diǎn)在于為自己謀利而并非國家。公權(quán)力與私權(quán)利通過賄賂物得以秘密、非法的轉(zhuǎn)移，最終受賄者通過損害國家公共職權(quán)而不法地獲取了并不屬于其應(yīng)當(dāng)所有的利益，而行賄者更是架空了國家權(quán)力的分配架構(gòu)，直接享受了國家工作人員所專有的權(quán)力渠道。

（三）賄賂物滿足受賄人的利益需求

賄賂物之所以在紛繁復(fù)雜的社會中日益呈現(xiàn)出多樣性的特點(diǎn)，歸根結(jié)底是為了投其所好，滿足受賄者不斷膨脹及變化的欲望需求。因此，不論是財(cái)產(chǎn)性利益抑或非財(cái)產(chǎn)性利益，往往只是在表現(xiàn)形式上略有差異，在實(shí)質(zhì)層面上均是受賄人出賣國家公權(quán)力的動因所在，受賄者也正是基于對某些利益的極度渴望或是難以抗拒，才最終選擇鋌而走險(xiǎn)，不惜以觸犯法律為代價出賣國家公權(quán)力，換取私利。

法律解釋抑或法律漏洞的補(bǔ)充，均是透過類似的案件確定待決案件與典型案件、核心概念與邊緣概念的異同：可以歸入概念者，為法律解釋；在概念之外者，則為法律漏洞的補(bǔ)充。在概念之外，但與規(guī)范之利益狀態(tài)相似，則待決案件中的利益狀態(tài)與概念構(gòu)成為并列的兩種案型，以類推適用加以補(bǔ)充；雖在概念之內(nèi)，但所涉案件事實(shí)之個性要素具有重要性，則表明待決案件的利益狀態(tài)與既有概念構(gòu)成的利益狀態(tài)屬于兩種并列但本質(zhì)上不同的類型，采目的性限縮的方式予以補(bǔ)充[10]。以實(shí)踐中備受爭議的性賄賂為例，如若我們采用上述類比推理的模式進(jìn)行分析，通過實(shí)踐中大量關(guān)于賄賂犯罪的判決中來看：傳統(tǒng)的賄賂物，即“財(cái)物”具有與受賄人職務(wù)密切相關(guān)、與公權(quán)力非法置換、滿足受賄人利益需求的屬性，并且適用我國《刑法》第385條受賄罪的法律規(guī)定；經(jīng)識別，對受賄人提供性服務(wù)以謀求利益的案例中，“性服務(wù)”本身也具有受賄人職務(wù)密切相關(guān)、與公權(quán)力非法置換、滿足受賄人利益需求的屬性；所以，對受賄人提供性服務(wù)以獲取非法利益也應(yīng)適用我國《刑法》第385條受賄罪的法律規(guī)定。

由于類型的“要素具有可變性，借著若干要素的全然消退、新的要素的加入或居于重要地位，一類型可以交錯地過渡到另一種類型，而類型間的過渡又是‘流動的’”[11]。這種流動性為中間現(xiàn)象的存在提供了法理基礎(chǔ)和存在可能，為賄賂物的傳統(tǒng)樣態(tài)與新型樣態(tài)構(gòu)建了橋梁。所謂的以宴請、安排旅游為代表的財(cái)產(chǎn)性利益，以及以性賄賂、提供升學(xué)指標(biāo)等為代表的非財(cái)產(chǎn)性利益在本質(zhì)特征上與傳統(tǒng)的受賄物——財(cái)物并無實(shí)質(zhì)差異，其均是利益的一種體現(xiàn)與載體，具備與職務(wù)的相關(guān)性、權(quán)力的置換型以及受賄人需求的滿足性，具備賄賂物的典型特征。當(dāng)我們跳出概念的桎梏，從事物的類型維度出發(fā)，能否用數(shù)額計(jì)算受賄物的價值的問題已經(jīng)演變成為司法實(shí)踐中量刑的技巧所在，而并非受賄物所本應(yīng)具備的核心意義，即并非成為罪與非罪的界限所在。今后，當(dāng)實(shí)踐中再次出現(xiàn)我們目前無法預(yù)料的新型賄賂物類型時，我們同樣可以在類型思維的指導(dǎo)下，通過比對其與賄賂物本質(zhì)特征的異同進(jìn)行判斷，而完成概念思維下難以奏效的構(gòu)建模式。

概念是一類對象的少量共同事實(shí)特征的抽象概括，在這個意義上可將其基本特征認(rèn)定為事實(shí)性。區(qū)別于概念，類型思維跳脫出定義的局限性，脫離了傳統(tǒng)抽象事實(shí)特征要素、要件的征表，在價值層面上確立起事物本質(zhì)的橋接，平衡了形式意義與實(shí)質(zhì)正義的追求，促使個案的價值評價基礎(chǔ)得以真實(shí)性保障。

然而，類比推理作為一種裁判規(guī)范的建構(gòu)方法，其弊端也不容忽視。建立在尋求“相似性”基礎(chǔ)上的類比推理更側(cè)重于個案的分析，普遍性薄弱。而即便在個案的適用中，也需要依賴法官大量的聯(lián)想或經(jīng)驗(yàn)，導(dǎo)致結(jié)論具有或然性。因此，類型解構(gòu)作為概念思維解構(gòu)下的補(bǔ)充及拓展，需要被劃定一定的界限，而非一味地推崇甚至濫用。概念與類型并非相互排斥，而是相互博弈而又相互補(bǔ)充。即便立法者為我們制定出了世界上最為縝密的成文法典，為我國建立了最為優(yōu)秀的犯罪構(gòu)成模型，也無法為我們自動呈現(xiàn)出法律適用中的公正裁判以及樣態(tài)，真正的法律公正并不藏匿于法律文本中，而是直觀的體現(xiàn)在事實(shí)與規(guī)范交織的個案裁判中，顯而易見卻難以把握。概念與類型相輔相成，體現(xiàn)出了概念化類型以及類型化概念的雙重樣態(tài)，概念思維與類型思維的交互運(yùn)用才是應(yīng)對紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)實(shí)的妥善之策。